TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Sentencia No. 013 SIGCMA San Andrés Isla, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control Nulidad Electoral Radicado 88-001-23-33-000-2023-00058-00 Demandante Leandro Pájaro Balseiro Demandado Girley Natacha Ordoñez Bowie Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero González I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del proceso de perdida de Nulidad Electoral instaurado por el Sr. Leandro Pájaro Balseiro en contra de la elegida como diputada departamental Girley Natacha Ordoñez Bowie.
II.
ANTECEDENTES - DEMANDA El ciudadano Leandro Pájaro Balseiro pretende la prosperidad de la Nulidad electoral de la elegida diputada a la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el periodo 2024- 2027, Girley Natacha Ordoñez Bowie por considerar el actor ésta desconoció las disposiciones constitucionales y legales que regulan el régimen de Inhabilidades e impedimentos de los candidatos, en especial las contenidas el artículo 33 de la L.617/2000, exponiendo que la ciudadana ORDOÑEZ BOWIE celebró contrato No. CD-SPYDI-317-2022, con la Corporación Autónoma Regional del Departamento Archipiélago de San Andrés;
Providencia y Santa Catalina -CORALINA – el 1 de octubre de 2022 cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2022, “es decir 10 meses antes de elección como diputada a la asamblea”. - HECHOS La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos relevantes: Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 2 Expone, que el día 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones para la alcaldía, Gobernación y corporaciones públicas en todo el territorio Nacional.
Explica, que la señora Girley Natacha Ordoñez Bowie, identificada con cédula de ciudadanía No, 1.123.627.489. participó como candidata a la Asamblea Departamental en la circunscripción electoral del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por el Partido Liberal, correspondiéndole el N. 53 en el tarjetón electoral.
Expresa que la citada ciudadana resultó electa a la Duma de este departamento y a sentir del actor está desconoció las disposiciones constitucionales y legales que regulan el régimen de Inhabilidades e impedimentos de los candidatos, en especial el artículo 33 de la L.617/2000. Sostiene que la ciudadana ORDOÑEZ BOWIE celebró contrato No. CD-SPYDI-317- 2022, con la Corporación Autónoma Regional del Departamento Archipiélago de San Andrés;
Providencia y Santa Catalina -CORALINA – el 1 de octubre de 2022 cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2022, “es decir 10 meses antes de, antes de su elección como diputada a la Asamblea Departamental de San Andrés y Providencias islas”. Arguye, que los candidatos y candidatas al momento de su inscripción como tales, declararon bajo la gravedad de juramento que no se encontraban incursos en causales de inhabilidad e impedimento al cargo de elección popular aquí relacionado.
Manifiesta que la Ley 617 de 2000, junto con sus modificaciones establece en su artículo 33 las inhabilidades de los diputados, contemplando que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento …(…) Finalmente expresa que dicha contratación se encuentra en el portal SECOP, con lo cual se verifica que se celebró el negocio jurídico que hoy inhabilita a la demandada. - CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El concepto de transgresión en consideración de la parte demandante se sintetiza en la desatención de aplicación por parte del accionado de la Ley 617 de 2000 en su artículo 33.
Numeral 3 y 4. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada oportunamente allegó su contestación de demanda sosteniendo que algunos de los hechos son ciertos, otros parcialmente ciertos, resumiendo la Sala la contestación de la siguiente manera: Argumenta que el hecho cuarto es parcialmente cierto, por cuanto el contrato suscrito con CORALINA CD-SPYDI-317-2022, tuvo como objeto la prestación de servicios profesionales especializados para desarrollar actividades en el marco del proyecto Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 3 Seaflower, con instituciones fortalecidas en la gestión ambiental y en el ejercicio de la autoridad ambiental, por valor de $16.688.997, cuyo plazo de ejecución fue de 3 meses.
Precisó que la celebración del negocio jurídico se concretó el 30 de septiembre de 2022, como está demostrado en la plataforma estatal SECOP II, y no el día 30 de octubre como lo afirma el actor. Sostiene que del clausulado del contrato se establece que el perfeccionamiento del contrato se daría con la firma electrónica de las partes en la plataforma SECOP II donde se evidencia que el nacimiento a la vida jurídica se dio en 30 de septiembre de 2022, como se evidencia en la plataforma oficial aquí referida.
Finalmente, afirma la accionada en su contestación no estar incursa en causal de inhabilidad habida consideración que la etapa de celebración del contrato esta por fuera de la temporalidad que exige la Ley para generar efectos sancionatorios, diferenciándose las siguientes etapas contractuales de ejecución y liquidación. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE (Leandro Pájaro Balseiro) Guardó silencio PARTE DEMANDADA (GIRLEY NATACHA ORDOÑEZ BOWIE)1 El apoderado judicial de la parte demandada realiza una extensiva y significativa explicación del porqué considera que su representada no se encuentra inmersa en ninguna causal de inhabilidad contemplada en el artículo 49 de la Ley 2200 de 2022.
Además, trae a colación normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: Manifiesta el apoderado que sus alegatos van enfocados principalmente en demostrar, con fundamento en los supuestos fácticos del caso, la normativa aplicable a ellos, y la jurisprudencia relevante, que no le asiste razón al demandante al solicitar la nulidad del acto de elección de la diputada GIRLEY ORDOÑEZ BOWIE para el período constitucional 2024-2027 toda vez que, para el momento de la elección 29 de octubre de 2023, no se encontraba incursa en ninguna de las inhabilidades acusadas.
Sostiene que la causal invocada se trata de una causal subjetiva que apela directamente a la naturaleza de los cargos ejercidos dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del candidato que se inscribe y pretende ser elegido diputado. Particularmente, restringiendo a quienes hayan ejercido como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, para participar en los comicios. 1 (ver folio 38 del cuaderno digital.) Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 4 Alega la imprecisión en la interpretación que realiza el demandante a la norma dispuesta en el numeral 4 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, toda vez que el demandante considera que al haber celebrado el contrato de prestación de servicios CDSYPDI-317-2022 el 30 de septiembre de 2022, la ahora diputada GIRLEY NATACHA ORDOÑEZ BOWIE se encontraba inhabilitada para ser inscrita y elegida conforme a lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 2200 de 2022 que derogó el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 del 2000.
Al respecto, lo cierto es que los contratos de prestación de servicios, por regla general, no otorgan a los contratistas la calidad de servidor público, ni le otorgan funciones públicas per se, excluyendo toda posibilidad de que, quien ejerce como contratista del Estado, sea considerado como empleado público, trabajador oficial, autoridad civil, autoridad administrativa o autoridad militar.
Esta postura, ha sido uniforme desde hace importantes años en la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre la materia, en el sentido de delimitar que los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos, ni ninguna de las calidades adicionales que desde una comprensión subjetiva se reúnen en el precitado numeral 4 del artículo 49.
Expresa, el poderdante que, en línea con lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, todos y cada uno de los diferentes elementos deben concurrir y desprenderse de los supuestos fácticos, y la ausencia de alguno de ellos, desestimará la pretensión de nulidad electoral.
El contrato bajo estudio es el Contrato de Prestación de Servicios CD-SYPDI-317-2022, cuyo objeto fue “Prestación de servicios profesionales especializados para desarrollar actividades en el marco del proyecto de Seaflower con instituciones fortalecidas en la gestión ambiental y en el ejercicio de la autoridad ambiental, por un valor de $16.688.997 y un plazo de ejecución de 3 meses” suscrito entre la demandada y la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA- CORALINA- y celebrado el 30 de septiembre de 2022, tal y como consta en la plataforma pública SECOP II y en las evidencias aportadas por ambas partes de la demanda.
Enrostra que del análisis del Contrato de Prestación de Servicios CD-SYPDI-317- 2022 y al verificar cada uno de los elementos de la inhabilidad definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, es preciso manifestar que no se cumple con el elemento temporal condición inexorable para la viabilidad de la inhabilidad, pues el contrato se celebró por fuera del período de doce (12) meses anteriores a la fecha de elección. Finalmente, solicita se desestimé la solicitud de nulidad del acto de elección de Girley Natacha Ordoñez Bowie como diputada del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período constitucional 2024-2027, la cual se encuentra contenida en la declaración de elección del Acta de Escrutinio Formulario E26 ASA del 6 de noviembre de 2023, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Esto, toda vez que considera quedó demostrado que la actual diputada, tal como lo declaró bajo la gravedad de juramento al momento de inscribir su candidatura, no se encontraba Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 5 incursa en ninguna causal de inhabilidad e impedimento, y que no se configuran los supuestos de las inhabilidades previstas por los numerales 4 y 5 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, que derogó los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 del 2000.
MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio. ACTUACIÓN PROCESAL. El señor Leandro Pájaro Balseiro presentó demanda de nulidad electoral el día 16 de noviembre de 2023 contra C.N.E y Girley Natacha Ordoñez Bowie. Mediante auto No. 083 de fecha 21 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo admitió el presente medio de control, ordenado notificar personalmente a la diputada Girley Natacha Ordoñez Bowie en la forma prevista en el numeral 1° literal a) del artículo 277 del CPACA, se corrió traslado de la demanda por el término de quince (15) días, para que se ejerciera el derecho de contradicción, se notificó personalmente al Ministerio Público a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por estado a la parte demandante e igualmente se informó a la comunidad la existencia del presente proceso.
Por auto No. 003 de fecha 16 de enero de 2024, se fijó fecha para el día 26 de enero de la presente anualidad con la finalidad de llevar a cabo audiencia inicial que trata el artículo 283 del CPACA. El día 26 de enero de 2024, se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se resolvió excepciones planteadas, fijación del litio y se corrió traslado a las partes por el término de 10 días con la finalidad que fueran presentados los alegatos de conclusión de forma escrita.
III. CONSIDERACIONES. 1. Jurisdicción y competencia El artículo 152. 7ª de la Ley 1437 de 2011 prevé que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los casos relativos de la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales…(…). Como consecuencia, esta corporación es competente para decidir, en primera instancia, sobre la nulidad de la elección de Girley Ordoñez Bowie propuesta por la parte actora. 2.
Oportunidad del medio de control. Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 6 Se observa que la demanda fue instaurada en la oportunidad de ley establecida en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. Pues, la norma indica que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.
Situación fáctica que se cumple en el presente caso, pues la demanda se presentó en la oficina de coordinación administrativa el día 11 de noviembre de 2023. Legitimación en la causa El señor Leandro Pájaro Balseiro está legitimado en la /causa por activa, ya que, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, tal como lo consagra el artículo 139 del CPACA, además indicó la causal por la que solicitaba la nulidad electoral contra la elección como diputada de la señora Girley Natacha Ordoñez Bowie, aportando las pruebas y requisitos establecidos en la ley para la admisión del presente medio de control.
Por su parte, la señora Girley Natacha Ordoñez Bowie es la llamada a discutir o controvertir la pretensión solicitada, es decir, está legitimado en la causa por pasiva, dado que quedó establecida su condición de elegida como diputada de la asamblea departamental del departamento insular para el período constitucional 2024 a 2027, lo anterior acreditada con la copia del acta de escrutinio (Formulario E-26 ASA, del día 6 de noviembre de 2023. 2 CUESTION PREVIA Encuentra la Sala que pese a que el actor fundamenta la causa de la nulidad electoral en la Ley 617 de 2000 (norma actualmente derogada) esta Sala entenderá que el reproche realizado se hace en atención de la norma vigente la Ley 2200 de 2022. - PROBLEMA JURÍDICO Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar los presupuestos de la inhabilidad alegada para ser diputada departamental la ciudadana Girley Natacha Ordoñez Bowie por celebración de contrato estatal.
De acuerdo con la fijación del litigio, el debate en este asunto consiste en determinar si debe anularse el acto demandado acta de escrutinio formulario E 26 ASA del día 06 de noviembre de 2023, por cuenta de la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, es decir, por falta de calidades o inhabilidades del elegido. 2 Página 13 del cuaderno digital.
Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 7 Para el efecto, deberá estudiarse la inhabilidad prevista en el numeral 3º y 4º del artículo 33 del ley 617 de 2000, derogado por la Ley 2200 de 2022 artículo 49, a partir de los presupuestos que ha identificado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para su configuración, es decir establecer si la demandada celebró algún contrato dentro del periodo inhabilitante que la haga incursa en la prohibición endilgada.
TESIS En el caso sub examine la Sala denegará las pretensiones de la demanda al no encontrar configurada la causal alegada, es decir, no se materializaron todos los elementos de la conducta proscrita por el legislador, lo cual según lo reglado en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA no conduce a la nulidad del acto de elección. PRUEBAS RELEVANTES • Contrato prestación servicio CD-SPDYDI 317-20223 • Formulario E-26 ASA 29 de enero de 2023.4 • Declaratoria elección- Acta de escrutinio general.5 • Copia Portal Anticorrupción de Colombia (Paco-contratista)6.
(fecha de inicio y finalización) • Pantallazo SECOP II7 • Información del procedimiento8 Marco Jurisprudencial y Normativo El contrato en la inhabilidad de celebración de contratos Desde la teoría de las obligaciones un contrato o convención es un acuerdo de voluntades a través del cual se crean o trasmiten derechos u obligaciones.
Al respecto resulta ilustrativo lo reglado en el Código Civil que sobre la noción de contrato establece: “ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia 3 Folio 12,13 y 14 demanda cuaderno digital. 4 Folio 6 cuaderno principal. 5 Folio 7 cuaderno principal 6 Folio 9 cuaderno digital 7 Folio 10 cuaderno digita 8 Folio 15-17 cuaderno digital Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 8 ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” Del análisis de lo anterior se extrae que el contrato es aquel acto bilateral de creación de validez jurídica en relación de los sujetos de derecho que en él participan9.
Se trata entonces de un acto a través del cual dos sujetos plenamente capaces se obligan a hacer, dar o no hacer. La misma noción aplica al contrato estatal, porque aquél también se erige como un acuerdo de voluntades entre las partes, solo que al menos una de ellas tiene origen público. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece: “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las Entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen en esta ley”.
Por supuesto, el hecho de que una de las partes del contrato sea el Estado y que en el marco de él pueda imponer las denominadas cláusulas exorbitantes o ajenas al derecho común no significa que el contrato estatal pierda su carácter sinalagmático, bilateral10 o de acuerdo de voluntades entre dos sujetos plenamente capaces; como quiera que esta clase de estipulaciones lo que dan cuenta es de la posición privilegiada que, en razón a los intereses que representa, el ordenamiento jurídico11 le otorgó al Estado a efectos de proteger esos fines comunes y superiores, pero no trastocan las citadas características.
Por regla general, el contrato estatal se perfecciona cuando se llega a un acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y este se eleve a escrito12, de forma que, en principio, cuando se materializan dichos elementos puede asegurarse que existe un contrato estatal. Ahora bien, desde la óptica del derecho electoral cuando el contrato es único y no tiene modificaciones o cambios es relativamente sencillo establecer si la inhabilidad se materializó o no, pues basta con consultar la fecha de su suscripción y perfeccionamiento para determinar ese supuesto.
Lo anterior, porque cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales, sino desde la finalidad con la que el legislador estableció esa restricción como limitación al derecho a elegir y ser elegido.
En consecuencia, el estudio de las etapas precontractual, contractual o pos- contractual que se relacionan con los supuestos de hecho consagrados en la norma objeto de estudio debe abordarse desde el propósito del proceso electoral y no desde las teorías propias del contrato, habida cuenta que una cosa es examinar un 9 Larenz Karl. Derecho Civil.
Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. 1978. Pág. 706. 10 Santofimio Gamboa. El Carácter Conmutativo y Por Regla General Sinalagmático por Regla General Del Contrato Estatal y Sus Efectos Respecto de la previsibilidad del Riesgo y del Mantenimiento del Equilibrio Económico. Revista de Derecho Administrativo. 2008. 11 Dichas cláusulas no son pactadas por las partes, sino por el legislador, pues es este el que las estipuló en la ley y las hizo obligatorias para cierta clase de contratos. 12 Artículo 41 Ley 80 de 1993.
Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 9 contrato estatal en relación o frente a la inhabilidad y otra muy distinta estudiarlo desde la perspectiva contractual; v.gr. en el medio de control previsto en el artículo 141 del CPACA.
Lo anterior se explica porque, a diferencia de otros medios de control, el derecho electoral tiene como propósito no solo ejercer un control abstracto de legalidad sobre el acto electoral acusado sino, además, garantizar los derechos del electorado y la materialización efectiva de principios pilares y transversales del sistema democrático como la igualdad, la transparencia o la moralidad13.
En efecto, el derecho electoral es una rama autónoma del derecho que se rige por sus propios postulados y cuyo propósito principal es garantizar que el derecho al voto se ejerza de forma libre, lo que a su vez impone al juez aplicar un régimen de inhabilidades fuerte y objetivo. Y es que no podría ser de otra manera, ya que lo que se pretende con la implementación de las inhabilidades no solo es garantizar que todos los contendores ejerzan sus derechos políticos de forma igualitaria si no que al momento de materializarse la situación jurídica del elegido este sea idóneo para ocupar el cargo.
Así las cosas, es claro que cuando se examina la prohibición de celebración de contratos con el estado dentro del periodo establecido de los doce meses anteriores a la elección, como causal de inhabilidad, la Sala no lo estudia como juez del contrato estatal, sino como juez electoral que debe propender por la garantía de los principios antes citados, en amparo no solo de la igualdad entre los candidatos, sino de los derechos del electorado que priman, según sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, sobre los del elegido; ello significa que en caso de colisión entre esos derechos debe darse prevalencia a los derechos del electorado.
En otras palabras, al examinar conceptos como “contrato”, el juez electoral debe tener cuidado de no perder de vista la finalidad del derecho electoral, pues naturalmente no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
LEY 617 DE 2000 ARTÍCULO 33.- De las inhabilidades de los diputados. (derogado Ley 2200 de 2022 art.49) No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.
Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. 13 Consejo Estado, Sección Quinta, Sentencia de 7 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Oneida Pinto Rayeth. Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 10 3.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 4.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
LEY 2200 DE 2022 ARTÍCULO
49. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado: 1. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 inciso final de la constitución política, quien haya sido condenado, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. 2.
Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 3. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. 4.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 5.
Quien dentro los doce (12) meses anteriores a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 11 2.
Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4.
Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
CASO CONCRETO La parte actora sustenta la pretensión de nulidad de la elección de la diputada Girley Nacha Ordoñez Bowie en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por hallarse incursa en una inhabilidad. Específicamente, le atribuye las causales previstas en el numeral 4º y 5º del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, que se configura por celebración de contrato estatal dentro de los 12 meses anteriores a la elección. En tal sentido, aduce que la Diputada Girley Natacha Ordoñez Bowie fue contratista de la Corporación Autónoma para el Desarrollo sostenible del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - CORALINA.
Así mismo, hace énfasis en que la ejecución del contrato, el pago de honorarios y la terminación de este ocurrieron dentro del plazo establecido en la norma aducida. Con tal precisión, considera que la finalidad de la prohibición únicamente se alcanza interpretando que el favorecimiento por la contratación no se agota con la celebración del negocio jurídico, es decir la firma del contrato, sino con las demás actuaciones que ocurren en cumplimiento y/o ejecución de su objeto.
Sobre los hechos que sustentan este cargo, se encuentra probado lo siguiente: a) Contrato de prestación de servicios profesionales CD-SPSYDI 317-2022, suscrito entre el CORALINA y la contratista Girley Natacha Ordoñez Bowie, con el objeto de “Prestar servicios profesionales para con CORALINA, para el desarrollo de actividades en el marco del proyecto de Seaflower”, por un valor de $16.688.997 millones seiscientos ochenta y ocho mil novecientos noventa y siete pesos. b) Captura de pantalla de SECOP, donde se indica el 30 de septiembre de 2022 como fecha de la firma del contrato CD-SPSYDI 317-2022, el inicio el 01 de octubre de 2022 y la terminación el 31 de diciembre de 2022.
A partir de lo expuesto, se observa que la demandada no celebró el contrato estatal dentro de los 12 meses anteriores a la elección, que comenzaron a correr el 29 de octubre de 2022, teniendo en cuenta que los comicios para optar por la curul de Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 12 diputados del departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina se celebraron el 29 de octubre de 2023.
Por el contrario, el contrato fue suscrito en septiembre de 2022, es decir, por fuera de dicho plazo. Por lo tanto, falla el presupuesto temporal necesario para que se configure la inhabilidad. Dilucidado aquello, resulta pertinente traer a colación un caso similar en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el que se discutía –como lo plantea el demandante– si las actividades propias de la ejecución del contrato podían configurar la inhabilidad en estudio: “En lo que atañe al elemento material u objetivo, la Sala ha hecho énfasis en su jurisprudencia más reciente, en que la intervención en la celebración del contrato se concreta en el acto mismo de su suscripción o firma, considerando los precisos términos en que fue formulada la causal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que sujeta el perfeccionamiento de los contratos del Estado a que ‘se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito’.
(…) De otra parte, ha insistido nuestro Tribunal de Cierre, en que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran esta inhabilidad, dado que estas actividades ocurren con posterioridad a su celebración y, en esa medida, se ubican por fuera de los supuestos que contempla la causal. Luego, mucho menos se puede tomar en consideración, para estos efectos, las ventajas que pudieran deducirse de la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista que luego es candidato, so pretexto de apelar a la finalidad de la prohibición para deducir de ella su configuración”14.
Atendiendo a lo expuesto, el juez electoral está sujeto a lo dispuesto en la norma que establece la inhabilidad y a lo probado en el proceso respecto de los elementos que la configuran. En particular para este asunto, la Ley es clara en definir los presupuestos que definen la causal, entre los cuales se encuentra la “celebración” del contrato estatal.
A su turno, la ley también desarrolla este concepto con claridad, sin lugar a equívocos entre lo que debe entenderse por suscripción del negocio jurídico, y lo que sígnica su ejecución y demás situaciones que pueden presentarse durante su desarrollo. Consecuente con lo anterior, se reitera que la interpretación de las restricciones normativas al ejercicio del derecho a ser elegido está determinada por el principio de capacidad electoral, consagrado en el numeral 4 del artículo 1º del Decreto 2241 de 1986.
Según esta norma, “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.15 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 15001-23-33- 000-2019-00630-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Sentencia 00269-00 de 2023 Consejo de Estado Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 13 Acerca de este criterio de interpretación en el ámbito electoral, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “[E]s claro que en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones posibles de una norma que regula una prohibición, se debe preferir aquella que limita en menor grado el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos.
“Esta Corte ha fijado que el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la prohibición. Solo en la medida en que esta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización. Para ello, en la solución del problema, el operador jurídico se encuentra obligado a incluir tanto los elementos que le proporciona la disposición normativa restrictiva como las directrices que la Constitución contiene.
Por tales razones, la aplicación de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitación al ejercicio de un derecho fundamental no admite analogías ni aplicaciones extensivas. Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida” 16 En línea con lo anterior, la Sala ha reiterado que “la interpretación restringida de estas causales de inhabilidad impide al operador jurídico ir más allá de los presupuestos que contiene la norma que prevé la causal”17.
Por lo anterior, se concluye por este Tribunal, entonces, que no se encuentran reunidos los presupuestos de la causal de inhabilidad para ser diputada la sra Girley Ordoñez Bowie por celebración de contratos con entidades estatales dentro de los doce meses anteriores a la elección del cargo al cual aspiraba ocupar, lo cual conduce a que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Finalmente, la Sala resuelve que frente a lo alegado como inhabilidad, la contemplada en el numeral 4 de la Ley 2200 de 2022 “Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento” no se evidenciaron pruebas conducentes, eficaces y pertinentes que llevara a este cuerpo colegiado a inferir que la demandada hubiese sostenido dentro de los 12 meses anteriores a la elección vinculo de función pública con la administración, siendo esto un requisito primordial para la prosperidad de la pretensión y la aplicación de la inhabilidad alegada.
Lo anterior teniendo en cuenta como ya se dijo en párrafos anteriores que en este tipo de casos donde se pretende probar que el elegido se encuentra incurso que causales de inhabilidad el Juez se encuentra obligado a incluir tanto los elementos que le proporciona la disposición normativa restrictiva como las directrices que la 16 Corte Constitucional, sentencia SU-207 de 2022 17 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 2021, Rad. 05001- 23-33-000-2019-03154-01, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. Expediente: 88 001 33 33 001 2023 00058 00 Demandante: Leandro Pájaro Balseiro Demandado: Girley Natacha Ordoñez Bowie Medio de control: Nulidad Electoral Código: FCA-SAI-12 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 14 Constitución contiene y las pruebas para llegar a dicho convencimiento. Por lo anterior la pretensión de nulidad invocada no está llamada a prosperar.
COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto se trata de una acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público de conformidad con lo señalado en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ NOEMÍ CARREÑO CORPUS JOSÉ MARÍA MOW HERRERA. (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-23-33-000- 2023-00058-00).