Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 011 Medio de Control Reparación Directa Radicado 41-001-33-31-004-2008-00101-01 Demandante Víctor Díaz Cardozo y Otros Demandado IPS Clínica Medilaser de Neiva y Otros Magistrada Ponente Noemí Carreño Corpus RECURSO DE APELACIÓN Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado de resolver el recurso de apelación, a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación. I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y demandada contra la sentencia del cinco (05) de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de reparación directa, por Víctor Díaz Cardozo, Marisol Vargas, Viviana Adriana Díaz Claros, Alexander Díaz Claros, Edison Díaz Claros y Wilson Díaz Claros contra la IPS Clínica Medilaser de Neiva y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR POBRADA las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, DENEGAR como consecuencia de lo anteriormente expuesto, las pretensiones de la demanda respecto de esta entidad, conforme la parte motiva de esta providencia. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito denominadas, inexistencia de la falla en la prestación del servicio asistencial brindado al usuario, inexistencia de culpa médica en el personal tratante, inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño reclamado como fuente del perjuicio, propuestas por la CLINICA MEDILASER S.A., conforme a parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR extracontractual y patrimonialmente responsable a la CLINICA MEDILASER S.A., por la falta en el servicio médico asistencial prestado al menor ANDERSON DÍAZ VARGAS, concretada en la inobservancia de los lineamientos técnicos establecidos para la elaboración del consentimiento informado con ocasión de los procedimientos quirúrgicos de amputación de miembro inferior derecho y cirugía vascular a él practicados durante la atención médica asistencial prestada por la condenada.
CUARTO: CONDÉNASE a la CLINICA MEDILASER S.A., a pagar los perjuicios morales ocasionados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio, que a continuación se relacionan (…)
QUINTO: ADOPTAR como GARANTÍA DE NO REPETICIÓN a cargo de la CLINICA MEDILASER S.A., remitir copia de esta a la parte administrativa de la CLINICA MEDILASER S.A., en aras de que sea explicado a profesionales de la salud que trabajen en esa institución, acerca de la importancia de seguir a cabalidad las TÉCNICA “BUENAS PRÁCTICAS PARA LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN LA ATENCIÓN EN SALUD”, en lo concerniente al consentimiento informado, referido a la información suficiente sobre los beneficios, riesgos y alternativas del procedimiento médico o intervención quirúrgica que se le propone, escrito y firmado por médico y paciente en la Historia Clínica, informado también a los familiares bajo el respeto por la autonomía y autodeterminación del sujeto afectado por la enfermedad o intervención, referido a explicar al paciente y/o familiares, en que consiste el procedimiento a ejecutar, cuales son los resultados esperados, tiempo estimado de intervención, días de hospitalización y complicaciones más frecuentes que se pueden producir, las alternativas de tratamiento o cuidados paliativos, según corresponda, esto conforme las políticas de buenas prácticas creadas por el Ministerio de la Protección Social y los procedimientos de consentimiento informado implementado por la CLINICA MEDILASER S.A., los que deberá estar debidamente ajustados a las guías referidas.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: NEGAR la solicitud de objeción por error grave del dictamen pericial presentado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, propuesta por el apoderado de la Clínica Medilaser S.A.- OCTAVO: DESE cumplimento a este proveído, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 y s.s del C.C.A.
NOVENO: ABSTENERSE de condenar en costas, al no cumplirse los presupuestos para su imposición.
DÉCIMO: ORDÉNESE que, por Secretaría, una vez liquidados los saldos consignados por gastos de proceso, se devuelvan a la parte accionante, si existieren.
DÉCIMO PRIMERO: ARCHÍVESE el expediente una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones en el Software de Gestión Justicia Siglo XXI, igualmente expídanse las copias de que trata el artículo 114 inc.2 del C.G.P.” Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa II.
ANTECEDENTES - DEMANDA Los señores Víctor Díaz Cardozo, Marisol Vargas, Viviana Adriana Díaz Claros, Alexander Díaz Claros, Edison Díaz Claros y Wilson Díaz Claros instauraron demanda de reparación directa, por medio de apoderado, en contra de la IPS Clínica Medilaser S.A. y la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: - PRETENSIONES “ Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la IPS CLINICA MEDILASER de Neiva y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por los perjuicios materiales y morales causados a VICTOR DIAZ CARDOZO, MARISOL VARGAS, VIVIANA ADRIANA DIAZ CLAROS, con motivo de la muerte del menor ANDERSON DIAZ VARGAS ocurrida el día 12 de septiembre de 2007, en la ciudad de Neiva.
A consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar a los demandantes la suma de quinientos veinte y un millones quinientos mil pesos ($521.500.000) moneda corriente, debidamente actualizada aplicando la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, finalmente se condene en costas.”
HECHOS Los fundamentos fácticos presentados por la parte actora, se resumen de la siguiente manera: 1. El menor Anderson Díaz Vargas, era hijo de Víctor Díaz Cardozo y Marisol Vargas, hermano de Viviana Adriana, Alexander, Edison y Wilson Díaz Claros. 2. Anderson Díaz Vargas se encontraba afiliado a la seguridad social en salud de la Policía Nacional, como quiera que su padre es pensionado de dicha entidad. 3.
El 01 de septiembre de 2007, el padre de Anderson Díaz Vargas, llevó a su menor hijo a la clínica Inmaculada de la Policía Nacional por presentar dolor de cabeza y náuseas, donde fue tratado con diclofenaco y acetaminofén. 4. Al día siguiente, esto es, el día 02 de septiembre de 2007, siendo las 6:00am el menor fue conducido al servicio de urgencias de la Clínica Medilaser debido a que persistían las dolencias del menor.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa 5. La parte demandante afirma que el 03 de septiembre de 2007 a las 7:00am, al menor Anderson Díaz Vargas le realizaron embolectomía y paso de catéter femoral derecho, sin el consentimiento informado, indicando a ese respecto que el consentimiento informado que reposa en el proceso no reúne los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para validar sus efectos. 6.
Señala que el 4 de septiembre de 2007 se realizó consentimiento informado para el “paso catéter arterial venoso/cirugía vascular”, del que suponen que correspondía a la inserción de catéter venoso subclavio referido en la evolución, colocado al menor fallecido por parte del médico pediatra en la UCI-P. 7. El menor Anderson Díaz Vargas falleció el 12 de septiembre de 2007, en las instalaciones de la Clínica Medilaser.
En dicha entidad hospitalaria se consignaron las atenciones recibidas tanto de primer nivel como las propias de la entidad médica. 8. La parte demandante afirma que a los padres de Anderson Díaz Vargas, no les informaron los riesgos de los procedimientos practicados, solo se anexó la historia clínica con los consentimientos informados para la realización de la amputación de miembro inferior, parcialmente diligenciado y para la anestesia correspondiente. 9.
Señalan que el médico pediatra quien practicó la instalación del catéter femoral derecho, no es cirujano pediatra, subespecialidad capacitada para adelantar ese tipo de procedimientos y exigible a la Clínica Medilaser, entidad que manifiesta tener una Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos. 10. Manifiestan que la muerte de Anderson Diaz ha causado un profundo dolor y graves perjuicios a los demandantes. - FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte actora señala como disposiciones vulneradas las siguientes: Constitucionales: artículos 2 y 90 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa La parte demandante señaló que la actuación de los demandados ha transgredido los artículos 2 y 90 de la Constitución Política de Colombia, por incumplimiento del mandato constitucional según el cual, las autoridades de la república están instituidas para proteger a los colombianos en su vida, honra y bienes, lo que no solo implica abstenerse de producirle daños en los bienes jurídicamente tutelados, sino tomar las medidas necesarias y a su alcance para que dichos daños no se produzcan.
En su consideración, se encuentran cumplidos todos los elementos de la responsabilidad extracontractual, ellos son: i) el hecho de la administración, referido a que la Policía Nacional a través de la IPS Medilaser prestó deficientemente el servicio de atención en salud, al generar una serie de complicaciones tales como tromboembolismo pulmonar, tromboembolismo femoral derecho, neumonía nosocomial, falla respiratoria, falla renal y necrosis de la pierna derecha, que condujeron a la muerte de Anderson Díaz Vargas; ii) la producción de un daño, concretado en los procedimientos y muerte del menor con su consecuente daño patrimonial y extrapatrimonial y nexo de causalidad entre el hecho y el daño, asegurando que la muerte de la víctima fue consecuencia exclusiva de la falla en la prestación del servicio médico.
Afirma que conforme se constata en el resumen de la historia clínica, la muerte del menor Anderson Díaz Vargas es el resultado de una cadena de errores en la atención médica recibida, toda vez que no existe nexo de causalidad entre los síntomas de ingreso a la clínica con las patologías evidenciadas, tales como, falla respiratoria, neumonía, falla renal, tromboembolismo ilíaco derecho, tromboembolismo pulmonar, necrosis y amputación de la pierna derecha, todo producto de un tromboembolismo originado en una mala praxis en la instalación del catéter femoral derecho. - CONTESTACIÓN Ministerio de Defensa – Policía Nacional El apoderado judicial de la entidad dio contestación oportuna a la demanda.
Respecto de los hechos manifestó que unos son ciertos, otros no son ciertos, y los Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa demás deben probarse. En relación con las pretensiones, manifestó su oposición a cada una de las planteadas por la parte actora.
Como razones de defensa, señaló que la entidad cumplió con todos los protocolos médicos y le fue brindado al menor Anderson Díaz Vargas el mejor servicio, siendo enviado a la Clínica Medilaser contratada para la prestación del servicio en salud, no obstante, precisa que la clínica mencionada tiene una responsabilidad independiente a la de la Policía Nacional.
Señala que teniendo en cuenta pronunciamientos judiciales, al no darse la falla del servicio, ni acreditarse suficientemente el daño, resulta imposible declarar la responsabilidad de la entidad que representa. Afirma que no obra prueba alguna que acredite la ocurrencia de la falla en la prestación del servicio médico, como tampoco el nexo entre el hecho y el perjuicio demandado, es decir, no está probada la causalidad como se demuestra con la historia clínica.
Agregó que se debe tener en cuenta que si bien es cierto, al médico por la especial naturaleza de su oficio en la que involucra la vida humana, debe exigírsele una especial prudencia y diligencia, no es menos cierto, que aun cuando el mismo ha sido especialmente prudente y diligente, en caso que lo haya sido, si siempre prescribió el tratamiento adecuado pese a las dificultades que podían presentarse, no puede por ello endilgarse culpa o falla del servicio cuando se diligencia adecuadamente la historia clínica, se acude a los exámenes prescritos por la ciencia médica para el procedimiento practicado y se haya dado oportunidad en el tratamiento, independientemente de las características especiales de la patología del paciente.
Reiteró que el procedimiento que se le realizó a Anderson Díaz Vargas era el exigido, lo que permite concluir que en muchos casos a pesar de los esfuerzos médicos el resultado esperado no es el deseado, pero no por falta de atención o falla médica, sino porque el organismo del paciente no responde al tratamiento, unido a las complicaciones que previamente traía el paciente como en el caso concreto.
Propuso la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales en la causa por pasiva, toda vez que no está en cabeza de esa entidad la responsabilidad de la muerte de Anderson Díaz Vargas, por actuar del personal médico y de Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa auxiliares con profesionalismo y dedicación, dado que además fue enviado al servicio médico en el momento que se consideró requería una atención médica de mayor nivel y complejidad.
Clínica Medilaser S.A. La entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea. MINISTERIO PÚBLICO: Dentro de la oportunidad procesal para rendir concepto, guardó silencio. - SENTENCIA RECURRIDA En la sentencia de primera instancia, el A quo señaló que el problema jurídico a resolver se encontraba centrado en determinar si estaban demostrados probatoriamente los elementos que conforman la falla en el servicio u otro régimen de imputación jurídico acreditado, en aplicación del principio Iura Novit Curia, que permita declarar patrimonial, administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Clínica Medilaser S.A., por la muerte del menor Anderson Díaz Vargas acaecida el día 12 de septiembre de 2007, presuntamente ocasionada por el manejo médico dado a la víctima por parte de las demandadas durante la atención médica asistencial prestada entre los días 1º a 12 de septiembre de 2007, o, si por el contrario, como lo afirma la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es inepta la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva; o a diferencia de lo manifestado en la demanda, se tiene por probado el cumplimiento de los postulados de la lex artis.
Respecto de los elementos de responsabilidad, señaló que fue demostrado el daño antijurídico, consistente en la muerte de Anderson Díaz Vargas, identificado con Tarjeta de Identidad No. 95061712305, conforme se desprende del Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 06435474, ocurrida el día 12 de septiembre de 2007 a las 01:20 horas, certificado por el médico Harold Humberto Dussan.
El A quo consideró que no existe dentro del plenario prueba alguna que acreditara la responsabilidad por falla del servicio en cuanto a la atención médica prestada por los médicos al menor fallecido, ni tampoco que la lex artis se hubiera aplicado de Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa manera errónea; sin embargo, consideró que sí se observaba una palmaria y notoria vulneración de todos los lineamientos técnicos del consentimiento informado, por lo que, indica que el representante legal del menor, no contó con la suficiente información de los riesgos o consecuencias de todos los procedimientos quirúrgicos practicados por los galenos de la Clínica Medilaser a pesar de haber firmado los formatos, no obstante, solo se relacionó el procedimiento a efectuar, más no se especificaron los objetivos claros del procedimiento, los beneficios esperados, los riesgos más frecuentes y más graves, las alternativas disponibles, riesgos de no tratarse al aceptar un procedimiento, a quién preguntar, dónde y cómo, información completa y continua y sobre la revocabilidad.
Consideró que no basta con que la entidad prestadora del servicio de salud cuente con un formato destinado a obtener el consentimiento informado de sus usuarios, que solo indique el procedimiento o intervención a prestar, sino que de forma imperativa debe contar con todos los lineamientos aducidos por el Ministerio de Salud, para que tan importante asunto no se asuma como un simple procedimiento rutinario y garantice que efectivamente el paciente conozca plenamente sobre todo lo que encierra su decisión de someterse a la asistencia médica, puesto que es el paciente quien debe de forma libre y consciente decidir sobre la suerte de su salud; luego entonces, concluye que se genera una falla en la prestación del servicio, no por incumplimiento de la lex artis, sino por el indebido diligenciamiento del consentimiento informado.
Señaló que, con respecto de la Clínica Medilaser S.A., no hay duda que tiene responsabilidad directa en el sub lite, como quiera que fue en sus instalaciones donde se adelantaron los procedimientos quirúrgicos y por ende la encargada de diligenciar en debida forma el consentimiento informado, asunto que no llevó a cabo, por lo que en su criterio debe asumir la reparación de los perjuicios deprecados.
En cuanto a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de la Clínica la Inmaculada, se demostró que el menor Anderson Diaz para la fecha de los hechos se encontraba afiliado al servicio médico de la Policía Nacional, por lo que la entidad cumplió con todos los protocolos y le brindó al menor el servicio médico requerido hasta su remisión a la Clínica Medilaser contratada para la prestación asistencial de un mayor nivel de complejidad.
En razón de ello, señala que no confluyeron los elementos necesarios para atribuirle responsabilidad administrativa a la Policía Nacional, por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Con respecto de los perjuicios reclamados, la juez de primera instancia reconoció los perjuicios morales y negó lo pretendido respecto de los perjuicios referentes a la vida en relación. - ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, el cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.1 Los apoderados de la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra el fallo proferido, dentro de la oportunidad establecida para ello.2 Mediante auto de fecha trece (13) de noviembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 05 de noviembre de 20203; luego, por auto de fecha cinco (05) de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones y al Ministerio Público por el término de 10 días para emitir su concepto4, oportunidad procesal de la cual las partes hicieron uso5.
El Ministerio Público guardó silencio. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila remitió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cumplimiento de la medida de descongestión dispuesta en el Acuerdo PCSJA23- 12903 del 3 de octubre de 2023.6 Mediante auto de fecha primero (01) de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, avocó conocimiento del proceso.7 - RECURSO DE APELACIÓN 1 Fls. 81-119 Cuaderno. Ppal No. 04 2 Ver folios 127-156 del Cuaderno Principal No. 04. 3 Ver índice 7 del expediente digital segunda instancia. 4 Ver índice 7 del expediente digital segunda instancia. 5 Ver índice 13-15 del expediente digital segunda instancia. 6 Ver índice 24 del expediente digital segunda instancia. 7 Ver índice 26 del expediente digital de segunda instancia. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Parte demandante La apoderada de la parte demandante en la oportunidad legal expuso su inconformidad con respecto de la sentencia y las razones que lo distancian de la decisión. A ese respecto, manifiesta que difiere de las consideraciones según las cuales no hubo mala praxis médica por parte de la Clínica Medilaser; de igual manera, refiere no compartir la exoneración de responsabilidad de la Nación – Policía Nacional.
La apoderada señala que el primer error de la sentencia de primera instancia son las conclusiones equivocadas respecto de la ocurrencia de las patologías padecidas por el menor, pues, al señalar que el tromboembolismo pulmonar y el tromboembolismo ilíaco derecho tienen su origen en la intervención quirúrgica por la cual se realizó la amputación de una parte de la pierna derecha del menor Anderson Díaz, no le permite constatar que el factor desencadenante del fallecimiento es la inserción de un catéter No. 20 femoral derecho el 3 de septiembre a las 7:00 am por parte del pediatra.
En esa línea, indica que en la historia clínica se observa que la cirugía de amputación de la pierna derecha se realizó el 11 de septiembre, cuando el paciente ya había presentado el tromboembolismo ilíaco derecho, en su criterio, sospechado desde el 8 de septiembre y corroborado, por lo que le realizaron la cirugía para eliminarle el trombo, la tromboembolectomía el 9 de septiembre, pero que dada la persistencia de la afectación a la libre circulación sanguínea fue necesario hacerle la amputación por encima de la rodilla derecha, el 11 de septiembre.
El tromboembolismo pulmonar hizo necesaria la intubación, lo cual fue determinante para haber adquirido la infección nosocomial, que también fue detectada con anterioridad a la cirugía de amputación. Advierte que la confusión en la temporalidad de los sucesos no le permite al juez de primera instancia comprender la causalidad paulatina en el caso sub judice, pues claramente se encuentra la historia clínica con los registros de los médicos.
Señala que resulta contraevidente la afirmación contenida en el fallo, cuando se afirma que no hubo mala praxis médica, incluso porque equivocarse u omitir en el diligenciamiento del consentimiento informado también es mala praxis médica. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa La apoderada de la parte demandante sostiene que no existe nexo de causalidad alguno entre los síntomas de ingreso a la clínica (cefalea y episodios convulsivos) con la falla respiratoria, neumonía nosocomial (adquirida en la UCI) falla renal (producida por el medicamento ACICLOVIR), tromboembolismo ilíaco derecho, tromboembolismo pulmonar, necrosis y amputación de la pierna derecha, producto de un tromboembolismo originado en una mala praxis por la colocación del catéter femoral derecho.
Asimismo, manifiesta no compartir la exoneración de responsabilidad de la Policía Nacional, toda vez que considera también es responsable solidariamente junto con la IPS que en nombre suyo prestó el irregular servicio médico al menor Anderson Díaz y que dio lugar a su muerte, pues aduce no se puede perder de vista que el compromiso del aseguramiento lo tiene la EPS, quien presta sus servicios a través de las IPS que contrata, de manera que esta última actúa en nombre de la EPS, es así que cuando el contratista causa daños a terceros, esta conducta vincula solidariamente a su contratante para el cual ejecutaba la prestación. Sobre el no reconocimiento del daño a la vida de relación, considera que la calidad de víctima de los padres se encuentra acreditada y que resulta falto de sana crítica el considerar que la muerte de un hijo no afecta de por vida a los padres, además las declaraciones obrantes en el proceso sí lo corroboran, razón por la cual debe reconocerse el perjuicio solicitado.
Clínica Medilaser S.A. La apoderada de la clínica demandada manifiesta en el escrito de apelación que no le asiste razón al juez de primera instancia con la decisión adoptada y, en su lugar, solicita sea revocada, por cuanto señaló dos interrogantes a resolver, a saber: 1. Determinar si la infección intrahospitalaria detectada por el personal de la Clínica Medilaser y corroborada en las pericias, fue la causa determinante de la muerte del menor Anderson Díaz Vargas, o si, por el contrario, 2.
El deceso obedeció a una falla multisistémica que incluyó falla respiratoria, resultado consecuencial de la patología de base. En consideración de la apoderada, la juez perdió el hilo conductor de su providencia, pues no había resuelto los interrogantes planteados, es decir nada Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa había concluido frente a la causa determinante de la muerte del menor; por el contrario, resolvió que no le asistía razón al demandante en su tesis, pero luego desarrolla una tesis que no había sido planteada por la parte actora, esto es, si se cumplió en el caso concreto la advertencia del riesgo previsto derivado de la “amputación del miembro inferior”, dado que para el A quo el tromboembolismo pulmonar y femoral, eran los riesgos o consecuencias inherentes al procedimiento quirúrgico mencionado.
Explicó que, a ese respecto, analizados los formatos de consentimiento informado y su contenido, el despacho concluyó que en el caso concreto existió falla en la prestación del servicio, considerando que la responsabilidad está en cabeza únicamente de la Clínica Medilaser S.A. Señala que las consideraciones del fallador de primera instancia son contradictorias, dado que en apartes de la sentencia hace alusión al contenido del dictamen pericial rendido por el doctor Javier Usme Penagos, médico pediatra y subespecialista en cuidado intensivo pediátrico, sobre todo para reforzar su tesis acerca de la validez del concepto de Medicina Legal al momento de señalar la causa de muerte del paciente y, posteriormente, lo desecha bajo el argumento de que su observancia va ligada a la prosperidad de la objeción por error grave, consideración sesgada, pues no puede el despacho utilizar las conclusiones de la pericia cuando le conviene e inobservarlo finalmente.
Indica que el despacho concluyó que existió una falla en la prestación del servicio por parte de la demandada Clínica Medilaser S.A., toda vez que, la suscripción del formato de consentimiento informado fue defectuosa e incompleta, basado en los espacios en blanco que tiene el formato; no obstante, precisa que el juez omitió realizar el análisis de si dicha falla fue la causa eficiente del fallecimiento del menor o, si en el caso concreto, el menor falleció por un riesgo no advertido, pues es la única manera en la que se puede edificar la responsabilidad de una entidad por este aspecto.
La apoderada judicial aduce que ante la ausencia de la relación causal entre la falla establecida por el A quo (incumplimiento al deber de consentimiento informado) y el daño discutido en el expediente (muerte del menor Anderson Díaz) hay fuertes elementos de convicción para revocar el fallo de primera instancia, dado que resulta injusto que pese a que se concluye que: 1) la teoría del demandante no fue probada, 2) no se probó falta a la lex artis, 3) no hay prueba de que el riesgo de Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa tromboembolismo pulmonar se derivó en este caso de la amputación practicada sin un correcto consentimiento y 4) hay suficientes pruebas que permiten concluir que la causa única de muerte no fue la neumonía asociada al ventilador, aun así condenan a la IPS por los perjuicio derivados de la muerte.
Finalmente, señala que en el hipotético caso que se sostenga la posición resarcitoria es importante que el tribunal tenga en cuenta que en el presente asunto no hay lugar a reconocer como topes indemnizatorios los correspondientes a la tipología de perjuicio moral derivado del daño muerte, pues considera evidente en el presente asunto no se probó un enlace causal entre la presunta falla (infracción al consentimiento informado) y la muerte del menor, por lo tanto considera debe ser revocado el fallo. - ALEGACIONES Parte demandante La parte demandante reitera en el escrito de alegatos de conclusión, los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Policía Nacional El apoderado de la entidad al alegar de conclusión señala que se observa que desde el ingreso del menor, el paciente fue sometido a la atención médica especializada, exámenes y procedimientos necesarios para atender su patología. Explica que no existe prueba que permita concluir con certeza absoluta que las complicaciones presentadas en la salud del menor Anderson Díaz y que causaron posteriormente su muerte se originaron por una falla en el servicio.
Por el contrario, con uno y otro dictamen se demuestra que la atención médica prestada al paciente, los medicamentos suministrados así como los procedimientos médicos practicados, fueron acordes con los protocolos médicos establecidos, es decir, dicha atención y práctica médica se realizó conforme a la Lex Artis. El gestor judicial de la Policía Nacional manifiesta que en el presente proceso no existe prueba que permita establecer que existió una falla en la prestación del servicio médico, tampoco se demuestra que la atención médica y los procedimientos realizados al menor fueron inadecuados, o que dichos Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa procedimientos no correspondían a la patología o enfermedades sufridas por Anderson Díaz.
De igual manera, afirma que no existe prueba que permita establecer con certeza que la muerte del menor fue consecuencia de un mal proceder médico; por el contrario, con los dictámenes se puede establecer que existió una pronta y adecuada atención médica, se realizaron los procedimientos que correspondían a las patologías presentadas por el paciente.
El apoderado de la entidad demandada resalta que las complicaciones médicas del menor y el padecer de diferentes afecciones en diferentes órganos y sistemas como el cardiovascular, respiratorio, neurológico, renal y hepático, son consideradas las causas de su deceso, sin que se haya podido comprobar que dicho fracaso multiorgánico - como lo denomina la ciencia -, obedeció a un desacertado tratamiento o una demora en el mismo o una falta de tratamiento, razón por la cual es imposible determinar y concluir que la muerte del menor fue responsabilidad de la entidad que representa.
Así las cosas, precisa que no obra en el proceso prueba de que la muerte fue consecuencia de una falla del servicio, porque no se acreditó que los establecimientos médicos tratantes hubieran incurrido en un error o que hubiesen omitido algún procedimiento para salvar la vida del paciente, de esta forma, al verificar que no se cumplió con lo establecido en el artículo 167 del C.P.C., de acuerdo con el cual, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio y que responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, lo procedente es que el juez falle en contra de quien debía probar y no lo hizo.
La entidad demandada recuerda lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.
Expresó que en materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, el Consejo de Estado ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance, condiciones estas que no fueron demostradas en el proceso por la parte actora.
Reitera la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional frente a la responsabilidad que el actor le atribuye, ya que está demostrado, que si bien el menor Anderson Díaz para la fecha de los hechos estaba afiliado al servicio médico de la Policía Nacional, no es menos cierto que esta entidad cumplió con los protocolos de atención médica y le brindó al menor los servicios requeridos hasta su remisión a la Clínica Medilaser; es decir, que tal y como se demostró, la Policía Nacional no intervino en las actividades médicas realizadas por la clínica Medilaser, donde - según el accionante - se materializo el daño alegado.
Es así que manifiesta que al proceso no se allegó prueba que permita demostrar que las actividades desplegadas por la Policía Nacional en su condición de entidad prestadora de salud incurrieron en trabas o demoras de naturaleza administrativa para la remisión del paciente a un centro clínico de mayor complejidad tal y como lo exigía la patología del mismo.
Por ello, solicita se confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva. Clínica Medilaser S.A. La apoderada de la entidad demandada reiteró los argumentos señalados en el recurso de apelación. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en esta etapa procesal no emitió concepto.
IV. CONSIDERACIONES Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa - COMPETENCIA El Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 art. 41.
Ahora bien, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente, en atención a lo dispuesto en materia de descongestión mediante el Acuerdo No. PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Caducidad de la acción En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado la muerte del menor Anderson Díaz.
Sobre este punto, en el expediente está acreditado que el menor falleció el día 12 de septiembre de 20078, por lo que el término de los dos años corría desde el día siguiente, esto es, el 13 de septiembre de 2007 hasta el 13 de septiembre de 2009. La demanda fue radicada el 04 de abril de 20089, así pues, es claro que se demandó dentro de la oportunidad legal. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. 8 Folio 30 del cuaderno principal 1. 9 Folio 58 del cuaderno principal 1.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Legitimación en la causa de los demandantes Los demandantes Víctor Díaz Cardozo y Marisol Vargas, actuando en nombre propio10, así como Viviana Adriana Díaz Claros, Alexander Díaz Claros y Edison Díaz Claros11 a través de apoderado judicial, comparecieron a este proceso como demandantes, de modo que se encuentra acreditada su legitimación en la causa por activa.
Legitimación en la causa de la parte demandada La demandante presentó la demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la IPS Clínica Medilaser S.A., de modo que se encuentran legitimados de hecho en la causa por pasiva, pues a estas se les imputa la responsabilidad por el daño que la parte actora alegó haber sufrido.
En relación con la legitimación material, si bien la Nación - Policía Nacional considera que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, excepción que fue acogida en la sentencia de primera instancia, precisa esta Sala que el tema no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la causación del daño que se alega, y si ello resulta imputable como condición necesaria para que proceda la declaratoria de responsabilidad pretendida. - PROBLEMA JURIDICO En atención a los recursos de apelación que fueron presentados, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, siendo el primero de ellos determinar si cabe responsabilidad administrativa a las entidades demandadas Nación – Ministerio 10 Fl. 40 del cuaderno principal 2. 11 Fis. 42-45 cuaderno principal 2.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa de Defensa - Policía Nacional y la IPS Clínica Medilaser S.A., en razón de lo cual deban responder por los perjuicios reclamados por los demandantes ocasionados por la muerte del menor Anderson Díaz Vargas (q.e.p.d.).
De otro lado, la Sala debe establecer si se configuró la falla del servicio de las demandadas por la omisión del debido diligenciamiento del consentimiento informado para efectos de realizarle las intervenciones médicas requeridas al paciente Anderson Díaz Vargas o si, por el contrario, la entidad no tiene ninguna responsabilidad. Asimismo, si procede la modificación del monto de las indemnizaciones, si hay lugar al reconocimiento de perjuicios inmateriales como el moral y de la vida de relación reclamados por los demandantes por la muerte de Anderson Diaz Vargas.
Finalmente, deberá determinar si acoge o no la declaratoria de excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional. - TESIS La Sala de Decisión de esta Corporación modificará la sentencia objeto de estudio, en lo que tiene que ver con la declaratoria de responsabilidad de manera solidaria entre la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la IPS Clínica Medilaser en tanto, que se demostró la falla en el servicio por parte de las demandadas, por la omisión del diligenciamiento debido del consentimiento informado para cada intervención médica del menor Anderson Díaz Vargas.
La Sala reducirá el monto indemnizatorio. La sentencia apelada se confirmará en todo lo demás. - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Elementos de Responsabilidad Extracontractual del Estado La responsabilidad del Estado encuentra sustento jurídico en el artículo 90 constitucional, cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, que al efecto es perentorio en afirmar que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Según el precitado artículo de la Constitución Política, todo daño antijurídico que pueda ser imputado a una autoridad pública por acción u omisión compromete su responsabilidad patrimonial, así pues, para que la responsabilidad de la administración surja, se requiere que exista un daño antijurídico, esto es, una lesión de bienes jurídicos que el sujeto determinado no está en la obligación de soportar, daño que debe ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida; aunado a ello, se requiere que ese daño antijurídico sea imputable al Estado, lo que es lo mismo, que haya un nexo o vínculo de causalidad entre la acción u omisión de la autoridad pública y el daño antijurídico.
En cuanto al daño antijurídico, el H. Consejo de Estado12 ha señalado que éste se define como “La lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación.” A su vez en relación con la naturaleza del daño antijurídico, dicha Corporación13 ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario.
En este sentido se ha señalado que: “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico.” Así las cosas, cuando resulte probado el daño antijurídico por parte de quien lo alega, se hace necesario determinar el criterio de imputabilidad del daño a la administración, por lo que, en este sentido, el H. Consejo de Estado14, señaló: 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008.
Exp. 15726. 13Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601. 14 Consejo De Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - SUBSECCION C - Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ - Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) - Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08790-01(24776) Actor: JOEL MACÍAS CATUCHE Y OTROS;
Ddo: CAJANAL Y OTRO. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa (…) “En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión” en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”(…) De conformidad con lo planteado en precedencia, para endilgar responsabilidad al Estado, debe acreditarse la existencia de un daño antijurídico, y que dicho daño pueda ser imputable al Estado, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros, los cuales deben analizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto. - Régimen de imputación derivado de la actividad médica Respecto del régimen de imputación de la actividad médica, el H. Consejo de Estado, tiene abundante jurisprudencia que ilustra el tema, razón por la cual, esta Corporación trae a colación el análisis efectuado por la Alta Corporación, en tanto que deberá ser tenido en cuenta para resolver el asunto sub judice15: “(…) Régimen de imputación derivado de la actividad médica Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria16.
En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación17, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”18. 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00147-01(52993). Actor: RUBIEL MONSALVE CARDONA Y OTROS. Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA. 16 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 17 Sentencias de agosto 31 de 2006.
Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 18 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”19.
Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”20.(Negrilla de la Sala) Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”21.
A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incómoda.
“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: -Debe ser integral: 19 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. 20 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 21 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento22, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente23 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”24.
En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”25 (…) - CASO CONCRETO De acuerdo con lo manifestado en el libelo introductorio, los demandantes manifiestan que el daño causado obedeció a una falla en el servicio imputable a la Policía Nacional y a la IPS Clínica Medilaser S.A., con ocasión a la muerte del menor Anderson Díaz Vargas como consecuencia de una falla multiorgánica derivada de una neumonía nosocomial y un tromboembolismo pulmonar e ilíaco, originados por una mala inserción de catéter femoral. 22 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”.
FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269. 23 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa 24 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007. 25 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.
Exp. 17655. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa El Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la responsabilidad sólo de la Clínica Medilaser S.A., en consideración a que encontró acreditado que la IPS incurrió en falla del servicio.
Para ello, tuvo en cuenta que, pese a que no hubo incumplimiento de la lex artis, si hubo un indebido diligenciamiento del consentimiento informado toda vez que en las instalaciones de la clínica se adelantaron los procedimientos quirúrgicos. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó escrito de apelación manifestando que no debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por cuanto era responsabilidad de la mencionada entidad la correcta prestación del servicio de atención médica y hospitalaria al menor fallecido.
De igual manera, afirma que en la historia clínica quedó evidenciado que la muerte de Anderson Díaz Vargas fue el resultado de una cadena de errores en la atención médica recibida, toda vez que no existía nexo de causalidad entre los síntomas de ingreso a la clínica (cefalea y episodios convulsivos), con las patologías tales como falla respiratoria, neumonía, falla renal, tromboembolismo ilíaco derecho, tromboembolismo pulmonar, necrosis y amputación de pierna derecha, todo producto de un tromboembolismo originado por una mala praxis en la instalación de un catéter femoral derecho.
Finalmente, manifiesta que el juez se limitó a reconocer el daño moral y negó el daño a la vida de relación, rubro indemnizatorio que considera que también debe ser reconocido porque se encuentran suficientemente acreditados los perjuicios causados por la muerte del menor Anderson Díaz Vargas. Por su parte, el apoderado de la entidad Clínica Medilaser, en la apelación manifiesta su inconformidad respecto de los argumentos expuestos por el A quo, al considerar que existe una ausencia de relación causal entre la falla establecida por el juez de primera instancia, esto es, el incumplimiento al deber de consentimiento informado y la muerte del menor Anderson Díaz Vargas, por lo que en su criterio debe ser revocada la sentencia, pues, afirma que resulta injusto que pese a que el despacho concluye que: i) la teoría del demandante no fue probada, ii) no se probó falta a la lex artis, iii) no hay prueba que el riesgo del tromboembolismo pulmonar se derivó en este caso de la amputación practicada sin un correcto consentimiento y iv) hay suficientes pruebas que permiten concluir que la causa única de muerte Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa no fue la neumonía asociada al ventilador, aún así condenó a la clínica por los perjuicios derivados de la muerte del menor.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta lo alegado por las partes y las pruebas que se encuentran en el proceso, la Sala analizará si las entidades demandadas son responsables del daño alegado por la parte demandante o si, por el contrario, no les cabe responsabilidad alguna en el lamentable deceso del menor Anderson Díaz V. De lo probado en el proceso 1.
En el expediente se encuentra la historia clínica del menor Anderson Díaz Vargas, diligenciada por la Clínica Medilaser, donde se consignaron las siguientes anotaciones:26 “02-09-07 (05:50 am): Ingreso a urgencias –paciente masculino de 12 años de edad con cuadro de 7 días de evolución de cefalea, asociada a náuseas y emesis (no se refiere fiebre), manejado por consulta externa (primer nivel, clínica de la Policía Nacional) con diclofenac y acetaminofén, sin mejoría. Paciente presenta convulsión tónico-clónica generalizada de cinco minutos de duración por lo cual deciden consultar; durante la valoración inicial presenta nueva convulsión que se describe como tónica, con desviación de la mirada, sialorrea y posterior agitación sicomotora, de cinco minutos de duración, sin signos de focalización; al examen físico se describe paciente en estado post-ictal, irritable, tensión arterial 100/60, frecuencia cardiaca 100, frecuencia respiratoria 22, temperatura 36.2ºC, peso 64 kg, con movimientos bruscos, pupilas isocóricas, normoreactivas a la luz.
Se clasifica como Triage II, se da como impresión diagnóstica síndrome convulsivo y se ordena: 1. Oxigeno por cánula nasal a 3 litros 2. Solución salina X 500 cc mas 500mg de Fenitoina pasar a 120 cc/h. 3. Se solicitan laboratorios TAC cerebral simple y RX de tórax y 4. Valoración por pediatría (6:00 am) Es valorado por pediatría refiere antecedente de episodio de hipotonía y acrocianosis a las 03:00 am, por lo cual se consulta en la Policía. Repetición de episodio similar posteriormente por lo cual consultan en la clínica; al examen físico describe agitación psicomotora, signos vitales estables (leve taquicardia, afebril), hidratado, adecuado patrón respiratorio, pupilas mediátricas normoreactivas y sin limitaciones motoras.
Registra como diagnósticos: 1. Síndrome convulsivo 2. Intoxicación exógena? 3. Masa cerebral? 26 Fls. 35-293 Cdno principal. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Paciente es trasladado a toma de imágenes diagnósticas (07:05 am), se describe paciente álgido al que se le toma TAC cerebral y posteriormente se lleva a sala de Rx.
Durante la espera paciente presenta convulsión. Auxiliar de enfermería pasa paciente a urgencias, médico ordena administrar 5 mg de Midazolam intravenoso, monitorización continua y oxígeno por cánula nasal posterior a lo cual cede la convulsión y es trasladado a urgencias pediátricas solicitándose nuevamente valoración por pediatría (08:10 am) Se reportan laboratorios dentro de parámetros normales (CH glicemia, BUN, creatinina, electrolitos) A las 8:30 am, se registra nota de pediatra, paciente con cuatro episodios convulsivos con diagnóstico de Status convulsivo por lo que se solicita manejo en UCI-P por riesgo de deterioro neurológico.
Es trasladado a Unidad Pediátrica de Cuidado Intensivo a las 08:50 am. A las 09:00 am. Paciente ingresa a UCI-P reportándose como enfermedad actual cuadro de 7 días de evolución de cefalea manejada ambulatoriamente con acetaminofén y diclofenac, sin mejoría, posteriormente, presenta episodio de aumento en tono de miembro superior izquierdo y desviación de la cara hacia la izquierda, que se generaliza, de más o menos 10 minutos de duración y post-ictal de 30 minutos; se presentan 3 episodios posteriores similares, que ceden a la aplicación de midazolam, sin recuperación adecuada del estado de conciencia inter- ictal.
Se reporta TAC cerebral con edema leve generalizado, sin masas, sin signos de hidrocefalia ya descritos. Como antecedente se describe parto por cesárea postérmino, sin complicaciones, sin hospitalización, apendicitis aguda, adecuado desarrollo psicomotor, sin antecedentes familiares de importancia (no epilépticos). Al examen físico signos vitales estables (afebril, SO2 98% con O2 a 1 lit/min), regular estado, pobre conexión con el medio, sin movimientos anormales, pupilas de 2mm simétricas reactivas a la luz, cardiopulmonar normal, pulsos periféricos distales y proximales adecuados, perfusión de 3 segundos, abdomen normal, sin distermias, pruebas renales normales, rosado, sin sangrado, moviliza las 4 extremidades, fondo de ojo normal, otoscopia normal, sin lesiones orales.
Se considera diagnóstico de: 1. Estatus Epiléptico, 2. Meningoencefalitis. Paciente con cuadro de cefalea asociada a fiebre, con múltiples episodios convulsivos que no ceden a fenitoína por lo que se inicia goteo continuo de midazolam, considerándose pronóstico incierto que se explica a los padres. A las 11:00 a.m se reporta LCR normal y Rx de tórax con opacidad mixta parahiliar bilateral, considerándose que se mantiene el manejo instaurado previamente y se solicita valoración por neurología. 03-09-07.
Paciente es valorado por neuróloga quien considera cuadro sugestivo de encefalitis con LCR normal; al examen encuentra edema papilar incipiente y registra que visualiza crisis focal asimétrica izquierda. Solicita nueva punción lumbar, PCR para herpes, citoquímico completo, VDRL, GRAM, tinta china, KOH, latex para criptococo, HIV y Bk (buscando diagnóstico etiológico infeccioso de la encefalitis).
Se registra interpretación de TAC cerebral antes tomado con edema cerebral e hipodensidad temporal bilateral. Ordena ajuste de midazolam, iniciar valproato de sodio y aciclovir a dosis de 10mg dosis por tres dosis día. Pronóstico reservado. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Evolución por médico pediatra: Frecuencia cardíaca 70, frecuencia respiratoria 22, tensión arterial 111/53-70 SO2 97%, To 36.6oC, con nuevos episodios convulsivos que ceden a midazolam, sin soporte inotrópico, con cifras tensionales adecuadas, sin distermias, con Bk de LCR negativo, glucometría, pruebas renales y electrolitos normales, movilizando las 4 extremidades, pupilas reactivas.
Se registra paso de catéter No. 20 femoral derecho, con única punción, sin complicaciones, obteniendo paso y retorno adecuado. A las 15:40 horas se registra episodio febril, reporte de VDRL negativo, HIV negativo, baciloscopia normal, tinta china negativa, LCR normal. Se anota paciente en regular estado general en manejo de estatus convulsivo probablemente por neuro infección viral inicia con fiebre…pronóstico reservado.
Pendiente cultivo de LCR y reporte. 04-09-07. 09:45 am. Valorado por nutrición. Diagnóstico: sobrepeso, se decide iniciar alimentación enteral por SNG Nota de evolución. Diagnóstico: 1. Estatus epiléptico – convulsión tónico-clónica que generaliza. 2. Meningoencedalitis y 3. Edema cerebral. 05-09-07. 12:45 Horas. Paciente presenta nuevo episodio convulsivo (11:00) tónico- clónico focal derecho que generaliza con goteo de midazolam, ácido valproico y medidas antiedema (…) se decide realizar intubación endotraqueal (..) se reporta paso de catéter venoso subclavio izquierdo con punción única y verificación radiológica de adecuada posición de este y el TOT.
A las 15:50 horas. Paciente en mal estado general con ventilación mecánica por estatus convulsivo, frecuencia cardíaca 115, frecuencia respiratoria 22, saturación de oxigeno 97% TA: 103/53, sin reporte inotrópico, en coma barbitúrico y se solicita TAC cerebral de control. 06-09-07. Se reporta paciente que continúa en mal estado, estable hemodinámicamente, sin soporte inotrópico, con línea de tensión arterial adecuada, sin desaturaciones, con ventilación mecánica, balance de líquidos positivo, pruebas de función renal normal, electrolitos normales, prueba de función hepática (TGO), leucocitos 4100 (pero se reporta “leucocitosis” rango normal: 5000-10000), PT levemente prolongado (16.47 control 12.5); se ordena continuar igual manejo y pendientes hemocultivos, TAC cerebral, IgG e IgM para Herpes. 07-09-07.
Se diagnostica falla ventilatoria y se reporta cultivo de LCR negativo, hemocultivos negativos y pronóstico incierto. Valorado por neuróloga que registra status convulsivo resuelto, en coma barbitúrico y que deben completarse al menos 72 horas en coma antes de contemplar reducción de anticonvulsionantes. Pronóstico reservado. A las 20:02 es valorado por pediatra quien reporta paciente estable hemodinámicamente, sin inotrópico, con ventilación mecánica, parámetros bajos; considerándose, sin cambios en la evolución y continuar igual manejo. 08-09-07. 08:00 am.
Paciente con adecuada evolución, pero persiste pronóstico incierto. El examen físico, ni las órdenes médicas registran cambios. A las 20:00 horas. Se reporta frialdad en pie derecho, pulso pedio derecho adecuado y perfusión adecuada. Paciente estable con adecuada evolución y continuar igual manejo. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa 09-09-07. 07:05 horas.
Se reporta paciente con ruidos cardiacos de tono bajo con tendencia a la bradicardia, observando frialdad en pie derecho, con coloración violácea intensa en dedos y dorso de pie, con perfusión muy disminuida en la misma región, con ausencia de pulso pedio y tibial posterior. Se considera en el análisis tensión arterial media hacia el descenso, con signos clínicos de hipoperfusión (probable tromboembolismo arterial de miembro inferior derecho (…) se considera probable estado inicial de choque hipovolémico (…) Se suspende Fenitoina por efecto trombogénico secundario (…) se aumenta enoxaparina; solicita Ecocardiograma -Eco-doppler arterial de miembro inferior derecho y valoración por cirugía vascular.
Informe quirúrgico. Paciente es llevado a quirófano, le es practicada tromboembolectomía por diagnóstico de trombosis aorto-femoral. Evolución médica del post operatorio. 17:05 horas. Se describe persistencia de los mismos signos descritos antes del procedimiento: frialdad en pie derecho, con coloración violácea intensa en dedos y dorso de pie, con perfusión muy disminuida en la misma región, con ausencia de pulso pedio y tibial posterior. 10-09-07. 09:30 am.
Se describe saturaciones limítrofes a pesar de parámetros elevados en ventilador y trastornos de la oxigenación, por lo que se ordena Rx de tórax que evidencia opacidad intersticial parahiliar bilateral de predominio basal y signos de persistencia de insuficiencia arterial en pie derecho. A las 16:50 horas. Se describe paciente en mal estado general, con compromiso bronco obstructivo.
Hipotensión con altas dosis de inotrópicos y anemia que requiere transfusión; se considera componente bronco-obstructivo sugestivo de sobreinfección por lo que se adiciona antibióticos al tratamiento y se solicita valoración por hematóloga pediatra. A las 18:00 horas. Paciente recibe valoración por neumólogo pediatra quien considera paciente que cursa con tromboembolismo pulmonar y neumonía asociada a ventilador.
A las 18:50 horas. Paciente valorado por neurología quien refiere antecedente de inserción de catéter femoral relacionado con evento trombótico y necrótico del miembro inferir derecho. Se describe al examen neurológico isocoria 4 mm no reactiva, movimientos oculares congelados, no respuesta motora. Paciente valorado por hemato-oncólogo, quien anota como plan se monitoriza pruebas de coagulación, posterior estudio de trombofilia, estudio antifosfolípido.
A las 20:00 horas. Se refiere paciente en mal estado general, con los mismos signos de insuficiencia arterial en pie derecho, que no ha sido transfundido porque no hay el tipo de sangre necesario disponible en la institución. 11-09-07. Paciente valorado por el servicio de ortopedia, donde se considera por recomendación de cirugía vascular e intensivista, realizar amputación de miembro inferior derecho.
Se registra ingreso a salas de cirugía a las 11:40 am. Realizan amputación de pie derecho. Se firma consentimiento informado con descripción de amputación de pie derecho por debajo de la rodilla. A las 13:40 horas. Recibe nueva valoración por neurología quien registra realización de amputación por encima de la rodilla. Persistencia de midriasis y ausencia de respuesta motora, a pesar de la suspensión del tiopental y disminución del midazolam, considerando posibilidad de compromiso encefálico difuso.
Solicita electroencefalograma prolongado, estudio para porfiria y concepto de par para contemplar otras posibilidades. Pronóstico Ominoso. 15:30 horas. Diagnóstico del paciente: Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa 1.
POP amputación pie derecho 2. Falla ventilatoria 3. Estatus epiléptico 4. Meningoencefalitis – Edema cerebral 5. Trombosis arterial femoro – ilíaca derecha 6. POP embolectomía femoro-ilíaca derecha 7. Atelectasia apical derecha sub-segmentaria 8. Asma 9. Trombofilia a descartar (Sindrome Antifosfolípido) 10. Tromboembolismo pulmonar a descartar 11.
Choque refractario severo 12. Insuficiencia Renal Aguda 13. Descartar Porfiria Evolución 20:00 horas. Reporta franco deterioro hemodinámico y desaturaciones profundas y sostenidas con briocardia, con paro cardiorespiratorio a las 20:10 horas. 12-09-07. A las 00:50 horas se registra paciente críticamente enfermo que presenta nuevamente paro cardiorespiratorio, sin respuesta a maniobras de reanimación. Se declara hora de fallecimiento 01:20 am.” En la transcripción de la historia clínica que obra en el cuaderno Contestación Oficio No. 427 Historia Clínica remitida por la Clínica Medilaser, la Sala encuentra que desde los primeros registros quedó claro que: 1.
El criterio para el ingreso a la UCIP fue por el estatus epiléptico del paciente. 2. Desde el día 3 de septiembre, esto es, al día siguiente del ingreso del paciente, se registró en la evolución que a los padres del menor se les explicó que el pronóstico era reservado. 3. El 05 de septiembre se registró que era un paciente “crítico estable con episodios convulsivos” y seguía con pronóstico reservado, pronóstico que persistió hasta el 6 de septiembre. 4.
Para el día 8 de septiembre se registró que el paciente se encontraba estable con adecuada evolución, se continuó el manejo anticonvulsivante y demás tratamiento y persistía el pronóstico reservado. 5. El día 9 de septiembre la condición del paciente se agravó, “con TAM hacia el descenso, con signos clínicos de hipoperfusión (probable tromboembolismo arterial) de MID. 6.
El 10 de septiembre el paciente estaba en una situación crítica. “El día anterior se le efectuó embolectomía aorto ilíaca con mejoría parcial de la perfusión en 2/3 del pie derecho pero persistía con signos de insuficiencia arterial en dedos de pie derecho”. El paciente a esta fecha tenía un pronóstico incierto. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa 7.
El 11 de septiembre el paciente se encontraba “en mal estado general con ventilación mecánica parámetros elevados con saturaciones limítrofes con antecedente de trombosis arterial (…)”. Se registró que “ante dicho cuadro clínico de compromiso cerebral y posterior compromiso trombótico arterial y según concepto de hematología se considera alta posibilidad de trastorno de coagulación primario (síndrome antifosfolipidos y otros).
También se determinó que de acuerdo a la valoración por ortopedia debía realizarse la amputación a nivel de la pierna, lo que se explicó a la familia al igual que el paciente tenía un compromiso sistémico importante y el pronóstico era incierto. 8. En la noche del 11 de septiembre el paciente entró en franco deterioro hemodinámico, desaturaciones profundas y sostenidas, bradicardia y en paro cardiorrespiratorio, situación que persistió. Se avisó a la familia.
Esa misma noche el paciente presentó otro paro cardiorrespiratorio y finalmente falleció a las 00:50 del 12 de septiembre de 2007. 2. En dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Grupo Regional de Patología, se respondió a los interrogantes efectuados por la juez de primera instancia de la siguiente manera:27 “ 1.
¿Cuáles son las causas probables de la muerte del menor Anderson Díaz Vargas? R/= Una vez revisada la historia clínica aportada, se considera que la causa básica de muerte del menor es insuficiencia respiratoria aguda por neumonía asociada al ventilador adquirida durante su estancia clínica después de ingresar para manejo de síndrome convulsivo de etiología no determinada; con los hallazgos de la historia clínica no es posible confirmar la etiología del mismo y además tampoco se cuenta con realización de necropsia del menor. 2.
¿Cuáles son los riesgos del cateterismo femoral y que especialidad o subespecialidades de la medicina están facultados para adelantar dicho procedimiento tratándose de un menor de edad, en una entidad hospitalaria como la Clínica Medilaser que cuenta con UCI pediátrica? R/= El cateterismo femoral puede presentar los siguientes riesgos o complicaciones: - Sangrado local al punciar (sic), el cual puede ser leve – moderado o severo - Hematomas en la región inguinal - Hematomas en la región retroperitoneal o intraperitoneal - Hematomas en la pared previsical - Fístulas arteriovenosas - Trombosis arterial - Disección arterial - Infecciones 27 Fls. 54-58 cuaderno principal No. 3 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa - Reacción vagal, manifestando por hipotensión y bradicardia asociado al dolor durante la punción y/o retiro del introductor - Lesiones en las arterias al avanzar el introductor o sangrado durante el estudio, en pacientes estables el cateterismo de rutina tiene riesgo de muerte o complicaciones mortales de 0.1%, es decir, aproximadamente 1 fallecimiento por cada 1,000 pacientes.
En los casos de pacientes inestables el riesgo aumenta dependiendo de la gravedad de la enfermedad, no se ha podido establecer una cifra exacta. Dentro de las especialidades o subespecialidades que puedan realizar dichos procedimientos, son médicos especialistas en las áreas de pediatría, cirugía, anestesiología o médicos intensivistas o que trabajen en sala de UCI o que tengan experiencia en la realización del procedimiento.
(Negrillas fuera de texto) 3. ¿Qué es el tromboembolismo femoral, qué lo produce y qué incidencias tiene? R/=El tromboembolismo femoral es una obstrucción local del flujo de sangre por una masa en algún vaso arterial o venoso, los tejidos irrigados por este vaso arterial o venoso sufren isquemia, que genera alteración en la formación de tapón hemostático en el lugar de la lesión y produce formación de trombos en la vasculatura no lesionada o la oclusión trombótica de un vaso tras una lesión menor.
La formación del trombo se da por lesión endotelial, turbulencia del flujo sanguíneo e hipercoagulabilidad de la sangre. Los venosos se producen en sitios de estasis, suelen ser oclusivos de tonalidad rojo azulado, el 90% se producen en las extremidades inferiores. 4. ¿Qué es el tromboembolismo pulmonar, qué lo produce y qué incidencias o efectos tiene? R/= El tromboembolismo pulmonar se presenta cuando hay obstrucción de la arteria pulmonar o alguna de sus ramas por algún material, el cual puede ser aire, grasa, tumor, tumor o trombo, que se originó en alguna parte del organismo; en el caso de los niños puede ser asintomática hasta en el 50% de los casos.
En los restantes casos sintomáticos, se trata de un cuadro de comienzo brusco con dolor pleritico, respiración entrecortada, hipoxemia y fallo cardiaco derecho con hepatomegalia y edemas, puede tener asociado signos y síntomas de trombosis venosa profunda. El diagnóstico se puede confirmar con gramagrafía pulmonar, angiografía pulmonar, TAC helicoidal. 5.
¿Qué es neumonía nosocomial, qué la produce y qué incidencias tiene? R/= La neumonía nosocomial es aquella que aparece a las 48 horas de ingreso al hospital y la neumonía asociada a ventilación mecánica es aquella que aparece después de las 48 horas de instaurada una vía aérea artificial, diferenciándose en temprana o tardía de acuerdo con su tiempo de aparición con respecto de la intubación (4 a 7 días), además no se encontraban al momento del ingreso, son adquiridas durante la ventilación mecánica y durante la hospitalización respectivamente, pueden ser entidades comunes en las unidades de cuidado intensivo y están asociadas a alta morbimortalidad, complicando la evolución de al menos 8% a 28% de los pacientes que reciben ventilación mecánica.
La incidencia de la neumonía nosocomial y/o asociada al ventilador es considerablemente más alta en las unidades de cuidado intensivo (UCI) que en los otros servicios hospitalarios y el riesgo es de tres a diez veces mayor en los pacientes con intubación orotraqueal, se puede hablar de 10 al 30% cuando se superan las 48 horas de ventilación mecánica. 6.
¿Qué relación existe entre falla respiratoria y falla cardiovascular? R/= La falla respiratoria aguda o crónica puede ser generada o secundaria por enfermedades cardíacas, que no permiten el bombeo adecuado de sangre oxigenada al resto del cuerpo. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa (…)” 3.
La clínica Medilaser S.A. objetó por error grave el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, bajo los siguientes argumentos:28 “Al responder el interrogante número 1. Contrario a lo manifestado en esa respuesta, debemos indicar que, de acuerdo con la revisión exhaustiva de la historia clínica del paciente en mención, así como de la literatura científica, se trató de un menor de edad (12 años) que inicia un cuadro clínico consistente en cefalea y convulsiones, razón por la que es llevado al servicio de URGENCIAS de la clínica, en donde se da manejo inicial para un cuadro de Neuroinfección (Encefalitis viral).
De una manera muy rápida el paciente hace compromiso renal, pulmonar y vascular periférico, razón por la que se interrogó un problema trombolítico. (En medicina “interrogar” o un diagnóstico con signos de interrogación, significa que es una mera sospecha que hay que confirmar o descartar con exámenes, estudios y demás ayudas diagnósticas).
De igual manera es claro que aunque el paciente hizo un compromiso pulmonar, no existen los suficientes criterios clínicos ni paraclínicos que permitan afirmar que el paciente hizo un cuadro de NEUMONIA ASOCIADA AL VENTILADOR y por el contrario es evidente que a ese nivel lo que el menor hizo un TROMBOEMBOLISMO PULMONAR, razón por la cual el dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal carece de veracidad al desconocimiento total de la historia clínica o por carencia de conocimientos especializados propios de subespecialistas.
Así las cosas, el error grave en esta respuesta consiste en dar como única causa de muerte del paciente “insuficiencia respiratoria aguda por neumonía asociada al ventilador adquirida durante su estancia clínica”, pues según la historia y la literatura médica mundialmente aceptada que se acompaña con esta objeción, indica que no fue la causa de muerte, pues ella fue un TROMBOEMBOLISMO PULMONAR, como consecuencia del SINDROME ANTIFOSFOLIPIDICO CATASTROFICO O SINDROME DE ASHERSON que padecía el menor.
Es decir, no falleció por una enfermedad nosocomial, sino por su propia patología de base que es de alta mortalidad. Al responder el cuarto interrogante, relacionado con el TROMBOEMBOLISMO PULMONAR: (…) Es evidente que el dictamen contiene una serie de interrogantes que se encaminan todos a sugerir fallas en la atención del paciente, tales como las posibles complicaciones de paso de un catéter femoral y la neumonía presuntamente nosocomial, pero no interroga para nada el posible origen hematológico de todas las manifestaciones clínicas que finalmente llevaron al deceso del menor.
En la respuesta al interrogante número 5 el dictamen dice: (:..) Es claro que el diagnóstico de NEUMONIA ASOCIADA A VENTILADOR no tiene sustento clínico ni paraclínico en el caso del menor en cuestión, por lo que no se entiende en que se basa la forense para afirmar que esa es la causa básica de muerte. Esto indica que su estudio en el presente caso, fue muy plano, es decir, sin indagar más a fondo sobre el cuadro clínico del paciente y tal vez por dar una respuesta a cada interrogante, lo más fácil que encontró fue afirmar que la muerte 28 Fls 61-64 cuaderno principal No. 3 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa del menor estuvo relacionada con la supuesta neumonía asociada al ventilador, sin tener sustento probatorio firme sobre ello, sino basada en estadísticas que obran en la literatura médica.
En efecto, al revisar retrospectivamente el caso es fácil concluir que estamos frente a un diagnóstico de un SINDROME ANTIFOSFOLIPIDICO CATASTROFICO O SINDROME DE ASHERSON, el cual consiste en una forma grave y rápidamente evolutiva del síndrome antifosfolipídico, que conduce a insuficiencia multiorgánica y con una mortalidad superior al 50%, es decir, NO ESTAMOS FRENTE A UNA NEUMONIA DE ORIGEN NOSOCOMIAL, pues no toda estancia por más de 48 horas de ventilación mecánica en UCI genera, per se, esta patología. Al leer la historia clínica es claro que el paciente ya tenía compromiso pulmonar cuando se intubó y se conectó al respirador, pues clara la nota en donde se afirma que en la radiografía de control de dicho procedimiento (intubación), ya hay, “opacidad alveolar parahiliar”, lo que permite concluir que ya en ese momento había compromiso pulmonar derivado de su patología de base y por ende al estar presente en el momento de la intubación, no es posible ligar dichos cambios pulmonares a la ventilación mecánica a la que se sometió al menor a partir de ese momento, descartándose de plano el diagnóstico sugerido por medicina legal.
De otro lado, la fisiopatología del SINDROME ANTIFOSFOLIPIDICO CATASTROFICO explica absolutamente todas y cada una de las manifestaciones clínicas que se observaron en el menor. Así las cosas, en esta entidad se producen sustancias químicas en el organismo que llevan a la formación de múltiples trombos en cualquier parte del organismo lo que conlleva a su vez a la obstrucción del flujo sanguíneo de los órganos afectados y de esta manera surgen todos los síntomas de la enfermedad (…)” 4.
Como consecuencia de la objeción por error grave manifestado por el apoderado de la Clinica Medilaser S.A., el a quo dispuso la presentación de otro dictamen pericial el cual fue rendido por el médico especialista en medicina crítica y cuidado intensivo pediátrico del grupo COMFIRMESA, quien presentó, entre otras, las siguientes conclusiones:29 “(…) La causa de muerte no puede circunscribirse a una única causa, la falla orgánica múltiple se produce como consecuencia de las múltiples enfermedades que inician con un estatus convulsivo epiléptico que puede ser consecuencia de una infección de sistema nervioso central y/o de secuelas de hipoxia neonatal que presenta concomitantemente una trombosis arterial que requirió intervención quirúrgica, pese a ello imputación (sic), con un posible síndrome trombofilico o síndrome antifosfolidico con insuficiencia respiratoria, neumonía asociada a la ventilación mecánica tardío y un posible tromboembolismo pulmonar con choque cardiogénico refractario.
(…) LA CAUSA DE MUERTE DE ANDERSON DÍAZ ES DE UNA FALLA ORGANICA MÚLTIPLE: NEUROLOGICA, VASCULAR, INMUNOLÓGICA, PULMONAR, METABÓLICA, CARDIOVASCULAR Y RENAL. (…) 29 Fls. 200-210 cuaderno principal 3. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa LA NEUMONIA NOSOCOMIAL SI BIEN SE DEFINE COMO UNA INFECCIÓN DEL PARÉNQUIMA PULMONAR ADQUIRIDA DURANTE LA ESTANCIA EN EL HOSPITAL DEPENDE DE MUCHOS FACTORES QUE INCLUYE LOS ANTECEDENTES, INMUNODEFICIENCIAS, GRADO DE INVASIÓN Y LA GRAVEDAD DEL CASO.” 5.
Pruebas testimoniales La Sala procede a revisar las pruebas testimoniales recibidas dentro del proceso, para su debida valoración al efectuar el estudio del caso concreto: Doctora Malena Grillo30, especialista en neurología quien explicó la atención prestada al menor respecto de las conclusiones padecidas y la inducción a coma barbitúrico con el objeto de evitar cualquier actividad cerebral cortical.
Del testimonio de la médica es relevante señalar que indicó que al paciente se le practicaron todos los exámenes requeridos cuál era la causa de las convulsiones como es el caso del TAC cerebral, la punción lumbar en dos ocasiones y el electroencefalograma, entre otros. Del TAC cerebral la médica informó que solo sugería un edema cerebral.
En cuanto al estudio de trombofilia que se le practicó al paciente, la testigo indicó que se le ordenaron al paciente por cuanto se le presentó una trombosis en el miembro arterial derecho que originó una necrosis distal. Explicó que por la juventud del paciente “teóricamente no debería existir razón para que se originara trombosis arterial (…) y un paciente bajo condición teóricamente sin una enfermedad conocida no tiene porqué producir taponamiento arterial, ese fue un signo de alarma que si bien se había contemplado la posibilidad de que hubiera algo inmunológico de base, eso fue como clic que prendió la alarma para mencionar que tuviera una enfermedad que tuviera que ver con la coagulación y los estudios de trombofilia también se le pidieron, pero como tampoco se realizan en el departamento, y pocos sitios en Bogotá los realiza, ese examen también se envió para Bogotá el reporte de ese estudio de trombofilia fue positivo pero también llegó posterior al deceso del paciente.” La Dra. Grillo indicó de igual manera que el paciente tenía comprometido el sistema nervioso central, así mismo, había compromiso pulmonar, renal y hematológico.
Agregó que el paciente tenía un compromiso multisistémico y a su juicio, cursó “una cosa que se llama un síndrome antifosfolipidos (sic) catastróficos tiene una mortalidad que varía del cincuenta y setenta por ciento (…)” La Dra. Grillo, 30 Fls. 198-204 cuaderno principal No. 2 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa neuróloga clínica, sostuvo que “la severidad del compromiso multisistémico y la refractariedad del paciente lo ubicaba en mal pronóstico clínico, con alta tasa de mortalidad.” El doctor Luis Eduardo Polanía31, neumólogo pediatra, explicó el origen de la intubación de Anderson Díaz Vargas y la neumonía asociada al ventilador.
Una vez hecho el resumen de las principales pruebas que obran dentro del proceso y los hechos debidamente demostrados, la Sala procede al estudio del daño y la imputación del mismo, acápite en el cual se debe resolver lo relacionado con la legitimación material en la causa por pasiva de la Policía Nacional, para luego abordar el estudio de la procedencia de la indemnización solicitada por la parte demandante.
Del daño El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. Estima este Tribunal que se encuentra plenamente probado el daño como primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que se demostró el fallecimiento del menor Anderson Díaz Vargas el 12 de septiembre de 2007, al encontrarse internado en la UCI Pediátrica de la IPS Clínica Medilaser S.A. en la ciudad de Neiva.
Son prueba de lo anterior, la copia de la 31 Fls. 11-15 del cuaderno principal No. 3 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa historia clínica, sus anexos y el registro civil de defunción32 que obran dentro del expediente y que fueron aportadas y decretadas como pruebas oportunamente.
De la imputación Definida la existencia del daño antijurídico, a la Sala le corresponde establecer si se encuentra o no configurado el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la imputación33. En consecuencia, la Sala aborda el estudio de imputación, para determinar si el daño antijurídico padecido por los demandantes, es imputable al extremo pasivo.
El a quo consideró que la responsabilidad por la muerte de Anderson Díaz Vargas le era imputable a la IPS Clínica Medilaser S.A., no por el incumplimiento de la Lex Artis sino por la omisión en el debido diligenciamiento del consentimiento informado para realizarle intervenciones médicas al menor fallecido. Sea lo primero advertir que el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal que responde sobre la causa de muerte del menor Anderson Diaz Vargas y otros interrogantes fue objetado por error grave, que si bien es cierto fue resuelto en la sentencia de primera instancia, el cual señaló que no prosperaba la objeción presentada por el apoderado de la Clínica Medilaser S.A., esta Corporación estudiará el tema, teniendo en cuenta que fue uno de los argumentos expuestos por la demandada en su recurso de apelación. El Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre el tema, en el siguiente sentido: i) La pericia constituye un medio de prueba o convicción que tiene como finalidad 32 Fls. 30 y fls. 35-293 cdno. Ppal No. 1 33 “Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.
“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión- que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. “No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política…” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa la designación de una persona experta en una materia científica, técnica o artística, con el objetivo de que emita un concepto o dictamen –que no es vinculante para el juez– pero que tiene como finalidad ilustrarlo en los temas que requieren de esos conocimientos especializados. ii) La experticia es una prueba técnica de naturaleza personal que tratándose de los procesos contencioso administrativos debe ser presentada por escrito, de manera clara, precisa y detallada, con indicación de los fundamentos en que se basan las conclusiones arrojadas. iii) Si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados, lo cierto es que el operador judicial tiene el deber y la posibilidad de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la valoración de las pruebas técnico – científicas que se allegan al proceso34. iv) En relación con la naturaleza jurídica del dictamen pericial y el incidente de objeción por error grave, la Corte Constitucional ha sostenido: “El dictamen de peritos consiste en una declaración de carácter técnico, científico o artístico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por personas que por sus conocimientos y su experiencia son considerados expertos en la materia respectiva.
“El Código de Procedimiento Civil regula el decreto y práctica de este medio de prueba y dispone en su Art. 233 que “la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. “El Art. 238 ibídem establece que el dictamen pericial puede ser objetado por error grave.
“Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción. (…)” v) Como se aprecia, el error grave de la experticia consiste en una indebida representación del objeto o entidad del cual se forma la idea o el concepto; tiene como característica la de ir en contra de la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado35.
La objeción por error grave tiene como objetivo poner al descubierto que el peritazgo o experticia tiene bases erradas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de 34 “El juez no debe ser veinte o treinta veces científico, además de jurista, pero sí debe tener unos conocimientos basilares sobre el tema técnico o científico sobre el cual deba resolver.
Esos conocimientos le permitirán entender el dictamen pericial sobre el asunto y además aprovechar lo aportado por los peritos para ir en pos de otros hechos, con base en la inducción, como en los ejemplos que hemos dejado pasmados con anterioridad. “El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente.
“Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario). “(…)” PARRA Quijano, Jairo “Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba pericial”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de Derecho Administrativo, Pág. 641. 35 PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del profesional, 17ª edición, pág. 598.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa otros peritos, ya que cuando el dictamen padece este tipo de imprecisiones tiene la capacidad de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven36.” En el caso concreto, a diferencia de lo sostenido por el recurrente – IPS Medilaser S.A.-, en consideración de esta Sala no se encuentra acreditado el error grave endilgado al dictamen pericial rendido por el médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Esto por cuanto expresó sus conclusiones con base en la historia clínica en la que se registra efectivamente que el paciente padeció una neumonía asociada a ventilador, que a juicio del perito fue la causa de la muerte del menor. Y si bien es cierto que, la historia clínica presenta otros elementos sobre la condición del menor, que al parecer no fueron tenidos en cuenta por el perito, ello no conlleva a afirmar que hay una indebida representación del tema materia del dictamen o que el concepto emitido va en contra de la naturaleza de las cosas.
En este entendido, la objeción debe referirse al objeto de la peritación que no a las conclusiones del perito, a las cuales puede faltarle fundamentación sin que ello implique que hayan incurrido en error grave. Por lo expuesto, esta Sala estima que la objeción por error grave no ha de prosperar. No obstante lo anterior, resulta pertinente precisar – en todo caso - que los dictámenes rendidos no vinculan al fallador, por cuanto el operador judicial tiene el deber de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la valoración de las pruebas técnicas de manera conjunta con otras pruebas aportadas al proceso, en razón de lo cual, el dictamen pericial en sí mismo no lo ata, ni tampoco lo limita de realizar otros estudios sobre el mismo tema objeto del dictamen.
Esto significa que el juez bien puede apartarse de las conclusiones del dictamen al considerar, de manera motivada, que la pericia no interpreta adecuadamente los hechos materia de análisis o de otra circunstancia que le reste aptitud probatoria. Partiendo de lo anterior, la Sala debe efectuar la valoración crítica del dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, indicando que responde a preguntas efectuadas por el juez, teniendo como soporte la historia clínica del menor Anderson Díaz Vargas.
Al dar respuesta a uno de los cuestionamientos formulados, al referirse a la causa de muerte del menor Anderson Díaz, se afirma 36 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, auto de 8 de septiembre de 1993, CCXXV, p. 455 Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa que se debió a una insuficiencia respiratoria aguda por neumonía asociada al ventilador adquirida durante su estancia clínica después de ingresar para manejo de síndrome convulsivo.
Al efectuar el estudio de las pruebas a la luz de la sana crítica, esta Sala encuentra que la misma historia clínica permite concluir que no necesariamente esa fue la causa única y determinante del fallecimiento del niño, toda vez que el menor tenía otros padecimientos muy graves, además de haber ingresado con una afección pulmonar tal como se puede verificar con los primeros registros de la historia clínica.
Para esta Sala, no hay elementos contundentes que permitan llevar a la conclusión que exclusivamente fue por una neumonía que murió el menor, no obstante, esta conclusión por sí misma no conduce a una invalidación del dictamen por considerar que incurrió en un yerro de tal entidad que lleve a una indebida representación del objeto o a una conclusión contraria a la naturaleza de las cosas.
La Sala observa que, en el dictamen de Medicina Legal se responde a la pregunta número 2 sobre cuáles son los riesgos del cateterismo femoral y qué especialidad o subespecialidades de la medicina están facultados para adelantar dicho procedimiento tratándose de un menor de edad, en el sentido de indicar que, entre otros riesgos, se encuentra el de sufrir una trombosis arterial.
En cuanto al profesional que puede realizar el procedimiento, se indicó que deben ser médicos especialistas en las áreas de pediatría, cirugía, anestesiología o médicos intensivistas o que trabajen en sala de UCI. A partir de la anterior respuesta, queda claro que el cateterismo femoral tenía unos riesgos, uno de los cuales era la ocurrencia de una trombosis y, de otra parte, el procedimiento fue efectuado por parte de un profesional idóneo para llevarlo a cabo.
Sin embargo, y a pesar que la trombosis era uno de los riesgos indicados del mencionado procedimiento que le fue realizado al menor, no obran pruebas a partir de las cuales se pueda concluir que hubo un mal procedimiento en la inserción del catéter, como tampoco que el trombo haya sido consecuencia de la mencionada inserción, pues, analizada la historia clínica el día 03 de septiembre de 2007, se registra que se dio paso a catéter No. 20 femoral derecho con única punción, sin complicaciones, obteniendo paso y retorno adecuado y fue hasta el 08 de septiembre de 2007, que se reporta frialdad en pie derecho.
En este punto es pertinente indicar que existían otros factores de riesgo que podían causar el tromboembolismo, uno de los cuales, conforme a lo indicado por la testigo Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Malena Grillo, médica especialista en neurología, eran condiciones inmunológicas de base.
En efecto, la Dra. Grillo indicó que al paciente se le efectuó un estudio de trombofilia por cuanto se le presentó una trombosis en el miembro arterial derecho que originó una necrosis distal. Esta circunstancia, según explicó la médica, teóricamente no debería haberse originado, “pero fue un signo de alarma de que hubiera algo inmunológico de base por lo que los estudios de trombofilia se pidieron y resultaron positivos, aunque llegaron posterior al deceso del paciente”.
La Sala debe precisar que este testimonio le merece credibilidad ya que converge con lo registrado en la historia clínica respecto de la atención que recibió el paciente durante su estancia en la clínica Medilaser y los estudios que le fueron ordenados y practicados al menor. Ha de señalarse que desde el 09 de septiembre se registró en la historia clínica que el paciente tenía signos clínicos de hipoperfusión (probable tromboembolismo arterial) del miembro inferior derecho.
Es por ello que, como lo explicó la testigo, se ordenaron exámenes para determinar lo pertinente, los cuales fueron enviados a Bogotá a laboratorio especializado y de acuerdo con lo afirmado por la testigo, los resultados fueron positivos y llegaron luego del fallecimiento del menor Anderson Díaz. Se precisa que de tales resultados no se encontró reporte en la historia clínica.
De otra parte, la Sala encuentra que en el dictamen médico efectuado por el grupo CONFIRMESA, se indica que la causa de la muerte del menor no puede circunscribirse a una única causa, pues este padecía de una falla orgánica múltiple como consecuencia de su estatus convulsivo. Debe precisar esta Sala que fue por esta circunstancia que el menor Díaz Vargas fue ingresado a la UCI pediátrica.
Es importante resaltar lo dicho en el dictamen respecto de la neumonía nosocomial, en el que explica que se define como una infección del parénquima pulmonar adquirida durante la estancia en el ente hospitalario, depende de muchos factores que incluyen los antecedentes, inmunodeficiencias, grado de invasión y la gravedad del caso. A partir de todo lo explicado, esta Sala considera que no obran pruebas concluyentes para establecer de manera definitiva que la causa de muerte del menor fue producto de una neumonía asociada a ventilación mecánica, pues como ya se dijo, el paciente cursaba condiciones de salud muy delicadas asociadas al síndrome convulsivo por el cual fue ingresado a la clínica Medilaser.
Así pues, a juicio de la Sala, la muerte de Anderson Díaz Vargas no puede circunscribirse a Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa una única causa, por cuanto tenía múltiples fallas orgánicas comenzando por su estatus convulsivo, el cual podía ser secuela de hipoxia neonatal o una infección del sistema nervioso central.
Esta Corporación encuentra que las conclusiones expuestas por parte del grupo Confirmesa en el sentido que la causa de la muerte del menor Anderson Díaz se debió a una falla orgánica múltiple son sólidas y analizadas a la luz de las demás pruebas que obran dentro del expediente convergen en el sentido indicado. Con fundamento en todo lo expuesto, y hecho el análisis de las pruebas en conjunto se concluye que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la muerte del menor Anderson Díaz Vargas es el resultado de una cadena de errores en la atención médica recibida toda vez que no existe nexo de causalidad entre los síntomas de ingreso a la clínica con las patologías evidenciadas como falla respiratoria, neumonía, falla renal, tromboembolismo ilíaco derecho, tromboembolismo pulmonar, necrosis y amputación de la pierna derecha.
A juicio de esta Corporación, esta afirmación no cuenta con respaldo probatorio, ya que, por el contrario, la historia clínica lo que permite evidenciar es que el menor estaba gravemente enfermo, circunstancia que al principio se manifestó con cuadro de cefalea de una semana de evolución que fue la razón por la cual sus padres lo llevaron a recibir atención médica, pero no ha de pasarse por alto que el mismo día de su ingreso a la clínica tuvo episodios convulsivos que debieron ser tratados en la unidad de cuidados intensivos pediátrica.
Y luego, lamentablemente, durante su estancia en la clínica continuaron manifestándose otros eventos que fueron generando un compromiso sistémico del paciente y que culminaron con el fallecimiento del menor Anderson Díaz. Adicionalmente, la Sala debe señalar que no hay prueba alguna que permita sostener que el tromboembolismo padecido por el menor fue originado en una mala praxis en la instalación del catéter femoral derecho, afirmación que – se reitera - carece de respaldo probatorio.
Hasta este punto, puede señalarse que esta Corporación no encuentra pruebas a partir de las cuales se pueda edificar responsabilidad de las demandadas por falla en el servicio, en tanto que la historia clínica permite acreditar que al menor Anderson Díaz se le brindaron de manera oportuna, diligente e idónea, todos los servicios y la atención médico-científica que su delicada condición de salud requería. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Lo anterior no obsta para señalar que de parte de la clínica Medilaser sí hubo omisiones evidenciadas no en la pertinencia u oportunidad de los tratamientos médicos dispensados al menor, sino en el punto relativo al consentimiento que de los padres debía obtenerse para proceder con las intervenciones y procedimientos que el cuerpo médico consideraba que debían ser aplicados al paciente.
En efecto, la Sala no encuentra pruebas que permitan concluir que se hubiera dejado constancia de haber presentado de manera completa la información de tales procedimientos para que los padres, debidamente informados, tomaran las decisiones correspondientes valorando los riesgos y oportunidades de aquellos. A juicio de esta Corporación, desde el día 09 de septiembre de 2007, cuando el cuerpo médico se percató - de conformidad con las anotaciones en la historia clínica- de la sospecha del tromboembolismo, se debió informar a los padres del menor la intervención que se requería para manejar esta delicada situación pues, se tomó la decisión de intervenirlo quirúrgicamente por primera vez, sin que se suscribiera consentimiento informado.
Es por ello que, esta Sala concluye que le asiste razón a la parte demandante cuando alega que se efectuaron procedimientos médico – quirúrgicos al menor sin que se hubiera informado debidamente a los padres y obtenido su consentimiento informado. Ello se soporta precisamente sobre lo relacionado en la historia clínica, donde se deja constancia que por la observación médica de la condición de frialdad en el pie derecho se ordena la cirugía denominada tromboembolectomía por diagnóstico de trombosis aorto-femoral, sin la autorización ni la puesta en conocimiento del procedimiento a realizar a ninguno de los representantes legales del menor.
Adicionalmente, lo que mayor juicio de reproche merece en consideración de esta Sala, es la realización de la amputación del pie derecho del menor, cirugía para la cual se suscribió formato de consentimiento informado tan sólo con la anotación “amputación de pie derecho por debajo de la rodilla” pero omitiendo una exposición clara de los riesgos del procedimiento, los beneficios, las alternativas terapéuticas si las hubiere y de la comprensión de los padres del menor – en este caso – de lo expuesto, omisión que terminó afectando el derecho a la autonomía personal que en este caso ejercían los padres respecto de su menor hijo Anderson, sin que se hubieran acreditado razones que exceptuaran el cumplimiento de este deber como la urgencia de la cirugía o la ausencia de parientes o allegados.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Sobre el consentimiento informado es pertinente traer a colación análisis detallado realizado por el Consejo de Estado que discurrió en los siguientes términos:37 “(…) En sentencia del 15 de noviembre de 199538, proferida por el Consejo de Estado, donde consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada.
(…) Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la sentencia T-1229 de 2005 señaló: “Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que … el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”39.
(…) 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero. Radicación número: 70001-23-31-000-1996-05556-01(16098) 38 C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez. 39 Sobre el mismo tema se puede consultar las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-597 de 2001, T-850 de 2002, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, y T-1021 de 2003.
La misma Corte ha señalado que el consentimiento informado implica un cambio de modelo en la relación médico- paciente, en la sentencia T-762/04 comentó: “El sustrato filosófico de esta forma de manejar y entender las relaciones médico- paciente entró en crisis durante los siglos XV al XVIII. Había tomado auge la idea de que las personas son sujetos morales autónomos con capacidad para decidir en todo aquello que les afectara de forma decisiva, surgiendo la noción de los derechos individuales y colectivos, civiles y políticos y ya en el siglo XIX económicos y sociales.
En la ilustración aflora de este modo el principio de autonomía y Kant su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que dársela a sí mismo. Así pues, el principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad (principio de autonomía).
“Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico- paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”.
“Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”). Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma.
Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento). “Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio”.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa “De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía, así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.
“Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.
(…) “El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente. (…) “El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.
(…) El artículo 11 del decreto 3380 1981, que reglamente la ley 23 de 198140, establece que las dos únicas excepciones al deber de informar, por parte del médico, acerca del riesgo previsto en un procedimiento médico son: “a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico” En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia T- 850/02, del diez de octubre de 2002, sobre un procedimiento de esterilización de una persona con síndrome de Down: 40 La Ley 23 de febrero 18 de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, prescribe: “ARTÍCULO 15.
El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
“ARTÍCULO 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”. Así mismo el decreto 3380 de 1981, que reglamenta la ley, determina: “ARTÍCULO 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
“ARTÍCULO 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa “Con todo, el consentimiento informado tiene dos características que lo hacen particular.
Por un lado, se trata de un principio constitucional,41 lo cual significa que la información que el médico le suministra al paciente no siempre resulta exigible en igual grado, y aun cuando en tal sentido no se pueden formular reglas generales a priori,42 dependiendo de la ponderación conjunta de una serie de variables, el médico debe darle información más o menos cualificada al sujeto afectado.43 Entre las variables que deben ser tenidas en cuenta en estas situaciones, la Corte ha puesto de relieve las siguientes: “a) El carácter más o menos invasivo del tratamiento.
Si todas las demás variables permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión en el cuerpo humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el consentimiento del paciente.44 “b) El grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental. A su vez, el grado de aceptación clínica del procedimiento determina la cualificación del consentimiento.
Cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente acerca de las características del mismo.45 “c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito. De tal forma, cuando existan condiciones que dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia.46 “d) La urgencia del tratamiento.
Cuando la demora en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento expreso del paciente.47 “e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento. Cuando un tratamiento o procedimiento signifique un riesgo para ciertos 41 En Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), F.J. 14, la Corte reiteró el carácter de principio del consentimiento informado y cualificado, el cual ya había establecido en la Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Al respecto sostuvo: “15- El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo había señalado, la ‘información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio’, por lo cual es ‘un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes’.
Por consiguiente, ‘la obligación de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía (C.P. arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P. arts. 16, 25 y 26)’” (resaltado fuera de texto). 42 La Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto: “ resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos” F.J. 3.2.3.
Por su parte, en la Sentencia SU-337/99 F.J. 17, expresó: “17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas reglas rígidas sobre el alcance de la información que debe ser suministrada por los médicos. Tan sólo se puede establecer una pauta, como la señalada en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no con su obligación de información. Sin embargo, tal y como esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación de parte de los médicos y en la importancia de la obtención explícita del consentimiento.” (resaltado fuera de texto). 43 La Corte ha dicho al respecto que: “16.
La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre.
El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables ” Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) 44 Ver Sentencia T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 45 Ver Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En un sentido general, ver también SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. 12. 46 Ibíd. 47 T-477/95. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa derechos o intereses del paciente, en principio, la información necesaria para que se pueda prestar válidamente el consentimiento es mayor.48 “f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica.
Así, en algunos casos resulta aceptable que se practiquen determinados procedimientos sin necesidad de informar detalladamente al paciente para obtener su consentimiento, cuando están de por medio los derechos de terceras personas, como sería el caso de la aplicación de una vacuna para evitar que se propague una epidemia.49 “g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos.
Cuando existan otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés del paciente.50 “h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona.
Cuando existan circunstancias subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego. Esto último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma.
Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su situación particular.51 (…)”52. Luego de estudiada in extenso la jurisprudencia precedente, es claro que: (i) El paciente y/o su representante tiene el derecho a conocer de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud.
(ii) El consentimiento debe ser expreso, ilustrado, idóneo y concreto, previo, documentado y su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso. (iii) El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha 48 Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);
T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz). 49 SU-337/99 F.J. No. 13. 50 SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337/99 F.J. No. 14, T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 51 T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);
T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz); SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. 15. Con todo, en esta última sentencia, la Corte resaltó el carácter excepcional de la situación en la cual el exceso de información resulta perjudicial al paciente. Al respecto destacó: “Con todo, esta Corte precisa que este privilegio terapéutico es excepcional, por lo cual los riesgos de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retención de información por el médico, no sólo debido a la prevalencia prima facie del principio de autonomía sino también porque diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos en donde se pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreción y sensibilidad, es más peligroso para su salud que ocultarle información” 52 Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Ábaco, Tomo I, p. 108 y 109.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente en ejercicio de su autonomía personal. (iv) La omisión en el deber de información, impide al paciente optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello, se pierde la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. (v) La urgencia del tratamiento es una circunstancia que debe ser sopesada en la medida en que la demora de un procedimiento pueda poner en riesgo la salud o la vida del paciente, y si es necesario proceder con la ejecución del mismo para proteger la vida del paciente.
En ese orden de ideas, la Sala reitera que las pruebas dan cuenta que las intervenciones efectuadas al paciente fueron oportunas e idóneas, y al proceso no fue allegada prueba en sentido opuesto, pero sí se acreditó la ausencia de información completa a los padres del paciente para que fueran dando su consentimiento a los tratamientos que se le iban efectuando a su hijo menor y las posibles consecuencias que devendrían de las intervenciones realizadas en las instalaciones de la citada clínica, puesto que no bastaba solo con el diligenciamiento de un formato denominado consentimiento informado, pues no se firmó un documento explicativo y tampoco reposan en las notas de evolución lo que pudiera resultar de cada actuación médica aplicada al paciente.
Es así que, esta Corporación evidencia que las complicaciones del menor se agudizaron en el momento que se sospechó de la ocurrencia del tromboembolismo arterial, esto es el 09 de septiembre de 2007, donde deciden realizar cirugía de la cual no existe consentimiento informado alguno, cirugía que según los registros de la historia clínica logró parcialmente los objetivos esperados.
Pero, no hay prueba que se le hubiera explicado y dado la oportunidad a los padres del menor de conocer de los riesgos y los beneficios de la cirugía -Tromboembolectomia por diagnóstico de trombosis aorto-femoral, así como tampoco se encuentran los lineamientos técnicos para la elaboración del consentimiento informado con ocasión a la cirugía de amputación del pie derecho que le fue realizada el 11 de septiembre de 2009.
La Sala concluye que el incumplimiento de la obligación de la clínica de informar de manera completa y comprensible cada intervención a realizar al menor y sus eventuales consecuencias, es una omisión que sin duda alguna compromete la Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa responsabilidad administrativa de la demandada.
En ese orden de ideas, la Sala considera acertado lo expuesto por el A quo en lo que atañe a la imputación de responsabilidad a la clínica Medilaser S.A., por no haber sido diligente en el trámite del diligenciamiento detallado e integral del consentimiento informado requerido para cada intervención médica realizada a Anderson Díaz Vargas.
Indemnización de perjuicios Las partes demandantes y demandada – Clínica Medilaser S.A., apelaron respecto de la indemnización de perjuicios: los demandantes manifiestan que debieron recibir indemnización por el perjuicio causado por daño a la vida de relación, pues la familia ha sufrido por la muerte del menor Anderson Díaz Vargas.
Por su parte, la Clínica Medilaser S.A. señala que los perjuicios morales deben ser reducidos. La Sala procede a resolver este punto de la apelación revisando lo concerniente a los perjuicios morales. De los perjuicios morales Concerniente al daño moral, se resalta que este se entiende como el dolor y aflicción que una situación nociva genera y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus derechos fundamentales.
De esta forma, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida.
En cuanto a los demás órdenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Estos valores corresponden a los casos en que se ha acreditado una falla del servicio. El apoderado de la IPS Medilaser S.A., en el recurso de apelación considera que la cuantía de los perjuicios morales decretados debe ser reducido, solicitud que esta Sala considera que debe ser acogida en tanto que lo que debe ser indemnizado es el daño moral derivado del incumplimiento de una de las obligaciones a cargo de la Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa entidad demandada como es el del consentimiento informado y no propiamente por la muerte del menor, ya que como se ha explicado a lo largo de este fallo no existen elementos de juicio que permitan imputar responsabilidad en cabeza de las demandadas por la muerte del menor Anderson Díaz Vargas.
El perjuicio indemnizable en este caso es de índole extrapatrimonial, por la omisión en el consentimiento informado, que es una afectación al derecho a la autonomía del paciente. Para la determinación del quantum indemnizable se aplicará el arbitrio judicial, con criterio de equidad, y la condena será determinada en 50 SMLMV para cada uno de los padres y 25 SMLMV para cada uno de los hermanos del menor Anderson Díaz Vargas.
Nombre Relación con la víctima SMLMV Víctor Díaz Cardozo53 Papá 50 Marisol Vargas54 Mamá 50 Alexander Díaz Claros55 Hermano 25 Bibiany Adriana Díaz Claros56 Hermana 25 Edison Díaz Claros57 Hermano 25 Del daño a la vida de relación La parte actora, en la demanda y en el recurso de apelación, solicitó que fueran condenadas las demandadas al pago de indemnización como consecuencia de la afectación a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, sustentados en el hecho del sufrimiento psicofísico y dolor que se ocasionó por la muerte de Anderson Díaz Vargas.
Al respecto de esta solicitud, se hace necesario tener en consideración que la Sala Plena de la Sección Tercera58 adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada “daño a la salud”. 53 Fl. 29 cuaderno principal No. 1 54 Fl. 29 cuaderno principal No. 1 55 Fl. 33 cuaderno principal No. 1 56 Fl. 31 cuaderno principal No. 1 57 Fl. 34 cuaderno principal No. 1 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170.
M.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa Esta categoría solamente es aplicable en casos en que se solicite la indemnización de perjuicios provenientes de lesiones físicas, únicamente para la víctima directa del daño. En ese sentido, este Tribunal considera que no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que el daño a la vida de relación se encuentra inmerso en el daño a la salud, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y solo se concede a la víctima directa del daño, que en este caso era Anderson Díaz Vargas, respecto de quien no obra ninguna prueba en el sentido que hubiera tenido padecimientos físicos o psicológicos derivados de las intervenciones y la atención médica dispensada, ya que durante su estancia en la clínica la mayor parte del tiempo estuvo inducido en un coma barbitúrico, esto es un estado profundo de inconsciencia, sin que se hubiera demostrado qué pudo haber percibido o sentido para derivar de ello indemnización por el daño a la salud.
Es por ello que se considera que el criterio del A quo en relación con la negativa de este rubro indemnizatorio fue acertado. La Sala debe dejar constancia que el anterior análisis se efectúa con el máximo respeto y consideración por los sentimientos de los padres y hermanos del menor Anderson Díaz Vargas, precisando que corresponde estrictamente a la conclusión que se obtiene a partir de las pruebas que obran dentro del proceso.
De la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional La Sala debe pronunciarse acerca de si el daño solamente es imputable a la IPS Clínica Medilaser S.A. o también debe ser imputado a la Policía Nacional como EPS, tal como lo solicita la parte demandante y Medilaser S.A. en los respectivos recursos de apelación. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la imputabilidad jurídica que le asiste a las entidades públicas por el hecho de sus contratistas respecto de los daños que se causen con ocasión del ejercicio de funciones administrativas confiadas a aquellos.
Dicha afirmación encuentra sustento jurídico en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, los contratistas vinculados a la administración ofician como agentes suyos, dado que “al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales (…) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social”59. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, rad. 15088, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa En materia de salud, el Consejo de Estado consideró que “las actuaciones desplegadas por los médicos de una EPS, se entienden realizadas por ésta última, ya que estos profesionales están ejerciendo funciones en su representación, tal como sucede con las IPS con las que suscriben contrato las EPS para que sean aquellas las que físicamente presten los servicios de atención médica"60.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC2769-2020, señala lo siguiente: “El numeral 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra entre las normas rectoras del servicio público de salud la garantía a los usuarios de una atención de calidad, oportuna, personalizada, humanizada, integral y continua de acuerdo a los estándares profesionales.
Y para lograr una atención segura y de calidad es imprescindible la capacidad de la organización para transmitir información a otros prestadores, entre su personal, y entre estos y los pacientes y sus familiares. La atención de calidad, oportuna, humanizada, continua, integral y personalizada hace parte de lo que la literatura médica denomina “cultura de seguridad del paciente”, que por estar suficientemente admitida como factor asociado a la salud del usuario y por ser un mandato impuesto por la ley 100 de 1993, es de imperiosa observancia y acatamiento por parte de las empresas promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, por lo que su infracción lleva implícita la culpa de la organización cuando tal omisión tiene la virtualidad de repercutir en los eventos adversos.
En el reciente pronunciamiento CSJ SC9193-2017 se insistió en que por mandato legal la EPS “son las responsables de cumplir las funciones indelegables del aseguramiento, la representación de los afiliados antes las instituciones prestadoras, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la asunción del riego transferido por el usuario, reiterando que La cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio; el uso de la tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; la falta de disciplina en el acatamiento de reglamentos tales como gías normas técnicas y reglas de diligenciamiento de la historia clínica; la insuficiencia de continuidad e integralidad del servicio; la complacencia frente a malas prácticas y su ocultamiento; y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles de la jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por diferente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costos de tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios.
Como se puede concluir del anterior recuento jurisprudencial, existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre del 2013, rad. 24985, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de estos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea porque provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil.” Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que Anderson Diaz Vargas era beneficiario de la EPS de la Policía Nación, esta Sala modificará la decisión de primera instancia frente a la responsabilidad declarada, dado que conforme con el análisis jurisprudencial efectuado, las Entidades Promotoras de Salud deben cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y beneficiarios garantizando una idónea prestación del servicio en salud, razón por la cual será declarado responsable solidariamente con la IPS Clínica Medilaser S.A., por la falla en el servicio en la atención médica a Anderson Diaz Vargas, consistente en la omisión del debido diligenciamiento y explicación del consentimiento informado de cada una de las intervenciones realizadas al menor. - COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, habida consideración que hecha la evaluación que ordena el artículo 171 del CCA, modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se encuentra conducta que lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia proferida el día cinco (05) de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, los cuales quedarán así:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
TERCERO: DECLARAR solidariamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Clínica Medilaser S.A., por la falla en el servicio médico asistencial prestado al menor ANDERSON DIAZ VARGAS, concretada en la inobservancia de los lineamientos técnicos establecidos para la elaboración del consentimiento informado con ocasión Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa de los procedimientos quirúrgicos de amputación de miembro inferior derecho y cirugía vascular a él practicadas durante la atención médica asistencial prestada en la Clínica Medilaser S.A.
CUARTO: CONDÉNASE solidariamente a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Clinica Medilaser S.A. a pagar los perjuicios morales ocasionados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio que a continuación se relacionan: Nombre Relación con la víctima SMLMV Víctor Diaz Cardozo Papá 50 Marisol Vargas Mamá 50 Alexander Diaz Claros Hermano 25 Bibiany Adriana Diaz Claros Hermana 25 Edison Diaz Claros Hermano 25 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Huila. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. Se deja constancia que la providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS NOEMI CARREÑO CORPUS JOSÉ MARÍA MOW HERRERA (en uso de permiso) JESÚS G. GUERRERO GONZÁLEZ Expediente: 41 001 33 31 004 2008 00101 01 Demandante: Víctor Díaz y otros Demandado: IPS Clínica Medilaser de Neiva y otros Acción: Reparación Directa (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 41-001-33-31-004- 2008-00101-01) Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 60fc9f2c1bd6bfcec06fbe30487f1f4616ba104983e6ee010c1eb3f2e21817f3 Documento generado en 07/03/2024 03:38:51 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica