88-001-33-33-001-2020-00096-01 · Administrative Court of San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, Seis (06) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 009 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE.

Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero González I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia No. 034 dictada el 14 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de mérito planteada por la demandada.

SEGUNDO: DECLÁRESE la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta a los recursos de reposición y en subsidio apelación presentados contra la resolución Numero 007548 de fecha 12 de noviembre de 2019, que fueron interpuestos el 19 de noviembre del año 2019, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Numero 007548 de fecha 12 de noviembre de 2019 y del acto ficto presunto negativo surgido ante la falta de resolución de los recursos de reposición y en subsidio apelación presentados contra la decisión principal el 19 de noviembre del año 2019, emanados de la OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA (OCCRE) y la Gobernación DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, por los cuales se negó el derecho de residencia a la señora Angie Paola Ordoñez Escorcia, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones del Artículo 115 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente”. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho II.- ANTECEDENTES - DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, la Señora Angie Paola Ordoñez Escorcia impetró demanda contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia – en adelante OCCRE, con el objeto de que se accedan a las siguientes: - Pretensiones (Se transcriben literal, con posibles errores) “PRIMERO: Declarase nula la Resolución No. 007548 de fecha 12 de noviembre de 2019, expedida por la Oficina de Control y circulación y Residente (Occre), y notificado el día 12 de noviembre de 2019, representada, entre otros por EL Gobernador, o por quien haga sus veces, para que, por los trámites de un proceso ordinario de primera instancia, se profiera sentencia sobre las siguientes peticiones, supuestamente por violación a la norma de la Occre.

SEGUNDO: Declarar el Silencio Administrativo Negativo, ficto o presunto, puesto que la Administración dejo correr 3 meses sin que se haya dado respuesta alguna del recurso de reposición y el subsidio de apelación, radicado el 19 de noviembre de 2019, y a la fecha de radicación de esta demanda la Occre ha hecho caso omiso a dicha solicitud.

Por lo tanto, se configura el silencio administrativo negativo. (…)

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese la expedición de la tarjeta de residente definitiva a la joven ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA, identificada con la cedula de ciudadanía 1.081.814.665 de fundación.

QUINTO: En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, ordénese a la Gobernación Departamental, representada entre otros por el Señor Gobernador, Y el director(a) de la Occre, o por quien haga sus veces, que pague al joven ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA, identificada con la cedula de ciudadanía 1.081.814.665 de fundación., una indemnización DAÑO MORAL: por esta decisión arbitraria y salida de todo precepto judicial, consistente en 100 salario mínimo legales mensuales vigentes, puesto que la joven ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA, identificada con la cedula de ciudadanía 1.081.814.665 de fundación, no ha podido seguir sus estudios, no ha podido inscribirse como comerciante ante la cámara de comercio para ejercer como comerciante, sufragar y cada vez que tiene que salir de san Andrés, tiene que entrar como turista.

(…)

DECIMO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, Conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Hechos La parte demandante funda sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: En el escrito inicial que reposa en el expediente, a través de apoderado judicial, se indica que la Señora Angie Paola Ordoñez Escorcia se encuentra radicada en la isla de San Andrés desde sus dos años de edad, Estudio en los establecimientos educativos de esta isla, como consta en los certificados aportados al plenario1.

Agrega que, su tarjeta Occre de menor de edad venció en el año 20052, como figura en copia aportada en el expediente. Desde entonces viene haciendo “colas y colas en esta oficina”, para que le definan su situación y le sea cambiada la tarjeta del número de identidad a cedula de ciudadanía, “pero esta oficina siempre ha hecho caso omiso a dichas solicitudes”.

Sostiene que, con fecha del 03 de abril de 20183, radicó ante la entidad demandada documentos para la legalización de su residencia y, “si no es por la acción de tutela que les notifica este proceso estuviera archivado, violándole con esto el debido proceso”. Argumenta la accionante que, la decisión que tomó la entidad contenida, es el resultado de un irregular procedimiento, con desapego a las normas aplicables y vulneración del debido proceso, del derecho audiencia, defensa y además con falsa motivación, por no haber aplicado a la solicitud de residencia lo establecido en el artículo 2 del decreto 2762 de 1991.

Adicionalmente manifiesta que, “Esa omisión de la OCCRE, resultó lesiva, en este caso, del derecho fundamental al debido proceso de ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA, vulneración que afecta de forma negativa las garantías a la libre circulación, a tener una familia y de educación, pues al ser sometida a abandonar el territorio insular, se obliga a separarse de su núcleo familiar y a no poder continuar con sus compromisos académicos, pues no cuenta con una red de apoyo por fuera del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. 1 Expediente digital demanda y anexos folio 20, 21. expe Admvo occre folio 05 2 Expediente digital, 02. demanda y anexos, folio17 33 Fol. 1 Anexo 22 E.D Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mediante Resolución No. 007548 del 12 de noviembre de 20194, el director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, negó el reconocimiento de la residencia permanente en el Archipiélago a la señora Angie Paola Ordoñez, aduciendo falta de presupuestos legales.

Inconforme con la decisión, la interesada impetró recurso de reposición y en subsidio apelación el 19 de noviembre de 20195, sin que a la fecha de presentación de la demanda la Entidad se hubiere pronunciado. - Concepto de violación La parte demandante aduce que el acto demandado está viciado de nulidad por haberse expedido con falsa motivación al fundamentar la decisión de excluir y no tener en cuenta “las pruebas documentales y testimoniales aportados al trámite administrativo, expediente que reposa hace más de 20 años”, además, por incurrir en defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas, valoración defectuosa del material probatorio, por cuanto la OCCRE no apreció las pruebas aportadas por la demandante en el proceso para legalizar su residencia en esta isla.

Así mismo, afirma que no se ha actuado diligentemente para agotar todas las pruebas en el expediente y se incurre en un exceso de ritualismo en la interpretación de las normas procesales, que al tiempo vulnera su derecho a tener una familia y no ser separado de ella, al trabajo y la libre locomoción. Para fundamentar su posición transcribe apartes de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional: Sentencia T-268 de 2010, C-539 de 2011 y T-294 de 2018, entre otras. - CONTESTACIÓN Pese a ser debidamente notificada y constituir apoderado judicial, la entidad demandada guardó silencio. 4 Expediente digital, 22.

Exp Admvo Occre. folio 55-58. 5 Expediente digital. 22.exp.admvo occre- folio 59 Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - SENTENCIA RECURRIDA En la sentencia proferida el 14 de abril de 2023, el Juzgado Único Administrativo de este Distrito Judicial,6 declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta del recurso de reposición y apelación contra la decisión principal de la Resolución No. 007548 de 12 de noviembre del 2019, proferida por el director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, radicado el 19 de noviembre de 2019.

Y declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en la antedicha resolución en el cual se negó el derecho de residencia definitiva a la señora Angie Paola Ordoñez Escorcia. En sus consideraciones el A quo, previo recuento del marco normativo y las pruebas recaudadas en el plenario encontró que la señora Angie Paola Ordoñez Escorcia no nació en el territorio insular (nació en fundación Magdalena el día 21 de enero de 1993)7, pero residía en la isla de San Andrés desde sus dos años de edad, en donde desarrolló su vida académica y familiar, Asimismo Halló probado que la actora inició ante la OCCRE por medio del señor Flavio Ordoñez Mercado, en reiteradas oportunidades el trámite para obtener su residencia definitiva en el Archipiélago, la primera en el año 2011, otra con fecha ilegible (ambos sin constancia de radicación ante la Oficina de la OCCRE) y en el año 2018.

Consideró que, la entidad demandada adoptó la decisión de fondo sin ceñirse al trámite de ley vigente y aplicable al caso concreto, situaciones que vician de nulidad el acto demandado por violación al debido proceso que contempla el artículo 29 de la Constitución Política, por tanto, vulneró el derecho constitucional al debido proceso en sede administrativa al no darse su estricto cumplimiento, el cual se encuentra previsto en el Título III Capítulo I de la Ley 1437 de 2011 que resulta aplicable a falta de norma especial en el Decreto 2762 de 1991.

En la sentencia de primera instancia se concluyó que la parte demandante no aportó medio de prueba que demuestre el derecho a residir de manera permanente en términos del literal b) del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991 o de cualquier otra causal prevista en la norma de control poblacional, en tanto, se declaró nulo el acto demandado pero no se ordenó el pedido restablecimiento del derecho, habida consideración de que la demandante incumplió la carga de la 6 Expediente digital, sentencia primera instancia. 7 Fol. 3 Anexo 22 E.D. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho prueba que pesaba sobre su cabeza conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso.

Finalmente, sobre las costas y agencias en derecho el Juez consideró que en el proceso no se observó la existencia de maniobra dilatoria en sus actuaciones y, por tanto, no se emitió respecto de ello. - RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante aduce que, la decisión adoptada por el A quo debe ser revocada en tanto que, en el expediente de esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se aportó la resolución 002 del 8 de enero de 2002, donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dio fe que el señor Flavio Ordoñez, tiene la custodia y cuidado personal de los hermanos Ordoñez Escorcia, en este caso en particular a la joven Angie Paola Ordoñez Escorcia, y en consecuencia pertenece a esa familia, encajando en el concepto de la honorable Corte constitucional respecto a la protección de los diferentes tipos de familia, como lo es la conformación de las familias de crianza, definidas por la jurisprudencia constitucional8 como aquellas que nacen por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos;

Sin embargo, la protección constitucional que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo de familias, es por ello que, solicita que se tengan en cuenta estos argumentos y como derivación de ello que se accedan a las pretensiones de restablecerle los derechos a su prohijada, de ordenar a la OCCRE expedirle la tarjeta permanente o definitiva. - ALEGACIONES Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 8 sentencia T-495 de 1997 Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio. - ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió sentencia del 14 de abril de 20239.

La parte demandante dentro de la oportunidad procesal correspondiente presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida10, el cual fue concedido y enviado al Tribunal mediante providencia No.0335 de fecha 24 de mayo de 202311. Mediante auto No. 036 de fecha 22 de junio de 202312, el Tribunal Administrativo admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

III.- CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, contra la sentencia que dictó el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 14 de abril de 2023, de conformidad con la competencia del superior según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso. - COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 9 E. D. 034sentencia del 14 de abril de 2023. 10 E. D. 37recursodeapelacionAngie Paola Ordoñez Escorcia 11 E. D. 39. autoconcedeap2023. 12 005.Auto036ADMITEE20200009601 Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que circunscribe la atención de esta corporación en segunda instancia se limita a la resolución de la pretensión impugnativa alegada por el recurrente único -demandante-, es decir, determinar si la Sra. Angie Paola Ordoñez Escorcia tendría o no acceso al derecho de residencia permanente en este Departamento Archipiélago, por la extensión que de tal derecho le otorgase el Sr. Flavio Ordoñez.

Para arribar a lo anterior, deberá la Sala verificar los hechos que resulten probados, verificar la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto respecto al control poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, establecer si en efecto la demandante tiene derecho a que le sea expedida nueva tarjeta de residencia de forma permanente. - TESIS Esta corporación confirmara en su totalidad el fallo recurrido, pues si bien los pronunciamientos constitucionales con relación a la transmisibilidad del derecho de residencia entre no nativos y sus hijos menores es factible, cierto es que no existe prueba dentro del plenario que de cuenta que entre el señor Flavio Ordoñez y la demandante existe una relación filio paternal, bien por efectos de la crianza o por designación legal -tutor-, dando por sentado que la copia de la Resolución 002 del 8 de enero de 2002, tan solo fue aportada con posterioridad al cierre de la etapa probatoria, motivo por el cual no podría esta corporación otorgarle aptitud probatoria alguna sin violentar los derechos de contradicción y defensa de la contraparte ante la cual se alegan.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIA NORMAS ESPECIALES PARA EL CONTROL POBLACIONAL DEL ARCHIPIELAGO Por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regula por una Ley Especial.

A su vez, el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que "Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo".

En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C- 530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que "la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina".

Respecto del derecho de fijar residencia en las islas, el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991 consagra: "Tendrá derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; b) No habiendo nacido en territorio del Departamento. tener padres nativos del Archipiélago c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este Decreto; d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago; e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo siguiente.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PARÁGRAFO. Las personas que, por motivos de educación, hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d), siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos".

El artículo transitorio 1º del Decreto establece:

ARTÍCULO TRANSITORIO 1o. Las personas que, estando domiciliadas en el Departamento Archipiélago, no cumplan los tres años de que tratan los literales c) y d) del artículo 2o. de este Decreto, tendrán la calidad de residente temporal y estarán sujetos a las disposiciones que para tal situación determina el presente Decreto. Respecto del trámite de la residencia temporal, reza el decreto: “ARTÍCULO 3o.

Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: … b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.

La Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.” Estima la Sala conveniente hacer referencia a algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional en materia de control poblacional en el Archipiélago, en las cuales ha señalado que de los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia T1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar " un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población". De igual manera, la Corte encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas.

Y finalmente, concluyó esta Corporación, " la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución". Para alcanzar esos objetivos, la ley, -de acuerdo con la Constitución-, limita los derechos de circulación y residencia en el archipiélago y establece las condiciones Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho por virtud de las cuales tales derechos pueden adquirirse.

Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que, en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para las autoridades locales. En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones cumplidas las cuales las personas, de manera automática adquieren el derecho de residencia. Tienen este alcance las condiciones previstas en el artículo 2 del Decreto 2762 de 1991 y en particular las relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído matrimonio válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas.

En la segunda de las hipótesis que se han identificado en el régimen del Decreto 2762 de 1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacción podría dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la discrecionalidad administrativa.

De la transmisibilidad del derecho a residir en las islas de los no nacidos en el territorio insular, Corte Constitucional. T-294 de 2018. (…) Según el artículo 10 del Decreto 2762 de 1991, los residentes temporales podrán permanecer en el territorio del Departamento Archipiélago durante el tiempo que se les ha autorizado. En todos los casos, la residencia temporal será otorgada por períodos máximos de un año, prorrogables hasta por el mismo tiempo, sin que sumados sobrepasen los tres años.

Lo anterior, resulta de gran importancia en el presente caso, toda vez que, luego de los 3 años de la residencia temporal de que trata la referida norma, se debe definir la situación de permanencia en las Islas y otorgar la tarjeta definitiva a quien cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, momento en el cual, el residente definitivo queda habilitado para retransferir el derecho a sus hijos menores de edad.

Así las cosas, mediante Resolución No. 056 del 5 de enero de 2012 se le otorgó residencia temporal a la progenitora de la accionante por un año, cuya prorroga no podía superar los 3 años continuos; es decir, que para el 5 de enero de 2015 debía la entidad accionada haber resuelto de manera definitiva la situación de permanencia de la madre de la peticionaria en el Departamento Archipiélago, fecha en la que Venessa Carolina Salazar Carbonell contaba aún con 17 años de edad, y podía Claudia Patricia Carbonell Arrieta transferirle el derecho de residencia definitiva a su hija.

No obstante, sin justificación alguna, la OCCRE resolvió el referido trámite seis Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho años después, mediante Resolución No. 791 de 2017, circunstancia que truncó la posibilidad de la actora de obtener su tarjeta definitiva de residencia por extensión, lo cual ocasionó que perdiera su estatus de residente permanente y reiteró la vulneración de los ya referidos derechos fundamentales de la peticionaria en sede de revisión. Conclusiones y decisión a tomar en el presente caso En el expediente de tutela consta que Vanessa Carolina Salazar Carbonell reside en el Departamento Archipiélago desde sus primeros meses de nacida, su núcleo familiar está compuesto por su progenitora, el compañero permanente de ésta y por sus hermanos. Que en ese territorio ha desarrollado su proyecto de vida con la ayuda y sostenimiento de sus familiares.

La accionante se encontraba adelantando sus estudios en el SENA al momento en que la accionada decidió negar su solicitud de residencia. Es evidente que no medió justificación alguna por parte de la OCCRE para que no se readecuara el trámite de la solicitud de residencia presentada el 11 de febrero de 2014 a favor de la accionante ni las razones para resolver dicha petición tres años después. Como tampoco existe excusa para que la referida entidad dilatara por más de seis años el proceso de reconocimiento de tarjeta definitiva a nombre de la progenitora de la accionante, circunstancias que efectivamente incidieron en la vulneración de los derechos fundamentales de Vanessa Carolina Salazar Carbonell.

Al respecto, la Corte reitera que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión por parte de las autoridades jurisdiccionales o administrativas, sin dilaciones injustificadas. En ese sentido, en los casos en que la OCCRE deba aplicar el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, que indica que, quien contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente y forme domicilio común en el Archipiélago al menos por tres años tendrá derecho a fijar su residencia definitiva en algún de las ínsulas, debe entenderse que la referida disposición se extiende a los hijos de quien la ha obtenido.

Lo anterior, en desarrollo de la protección especial que las normas constitucionales otorgan a la familia. En ningún evento, el régimen especial de control de densidad poblacional del archipiélago puede desconocer a la familia ni impedir que se conforme o que se mantenga unida en aplicación de una limitación al derecho de circulación y residencia en las Islas.

En el presente caso, la Sala encuentra probada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso de Vanessa Carolina Salazar Carbonell. Adicionalmente, se desconocieron sus garantías constitucionales a la libre circulación y residencia, a la educación y a la unidad familiar, en la medida en que la orden dada a la actora de abandonar inmediatamente el Archipiélago, obstaculiza su decisión de continuar sus estudios en el Departamento Archipiélago, gracias a la ayuda y apoyo que le brinda su familia, en tanto es en San Andrés donde creció y ha desarrollado su proyecto de vida junto a su mamá y sus hermanos, lo cual no puede ser ignorado por la OCCRE.

Así, no es aceptable que la accionada aplique de forma estricta el régimen de control poblacional del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sin realizar un análisis de los hechos y circunstancias que rodearon el caso objeto de revisión, en su afán de negarle el derecho de residencia a la accionante y omitiendo deliberadamente que su lesiva tardanza en responder dentro del término pertinente la solicitud presentada a favor de la peticionaria y de la manera que mejor protegiera sus derechos, ocasionó la vulneración de sus garantías fundamentales.

Por ende, la medida adoptada por la OCCRE, en aplicación del Decreto 2762 de 1991, impide a Vanessa Carolina Salazar Carbonell continuar conviviendo con su núcleo familiar que tiene la capacidad y la disposición para proporcionarle el apoyo y la ayuda necesaria que requiere para continuar con sus estudios superiores. Asimismo, resulta desproporcionada, en razón a que, si bien el artículo 310 Superior estableció una Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho garantía a las condiciones especiales del Archipiélago que permite limitar el derecho a circular y a establecer la residencia libremente en ese departamento, ello no implica que, cuando estas medidas vulneren otras garantías constitucionales no sea imperioso determinar su inaplicación. DEFINICIÓN DE FAMILIA DE CRIANZA EN LAS PROVIDENCIAS DE LAS ALTAS CORTES Corte Constitucional La Corte Constitucional, en sentencia del año 1997, al analizar un caso en el que los padres de crianza de un soldado fallecido en combate reclaman una indemnización por la muerte del mismo, señala que: (…) surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron13.

Por otro lado, en sentencia del año 200414, la misma Corporación estableció que: (…) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia.

En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente. En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.).

En sentencia del año 201315, el Máximo Tribunal Constitucional estableció que: (…) es claro que la protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, ateniendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el Derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias.

La 13 Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 14 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 15 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013 (M.P Alberto Rojas Ríos). Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho protección constitucional de la familia también se proyecta a las conformadas por padres e hijos de crianza, esto es, las que surgen no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección. Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, en sentencia del año 201316 entra a realizar una definición sobre la materia que interesa a la presente investigación, específicamente en lo tocante a los padres de crianza, estableciendo que: (…) son aquellos que por diferentes circunstancias de la vida, asumen gratuitamente el cuidado de un menor, cumpliendo las obligaciones que le son propias a los padres naturales o adoptivos, pero sin que los una al entenado algún vínculo familiar, legal o jurídico.

En la misma providencia se establece que: (…) no obstante el estrecho vínculo afectivo y la dependencia espiritual y hasta patrimonial que puede surgir entre los menores y sus “padres de crianza”, estos no conforman su núcleo familiar ni son parientes. Consejo de Estado El Consejo de Estado en un número importante de sentencias17 establece que una primera aproximación que es posible realizar al concepto de familia de crianza puede hacerse desde la figura de la adopción; y no sin antes advertir que son fenómenos diversos, agrega que, si se concibe la palabra adopción en su sentido lato, por ella debe entenderse la “acción mediante la cual se toma en el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza” (Heineccio, 1875, p. 244).

La propia Corporación, dejando a un lado las solemnidades propias del Derecho Romano, apunta que no puede ignorarse que, aunque la familia se haya iniciado 16 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 40559 del 17 de abril de 2013. Sala de Casación Penal (M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández). 17 Consejo de Estado. Sentencias con expedientes No. 18846 del 26 de marzo de 2008 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero), No. 18073 del 28 de enero de 2009 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero), No. 20733 del 7 de abril de 2011(Sección Tercera M.P Hernán Andrade Rincón), No. 31252 del 11 de julio de 2013 (Sección Tercera M.P Enrique Gil Botero) y No. 27289 del 24 de julio de 2013 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero).

Sin embargo, estas son figuras sustancialmente diversas, pues la adopción es una categoría jurídica regulada en el ordenamiento, y la familia de crianza es una simple constatación de una realidad social. Por otro lado, y de manera más conceptual, la misma Corporación en dos providencias18 define la familia de crianza como aquella “(…) constituida por una situación de hecho con la finalidad de formar o mantener los hijos por unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida”.

De igual manera, en sentencias proferidas en el año 201319, señaló la existencia de al menos dos tipos de familia en Colombia: la biológica, basada en los vínculos genéticos o reproductivos, y la de crianza, fundamentada en la noción de amor y su manifestación de solidaridad y afecto que se profesan sus miembros. Se reconoce entonces en tales providencias que: (…) la familia no depende inefablemente del matrimonio, sino que más allá de la existencia de un contrato o vínculo formal, nace de la decisión libre y voluntaria entre dos personas que de manera consciente asumen la existencia de lazos de solidaridad, apoyo, cariño, amor y convivencia que generan cohesión entre ellos, al grado que pueden procrear, adoptar o asumir la crianza de hijos o hijas para acogerlos dentro de la misma.

Sobre los requisitos o aspectos relevantes que permiten al operador judicial hallar probada la condición de hijo/padre de crianza, la Corte Constitucional en fallo de tutela T-705 de 2016 dispuso: (…) Al respecto, la Sala estima necesario precisar las siguientes reglas que se derivan de la mayoría de las sentencias analizadas: 18 Consejo de Estado.

Sentencias con expedientes No. AC- 2008-00244 del 25 de septiembre de 2008 (Sección Cuarta M.P. Ligia López Díaz) y No. 05001-23-31-000-2009-00197-01(AC) del 6 de mayo de 2009 (Sección Cuarta M.P. Martha Teresa Briceño). 19 Consejo de Estado. Sentencias con expedientes No. 31252 del 11 de julio de 2013 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero) y No. 27289 del 24 de julio de 2013 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero).

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (a) Para calificar a un menor como hijo de crianza es necesario demostrar la estrecha relación familiar con los presuntos padres de crianza y una deteriorada o ausente relación de lazos familiares con los padres biológicos.

El primero de los elementos supone la existencia real, efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto, solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo de los elementos supone una desvinculación con el padre o madre biológicos según el caso, que evidencie una fractura de los vínculos afectivos y económicos. Ello se puede constatar en aquellos casos en los cuales existe un desinterés por parte de los padres para fortalecer sus lazos paterno-filiales y por proveer económicamente lo suficiente para suplir las necesidades básicas de sus hijos.

(b) De la declaratoria de hijo de crianza, se pueden derivar derechos y obligaciones. Teniendo en cuenta que los asuntos relativos al estado civil de las personas y a la filiación son materia exclusiva del legislador, cuando se establezca la existencia de un hijo de crianza, madre o padre de crianza debe existir certidumbre acerca de dicha condición de acuerdo con el material probatorio que obre en el expediente. - CASO CONCRETO La señora Angie Paola Ordoñez Escorcia, por conducto de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 007548 del 12 de noviembre de 2019, proferida por el director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, y el acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta de la Administración al recurso de reposición y apelación impetrado por la demandante el 19 de noviembre de 2019, contra la referida Resolución. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento al derecho de residencia permanente en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y los perjuicios morales causados por el acto demandado.

El Juez de Primera Instancia declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta al recurso impetrado contra la decisión principal con fecha del 12 de noviembre del año 2019, (Resolución 007548 de 2019) y declaró la nulidad del acto administrativo emanado por la (OCCRE) en el cual se negó el derecho de residencia a la señora Angie Paola Ordoñez Escorcia, de igual forma que el reconocimiento de los perjuicios perseguidos, al considerar que la parte actora no demostró su existencia. En el recurso de alzada la parte demandante solicita se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que la resolución que negó el derecho a residir a la peticionaria no se ajusta a derecho y de manera subsidiaria, acceder a la pretensión de restablecer sus derechos;

Para el recurrente, el A-quo ignoró la Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho transmisibilidad del derecho de residencia entre el señor Flavio Ordoñez y la demandante en virtud a que entre estos se había conformado una familia de crianza así como el acceso a la residencia permanente de la recurrente en virtud del literal d del Decreto 2762 de 1991.

HECHOS PROBADOS A partir de los medios probatorios recaudados en el asunto que nos convoca, la Sala encuentra como hechos probados y relevantes para desatar el recurso de alzada los siguientes: - La señora Angie Pola Ordoñez Escorcia nació el 21 de enero de 1993 en Fundación, Magdalena, y adelantó la expedición de su cédula de ciudadanía en el mismo Municipio20. - El Señor Flavio Ordoñez Mercado, posee residencia permanente en el Departamento Archipiélago, tal como se puede observar en el expediente21. - La entonces menor, Angie Paola Ordoñez Escorcia, contó con tarjeta de residencia No. 042320 expedida por la Oficina de la Occre, la cual venció el 19 de marzo de 200522. - En los certificados de estudio aportados al expediente, se evidencia que la demandante estudió en instituciones educativas de la Isla de San Andrés: Colegio San Antonio en el año 200323, de igual manera, se comprobó que estudió la secundaria en la Institución Educativa El Bolivariano desde el año 2008 hasta el año 201024. - Según acta de grado, expedido por la Institución Educativa el Bolivariano la Señora Angie Paola Ordoñez Escorcia tomó grado de bachiller el 2 de diciembre de 201025. 20 E. D. Expedida el 15 de febrero de 2011 en Fundación (Magdalena).

Fl.26 Anexo 2 21 E. D. Fol. 25 demanda y anexos 2. 22 E. D. Fol. 3 Anexo 22 23 22. Exp Admvo Occre. folio 14 24 E.D. 0.2 demanda y anexos folio 18, 20, 21 25 22. Exp Admvo Occre. folio 23 Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Consta en el derecho de petición del 23 de noviembre de 2011 que, se elevó solicitud de renovación de tarjeta de identidad a cedula de ciudadanía documentos para obtener la residencia permanente en el departamento Archipiélago26. - A través de Resolución 007548 del 12 de noviembre de 201927, expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE, se resolvió negar el reconocimiento al derecho de permanecía definitiva en el Archipiélago por falta de presupuestos legales. - Mediante escrito radicado el 19 de noviembre de 201928, por conducto de apoderado judicial, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución 007548 del 12 de noviembre de 2019, por el director de la OCCRE, argumentando la existencia de pruebas sobre la residencia de la señora Escorcia en la isla y el expediente administrativo ante esa oficina.

Agregó que, el acto acusado desconoció el principio al debido proceso. De la Resolución 002 del 8 de enero de 200229. El fallo recurrido dio por sentada la ausencia de elementos probatorios que dieran cuenta que la demandante o alguno de sus padres fuesen oriundos de este departamento archipiélago como también sobre la ausencia de elementos de convicción que demostraran el vínculo de tutor- tutelado y -por consiguiente la alegada familia de crianza- existente entre la demandante y el Sr. Flavio Ordoñez, quien figuró como solicitante de las peticiones de residencia en favor de la entonces menor y hoy demandante.

Ahora bien, revisado el cuerpo del libelo petitorio, reposa a la página 15 del archivo 02 demanda y anexos el acápite de pruebas y anexos aportados por la parte demandante, en dicho apartado se enuncia como prueba el documento 26 E. D. 0.2 demanda y anexos, folio 17 27 22. Exp Admvo Occre. folio 55-58 28 22. Exp Admvo Occre. folio 59 29 E. D. 42.

Resolución angy Ordoñez. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Resolución 08 enero-2002 bienestar familiar (3) folios, sin embargo, del archivo que contentivo de la demanda no puede apreciarse que el referido documento hubiera sido arrimado al momento de la presentación del presente medio de control.

En igual sentido reposa dentro del expediente electrónico, el expediente administrativo allegado de parte de la Oficina de Control, Circulación y Residencia -OCCRE-, acopio documental en donde también se echa de menos la Resolución 08 enero-2002 bienestar familiar referida en el escrito de la demanda. Visible al archivo No. 42 del expediente electrónico en memorial allegado por el demandante el día 07 de junio de 2023, esto es, en fecha posterior al fallo de primera instancia -e incluso posterior a la concesión del recurso de alzada dentro del presente medio de control-, reposa copia simple de la resolución 02 del 08 de enero de 2002, proferida por la defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional San Andrés y Providencia, que en su artículo primero resolvió asignar la custodia provisional de los menores Angie Paola y Omar Andrés Ordoñez Escorcia de 7 y 9 años de edad -a la fecha de su expedición- al señor Flavio Ordoñez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.587.022, tío de los menores mencionados, certificando inclusive que a la fecha atendía el cuidado de los menores desde los 4 y 6 años de edad respectivamente.

Pues bien, de conformidad con el art. 212 de la Ley 1437 y SS, El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo. De ahí, que como lo prevé la citada normativa, allegar a tiempo las probanzas, implica que las partes las aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes, esto es, con la demanda inicial, su respuesta, la reforma a la demanda y su contestación, o en el transcurso del proceso cuando no se tengan en su poder, antes de que se profiera la decisión que ponga fin a la instancia, siempre y cuando hubieran sido solicitadas como prueba y decretadas como tal.

Por consiguiente, los documentos que no son incorporados debidamente resultan inoponibles, no siendo viable que de manera desprevenida las partes aporten Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho cualquier prueba en estas condiciones, para que se les imparta valor probatorio y se tengan en cuenta en la decisión de fondo.

Sobre este puntual tema de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, en sentencia de la CSJ, SL 30 mar. 2006, rad. 26.336, que fue reiterada en decisión SL 12 nov. de igual año, rad. 34267, se dijo: Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda válidamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.

Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como <nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>”.

Consecuentemente el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 dispone:

ARTÍCULO 214. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas.

La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. El decreto y/o la práctica de pruebas en la segunda instancia debe ceñirse estrictamente a las causales previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, en el entendido de que la segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas y tampoco contempla la posibilidad de que alguna parte aporte alguna prueba que hubiere podido ser allegada en la oportunidad prevista para ello, de manera que si determinada solicitud no se ajusta a los presupuestos contenidos en dicha disposición normativa, no podrá decretarse.

Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho En estas circunstancias, sólo durante ciertas etapas previstas taxativamente en la ley se permite que las partes puedan aportar o solicitar medios probatorios, los cuales pueden ser decretados y practicados por el juez competente cuando se reúnan los requisitos necesarios para ello.

Uno de los requisitos para proceder a analizar las pruebas en segunda instancia es que la solicitud probatoria haya sido formulada dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, pues de lo contrario la petición será extemporánea. No obstante, debe advertirse que existen algunos eventos excepcionales en los que pueden generarse elementos probatorios luego de transcurrida la oportunidad para ser solicitadas en segunda instancia, evento en el cual la prueba es sobreviniente y le corresponde al juez determinar si cumple con los requisitos legales para ser decretada y practicada –conducencia, pertinencia y utilidad-, pues le era imposible a la parte aportarla con anterioridad.

El A-quo manifestó que “… aun cuando allegó copia de la tarjeta de residencia Occre del señor Flavio Ordoñez Mercado, quien se denomina “tutor” en la petición de 23 de noviembre de 20113, lo cierto es que no presentó documento que permita entender dicha afirmación como tampoco lo cierto es que no presentó documento que permita entender dicha afirmación como tampoco el posible vínculo de esta persona con la peticionaria, para desde allí verificar la extensión al derecho de residencia”, quedando claro a través de esta manifestación que el juzgador no contaba con dicha prueba a la hora de emitir el fallo.

Sin embargo, contrario a lo que sugiere el recurrente, no se puede inferir que la ausencia de la Resolución 02 del 08 enero-2002 en el expediente obedeció al extravío del documento referido, pues otra hipótesis razonable, consiste en afirmar que el documento nunca fue incorporado al expediente pese a ser enunciado como anexo probatorio en la demanda.

En tal caso, no es dable el saneamiento de las falencias que hubieren podido cometer las partes frente a la actividad probatoria que les correspondía ejercer. En consecuencia, la Resolución 002 del 8 de enero de 2002 no será tenida en cuenta en esta instancia, pues es menester de la partes probar los supuestos de hecho que den fundamento a sus pretensiones de forma oportuna dentro de los Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho términos señalados en la Ley 1437 de 2011, evento que no ocurrió con relación al material probatorio allegado en esta instancia sin que además se mencionara siquiera las causas para tal hecho, motivo por el cual su valoración atentaría en contra de los derechos de contradicción de la contraparte en contra de quien se alega y con ello una violación directa del artículo 214 de la Ley 1437 de 2011.

El recurso de alzada. El escrito de apelación arrimado por el apoderado de la parte demandante expone: (…) En el expediente de esta demanda de nulidad y restablecimientos del derecho se aportó la resolución 002 del 8 de enero de 2002, donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar da fe que el señor FLAVIO ORDOÑES, tiene la custodia y cuidado personal de los hermanos Ordoñez Escorcia, en este caso en particular a la joven ANGIE PAOLA ORDOÑES ESCORCIA, Por lo tanto pertenece a esa familia y encaja en el concepto de la honorable Corte constitucional en la protección de las diferentes tipos de familia.

Aporto los certificados de estudios, estos realizados en esta Ínsula, al lado de sus padres de crianza como es el señor FLAVIO ORDOÑES, esta joven desde que llego a esta Ínsula, no ha tenido otro domicilio más que este, y usted señor Juez No tuvo en cuenta la interpretación que le da la corte a este artículo del cual usted hace referencia que mi prohijada no cumplió con dicho artículo, pero si cumple con el enciso d) del mencionado artículo 2) del decreto 2762 de 1991 Occre, por hacer parte de esta familia.

Del aparte transcrito se desprenden 2 pretensiones impugnativas a saber: i) la demandante tiene derecho a la residencia permanente en el departamento archipiélago en virtud de la transmisibilidad del derecho de residencia entre esta y su padre de crianza, su tío Flavio Ordoñez y ii) la demandante adquirió el derecho con ocasión del literal d del decreto 2762 de 1991 (derecho de residencia por razón de la convivencia).

La primera de las pretensiones impugnativas parte del supuesto de trasmisibilidad del derecho de residencia entre los hijos de solicitantes no nacidos en el territorio insular que adquieren el derecho permanente para residir en las islas, de acuerdo a lo dispuesto en la acción de tutela T-294 de 2018: “…Lo anterior, resulta de gran importancia en el presente caso, toda vez que, luego de los 3 años de la residencia temporal de que trata la referida norma, se debe definir la situación de permanencia en las Islas y otorgar la tarjeta definitiva a quien cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, momento en Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho el cual, el residente definitivo queda habilitado para retransferir el derecho a sus hijos menores de edad.” Según lo anterior, resulta entonces necesario acreditar: a) la condición de residencia permanente del otorgante, b) su relación de parentesco con el menor beneficiario.

El primero de los supuestos descritos se ve evidenciado en la página 25 del archivo de la demanda en donde reposa la tarjeta OCCRE del señor Flavio Alfonso Ordoñez Mercado, a su vez a folio 17 ibidem descansa derecho de petición incoado por el señor Alfonso Ordoñez Mercado en favor de la Sra. Angie Paola Ordoñez Escorcia calendado el 23 de noviembre de 2011 del cual se extrae:

HECHOS PRIMERO: solicitud de renovación y cambio de OCCRE de la joven ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA.

SEGUNDO: Porque no se me ha definido la situación de la joven ANGIE PAOLA ORDOÑEZ ESCORCIA ya que se presentó toda la documentación requerida por dicha oficina.

TERCERO: Que se me diga porque no se me ha definido la situación de la joven si ella reside en la isla desde hace ya varios años y esto bajo mi custodia e incluso ella tiene una tarjeta de OCCRE temporal. por que no se le expidió una tarjeta que no tuviese vencimiento si ella debe permanecer a mi lado ya que yo soy su tutor y soy residente de la isla desde hace varios años y por ende ella tiene derecho de conformidad con la ordenanza 019 de 2010 ya que ella esta bajo mi tutoría y custodia.

La anterior petición estuvo sucedida por la solicitud identificada con el No. Radicado OCCRE 9525 del 3 de abril de 2018, en dicha oportunidad la demandante actuando a través de apoderado judicial pretendía obtener una solución definitiva de su situación de residencia permanente. Por su lado, con relación a la condición afectiva existente entre la demandante y el Sr. Flavio Ordoñez, esta corporación no halló material probatorio alguno que soporte las alegaciones expresadas por la recurrente, es decir que, no fue posible la demostración de la condición de familia de crianza manifestada en el recurso de alzada, más allá de la afirmación realizada por el Sr. Flavio Ordoñez en la petición calendada el 23 de noviembre de 2011.

Téngase en cuenta que para calificar a un menor como hijo de crianza en términos de la Corte Constitucional es necesario demostrar la estrecha relación familiar con los presuntos padres de crianza y una deteriorada o ausente relación de lazos Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho familiares con los padres biológicos, esfuerzos demostrativos que brillaron por su ausencia dentro del acopio documental arrimado a esta jurisdicción y por ende no puede hablarse de la transmisibilidad de la condición de residente permanente entre el señor Flavio Ordoñez y la demandante. ii) La demandante adquirió el derecho de residencia permanente con ocasión del literal D del decreto 2762 de 1991 (derecho de residencia por razón de la convivencia).

El Decreto 2762 de 1991 en su artículo 2do, literal D dispone: ARTÍCULO 2o. Tendrá derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago;

La causal para el reconocimiento esgrimida por el recurrente supone la materialización de las nupcias, la convivencia singular permanente y continua con un residente permanente de las islas y la fijación del domicilio común en el territorio insular por un término no inferior a 3 años previos a la expedición del decreto 2762 de 1991. De la lectura del enunciado normativo se descartaría de plano toda posibilidad de reconocimiento del derecho permanente de residencia a la recurrente bajo el simple hecho que su nacimiento tuvo lugar en el año 1993, luego resultaría imposible el cumplimiento de los supuestos de hecho contenidos en la norma.

Una interpretación más lógica y congruente del recurso de alzada correspondería en interpretar la adquisición del derecho -y de paso la pretensión impugnativa- de residencia de la demandante en virtud del literal A del artículo 3ro del precitado decreto que dispone: ARTÍCULO 3o. Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.

Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja; Teniendo en cuenta lo anterior le correspondía al recurrente demostrar los supuestos de hecho descritos previamente, esto es, el matrimonio o unión permanente con persona residente de este departamento, el domicilio común y la convivencia de la pareja, pese a ello, no existe mención argumentativa como tampoco probatoria en ninguno de los estadios procesales del presente medio de control con relación a la causal alegada en la alzada, motivo por el cual no es posible acceder a las pretensiones de la parte demandante.

Pese al fracaso de los argumentos revocatorios expuestos por el recurrente, la Sala da cuenta que de los elementos probatorios puede afirmarse que la señora Angie Ordoñez residió en la isla de san Andrés desde una muy temprana edad y fue portadora de la tarjeta temporal de residencia expedida por la oficina de la OCCRE con ocasión a la salvaguarda del arraigo a su núcleo familiar y derecho a la educación mientras fue menor de edad.

En virtud de lo anterior, por ser el derecho a residir y circular en las islas un derecho fundamental -con las restricciones justificadas que el marco legal y constitucional establecen, como lo ha sostenido de manera pacífica la Corte Constitucional- resulta imperioso para el ente de control poblacional analizar de manera integral y oportuna todas las circunstancias fácticas contempladas en el Decreto 2762 de 1991, respetar el debido proceso administrativo; dar apertura al periodo probatorio, para luego si, una vez observado el procedimiento correspondiente -Ley 1437 de 2011-, proferir el acto administrativo definitivo que defina la situación de residencia de los solicitantes.

Resulta oportuno recordar que el procedimiento de petición de residencia no tiene una regulación especial, por tal motivo le resulta aplicable la normatividad general descrita en la parte primera de la Ley 1437 de 2011, imponiendo el deber al ente de control territorial de encausar las solicitudes presentadas, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas en cuanto a la solicitud de pruebas para el esclarecimiento de cada caso particular, en ultimas la OCCRE actúa como el juez de la causa administrativa, empero en dicho escenario no existe una contención Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho adversarial, como tampoco un principio de justicia rogada, partiendo del hecho que las solicitudes de residencia realizadas por los peticionarios no requieren la asistencia profesional de un abogado y lo son dentro del marco del derecho fundamental de petición. En consecuencia, la Sala confirmará en su totalidad el fallo impugnado por cuanto aunado a la ausencia probatoria de las pretensiones impugnativas, también se resalta la inexistencia de la oportunidad probatoria que materializa la violación al debido proceso de la demandante, haciendo necesario el reinicio del estudio de su petición de residencia de parte del ente de control poblacional, esta vez guardando el debido proceso de la demandante y sobre todo el estudio íntegro de las condiciones de hecho con las que pudiera tener acceso al derecho incluyendo el artículo 3ro, literal B del Decreto 2762 de 1991. - COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, habida cuenta que no se probó haber sido causadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de abril de 2023, por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO. Por Secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Expediente: 88-001-33-33-001-2020-00096-01 Demandante: Angie Paola Ordoñez Escorcia Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ NOEMÍ CARREÑO CORPUS Ausente con permiso JOSÉ MARÍA MOW HERRERA Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018