República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 040 TEMAS: TIPOLOGÍA DE PERJUICIO INMATERIAL INDEMNIZABLE EN LA JURISDICCIÓN - DAÑO A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del medio de control de reparación directa que instauraron RERG1 y otros, en contra del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío), la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, la ESE HOSPITAL ROBERTO QUINTERO VILLA DE MONTENEGRO (antes Hospital San Vicente) y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO, administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.; figura como llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. 1 Se omite la utilización de los nombres reales de la parte demandante en atención a que se discute u debate la atención en salud de un menor de edad, en aras de proteger su derecho a la intimidad.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.
ANTECEDENTES
1.1. LO QUE SE PRETENDE2 1.1.1. Se declaren administrativamente responsables al Departamento del Quindío (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío), la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San Vicente) y la Fiduciaria La Previsora S.A. administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, por los daños morales y a la salud causados a los demandantes por falla o falta de servicio. 1.1.2.
Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de perjuicios así: Demandantes Daño a la salud en smlmv Perjuicios morales en smlmv RERV (Víctima Directa) 400 100 RERG (Padre) - 100 MEV (Madre) - 100 LERS (Abuelo) - 100 MJV (Abuela) - 100 MARV (Hermana) - 100 YPRV (Hermana) - 100 EYRV (Hermano) - 100 1.1.3.
Que se condene en costas a la parte demandada conforme el artículo 188 del CPACA. 1.1.4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2 RESEÑA FÁCTICA3 Para el año 2011 el menor de edad RERV contaba con 16 años y residía en una finca en la vereda Guatemala del municipio de Montenegro (Q), al haber sido desplazado por la violencia desde El Tambo, Cauca, junto con su familia; que se encontraba en el nivel I del Sisbén, régimen subsidiado de salud, siendo una familia de escasos recursos, y afiliado a la EPS-S Caprecom. 2 Expediente Electrónico OneDrive, carpeta 1.
EXPEDIENTE COMPLETO, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 1, pág. 12-14. 3 Ídem, pág. 1-12. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa El día 25 de octubre de 2011 el joven RERV presentó dolor intenso y progresivo en su testículo izquierdo por lo cual fue llevado a la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San Vicente) de primer nivel de atención, donde fue atendido por un síndrome escrotal agudo y se solicitó por el médico tratante la remisión a un nivel superior por el servicio de urología. Señalan que la EPS-S Caprecom (hoy PAR Caprecom Liquidado) no indicó a qué IPS remitir al paciente, como tampoco el Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres, en adelante CRUE, del entonces Instituto Seccional de Salud del Quindío, ni el Hospital San Juan de Dios; por lo que el joven permaneció los días 25, 26 y 27 de octubre de 2011 en el servicio de urgencias de la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San Vicente) sin que se definiera su situación. Como prueba de lo anterior, citan las anotaciones médicas en la historia clínica del paciente sobre los trámites de remisión con Caprecom, el contacto que se realizó con el Hospital San Juan de Dios y con el CRUE sin que se atendiera la orden de remisión realizada.
Manifiestan que la EPS-S Caprecom (hoy PAR Caprecom Liquidado) conocía de la urgencia médica quirúrgica que padecía el joven RERV, al ser informada en repetidas ocasiones por parte de los médicos de urgencias del Hospital de Montenegro de la necesidad de remitir urgentemente al menor a un centro de mayor complejidad. Sostienen que los médicos y enfermeras informaron a la madre del menor, que su hijo probablemente requería tratamiento quirúrgico para salvar el testículo izquierdo al padecer posiblemente una torsión testicular.
Informan que la familia del menor de edad solicitó el retiro de la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San Vicente), quienes le advirtieron de los riesgos de su retiro y el 27 de octubre de 2011, la señora Marta Elena Velasco llevó directamente a su hijo al servicio de urgencias del ESE Hospital San Juan de Dios de Armenia; sin embargo, en dicha IPS no lo quisieron atender.
Adveran que, en virtud de lo anterior, la señora Marta Elena Velasco presentó acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro el 27 de octubre de 2011 siendo admitida en la misma fecha. Refieren que al regresar a Montenegro el 27 de octubre de 2011 sin lograr la atención del menor en el Hospital San Juan de Dios, el médico de turno de la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Vicente) sugirió realizar una ecografía de testículo la cual fue realizada en Armenia de forma particular, con dinero prestado, y cuyo resultado fue presentado al galeno, quien nuevamente solicitó la remisión para urología, ya que de no tratarse a tiempo el joven podía perder el testículo.
Informan que el 11 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro dictó sentencia de tutela en la cual ordenó a Caprecom EPS-S autorizar y programar la valoración por urología en favor del menor RERV, así como la atención integral. Indican que el 23 de noviembre de 2011, 28 días después, el menor fue atendido por consulta externa de urología de la institución Redsalud Armenia ESE, donde el médico especialista le ordenó una cirugía denominada Orquiectomía radical izquierda, que consiste en la extracción del testículo, y la cual fue realizada solamente hasta el 21 de enero de 2021, tres meses después del inicio de los síntomas.
Finalmente señalan que el testículo extraído fue remitido a examen de patología, y el 3 de febrero de 2012 señaló como diagnóstico: testículo izquierdo – tumoración orquiectomía, hemangioma de epidídimo y necrosis isquémica de testículo y epidídimo. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho se citó los artículos 48, 49 y 90 de la Constitución Política, las Leyes 100 de 1993, 314 de 1996, 715 de 2001, la Resolución 5261 de 1994, el Acuerdo 306 de 2005, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 4° de la Resolución N° 005334 de 26 de diciembre de 2008 del Ministerio de Protección Social, la Resolución 1220 de 2010 y el artículo 18 del Decreto 4747 de 2007.
Sobre el servicio de urgencias refirió la Ley 10 de 1990, y los Decretos 412 de 1992, 047 de 2000 y 783 de 2000. Indicó que en el asunto se presentó una omisión constitutiva de falla del servicio, por no haber remitido al paciente por tratarse de una urgencia a la especialidad de urología, pues según la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, las atenciones de urgencia no requieren autorización previa de la EPS.
Manifestó que era claro para la ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro (antes Hospital San Vicente) que estaban ante una urgencia quirúrgica de urología; sin embargo, en la historia clínica utilizaron diagnósticos generales e inespecíficos, evitando premeditadamente incluir el diagnóstico o la República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa posibilidad diagnóstica concreta de torsión testicular.
Y que a dichas omisiones se suman las omisiones de la EPS-S Caprecom y del Instituto Seccional de Salud del Quindío que no permitieron la atención especializada requerida por urología ocasionando finalmente el desafortunado desenlace. Expuso ser objeto de reparo que el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios se negara a recibir en el servicio de urgencias al menor argumentando que no se trataba de una urgencia y que no existía contrato vigente con la EPS-S Caprecom; pues la negación de un servicio de urgencias es claramente una mala prestación del servicio, más cuando se trata de un menor de edad.
Indicó que se impusieron barreras administrativas que dieron lugar a interponer acción de tutela la cual solo permitió obtener el servicio médico especializado para retirar los restos del órgano genital que ya se habían perdido, generando perjuicios inmateriales por daño a la salud y morales a la víctima directa y familiares demandantes.
Reiteró que en el caso concreto, lo que constituye una clara y efectiva mala prestación del servicio público a la salud por parte de las entidades demandadas, es la tardanza en la prestación de un servicio de salud urgente, acto que constituye por sí solo una clara violación a la dignidad humana y una violación al derecho fundamental a la salud.
Concluye que existe un nexo causal entre el daño padecido y la falla del servicio haciendo énfasis en que la torsión testicular demanda un diagnóstico e intervención oportuna al tratarse de una urgencia. 1.4 TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 08 de noviembre de 20124. • Admite demanda: 06 de diciembre de 20125. • Notificación de la demanda: 28 de enero de 20136. • Contestación CAPRECOM: 11 de marzo de 20137. • Contestación Departamento de Quindío (ISSQ liquidado): 03 de abril de 20138. 4 Ídem, pág. 166. 5 Ídem, pág. 168-169. 6 Ídem, pág. 174. 7 Ídem, pág. 226-233. 8 Ídem, pág. 244-247 y archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 2, pág. 1-3.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa • Contestación Hospital San Vicente de Montenegro (ESE Roberto Quintero Villa): 23 de abril de 20139. • Admite llamamientos en garantía: 16 de julio de 201310. • Contestación Hospital Departamental San Juan de Dios: 08 de agosto de 201311. • Contestación La Previsora Compañía de Seguros (Llamamiento de Hospital San Vicente de Montenegro): 17 de enero de 201412. • Contestación La Previsora Compañía de Seguros (Llamamiento de Hospital San Juan de Dios): 17 de enero de 201413. • Resuelve solicitud de sucesión procesal (ISSQ): 26 de mayo de 201414. • Declara ineficaz llamamiento de La Previsora por parte del Departamento del Quindío (ISSQ): 14 de mayo de 201515 • Audiencia inicial: 19 de noviembre de 201516. • Notifica liquidador CAPRECOM: 03 de marzo de 201617. • Audiencia de pruebas: 14 de agosto de 201718. • Tiene como sucesor procesal del PAR CAPRECOM a La Previsora S.A.: 24 de enero de 201919. • Continuación Audiencia de pruebas y alegatos de conclusión: 27 de mayo de 202120 • Sentencia de primera instancia: 04 de septiembre de 202321. • Notificación sentencia: 06 de septiembre de 202322. • Apelación parte demandante: 20 de septiembre de 202323. • Auto concede recurso de apelación: 06 de octubre de 202324. • Admisión del recurso de apelación: 19 de octubre de 202325. 9 Ídem, pág. 14-31. 10 Ídem, archivo Pdf CUADERNO LLAMAMIENTO, pág. 87-88. 11 Ídem, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 2, pág. 65-79. 12 Ídem, archivo Pdf CUADERNO LLAMAMIENTO, pág. 169-205. 13 Ídem, pág. 101-137. 14 Ídem, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 2, pág. 217-219. 15 Ídem, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 3, pág. 39-40. 16 Ídem, pág. 46-56. 17 Ídem, pág. 91-92. 18 Ídem, pág. 170-173. 19 Ídem, pág. 255-257. 20 Ídem, carpeta 6.
ACTAS, archivo Pdf RD201200279ActaContinuacionAudienciaPruebas20210527. 21 SAMAI (1ª Inst.), registro No. 124, archivo Pdf 004SentenciaPrimeraInstancia. 22 Ídem, registro No. 125, archivo Pdf 5_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFICACIONSENTENCIA. 23 Ídem, registro No. 128, archivo Pdf 7_MemorialWeb_Recurso. 24 Ídem, registro No. 131, archivo Pdf 012AutoConcedeApelacionSentencia. 25 Ídem SAMAI (2ª Inst.), registro No. 06, archivo Pdf 5_AutoAdmiteRecursoApelacion.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1 CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM – Hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO, administrado por LA PREVISORA S.A. La entidad demandada se pronunció frente a la demandada, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma; frente a los hechos reconoce que el menor RERV se encuentra afiliado a la EPS CAPRECOM en el régimen subsidiado.
Señaló que cuando se presenta una urgencia vital no es necesario autorización de la EPSS sino que corresponde a la IPS realizar el trámite ante el CRUE, conforme los artículos 24 y 25 del Acuerdo 008 de 2009, pero que en la valoración de urgencias el diagnóstico inicial del médico fue trastorno del testículo y del epidídimo en enfermedades clasificadas en otra parte, se realizaron los paraclínicos y quedó en observación; y sostuvo que se debe probar lo mencionado en la historia clínica de los trámites que iniciaron con la EPSS Caprecom para la remisión del paciente, ya que la historia clínica no certifica la realización de dichos trámites.
Consideró que el 27 de octubre de 2011 ya estaba autorizado el servicio de consulta medicina especializada con el número NUA4206956 y que no hay evidencia que indique que la demora de la consulta fuera por parte de Caprecom, ya que las citas son manejadas por los usuarios y la entidad prestadora del servicio. Propone en su defensa las excepciones de: i) Inexistencia del hecho causante del daño; ii) Inexistencia de relación de causalidad; iii) Hecho exclusivo de un tercero; iv) Falta de legitimación por pasiva; y v) Ausencia de responsabilidad. 1.5.2 INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO (LIQUIDADO), hoy con sucesión procesal decretada en cabeza del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. La entidad contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que el CRUE no tenía la obligación de ordenar la remisión del paciente, sino que ésta correspondía a la EPS Caprecom de conformidad con el Decreto 4747 de 2007.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Expuso que el daño consistente en una malformación arteriovenosa del testículo izquierdo del paciente no surge por el transcurso del tiempo entre la primera atención por síntomas testiculares el 25 de octubre de 2011 y la realización de la orquiectomía radical del testículo izquierdo el 21 de enero de 2012, pues dicha patología es de origen congénito, por lo tanto, no existe nexo de causalidad con el actuar de las entidades demandadas.
Señaló que el ISSQ no tiene responsabilidad en los hechos, y así lo reconoció el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro al desvincularlo de la acción de tutela instaurada el 11 de noviembre de 2011. Hace referencia a los artículos 3, 17 y 18 del Decreto 4747 de 2007, 11 de la Ley 10 de 1990, 155 de la Ley 100 de 1993, para indicar que el ISSQ no es responsable de la asignación o realización de exámenes sino de la expedición de las autorizaciones para el desembolso del tratamiento requerido según diagnóstico médico.
Informa, además, del proceso de liquidación del Instituto iniciado conforme el Decreto 1015 de 2012 que ordenó su supresión y liquidación. Propone en su defensa las excepciones de: i) Falta de legitimación por pasiva; y ii) Ausencia de responsabilidad por parte del ISSQ. 1.5.3 ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE MONTENEGRO, hoy ESE HOSPITAL ROBERTO QUINTERO VILLA.
La ESE contestó oportunamente la demanda, oportunidad en la que se opuso a todas y cada de las pretensiones de la misma, considerando que no incurrió en fallas en la prestación del servicio médico asistencial, frente a los hechos planteados determinó como ciertos el 1, 6 a 9, 11, 13 a 14, 19 a 23 y 26, como parcialmente ciertos el 3, 4, 5, 10, 12 y 15, y no le consta o niega el 2, 16, 17, 18, 24, 25 y 27 a 29, respectivamente.
Indicó que la ESE Hospital San Vicente de Montenegro es una entidad prestadora de servicios de salud; a su vez, determina la naturaleza de CAPRECOM EPS como responsable del pago de servicios de salud concomitante con la entidad territorial debido al régimen subsidiado del demandante, aduciendo que es deber de ellos organizar la red de presentación de servicios para lograr una cobertura total en todos los servicios de atención (servicios de baja, media y alta complejidad), siguiendo los principios de eficiencia, calidad, continuidad y calidad; debido a lo anterior señala que el Hospital San Vicente ESE de Montenegro solo puede prestar servicios de primer nivel de atención, estos son los de baja complejidad, tales como: intervenciones y actividades de promoción de la salud y República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa prevención de enfermedades, consulta médica, odontología, atención de urgencias, etc., arguye que el paciente RERV debía ser trasladado a otra entidad que atendiera este servicio de mayor complejidad como así lo dispone el Decreto 4747 de 2017, específicamente el artículo 17 que establece el proceso de referencia y contrarreferencia, carga dirigida a los responsables del pago, CAPRECOM EPS y la entidad territorial, esta última cuando se trate de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Manifestó que CAPRECOM podía apoyarse en la operación de los centros reguladores de urgencia y emergencias (CRUE), donde no se dio el traslado del paciente por una falta de comunicación de la EPS-S; igualmente manifiesta que el actuar del Hospital San Vicente ESE de Montenegro fue conforme su naturaleza, cumpliendo con las normas y brindando la mejor atención al paciente, a contrario sensu del actuar de la CRUE y de la EPS-S. Propone en su defensa las excepciones de: i) Inexistencia de imputación del daño en cabeza del Hospital San Vicente de ESE de Montenegro; ii) Inexistencia de la falla en el servicio; y iii) Inexistencia del deber de reparar en cabeza del Hospital San Vicente de ESE de Montenegro. 1.5.4 HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS.
La entidad contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda indicando que se desvirtuó que el daño sufrido por el menor RERV sea consecuencia directa de la atención brindada por la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Frente a los hechos planteados manifestó que son ciertos el 1.18, 1.20, 1.21, 1.22 y 1.26, no le consta el 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10, 1.11, 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 1.19, 1.24, 1.25, 1.27, 1.28, 1.29 y no ser ciertos los hechos 1.9, 1.12, 4, 5, 5.1, 5.2, 6, 6.3, 6.4, 6.5, y 7.
Refirió que no se puede establecer una responsabilidad al Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios debido a que la atención no fue realizada por este; preguntándose porque razón se endilga una responsabilidad al mismo cuando el juez constitucional no encontró razón alguna para imponer carga u obligación. Indicó que la parte demandante amplió la situación presentada queriéndola establecer como una “urgencia” que no existía, donde se logró comprobar que el tratamiento aplicado era el correcto y que sin él no se vería afectada la vida del República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa joven RERV; agregó que no se puede atribuir responsabilidad a la ESE Hospital San Juan de Dios porque no prestaron el servicio, debido a que el paciente se sometió a una lista de espera puesto que su tratamiento patológico no suponía una afectación para su vida.
Propone las excepciones de: i) Inexistencia de algún hecho hospitalario, generador de perjuicio al paciente; ii) Inexistencia de la relación de causalidad o prueba alguna de que la espera empeoro la condición del paciente; y iii) Inexistencia de la urgencia que evidencia su atención prioritaria. 1.5.5 DE LA LLAMADA EN GARANTÍA. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS figura como llamada en garantía, previa admisión, respecto de la ESE Hospital San Vicente de Montenegro, hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa, y respecto del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, y en su oportunidad se pronunció frente a la demanda y el llamamiento, así: 1.5.5.1 FRENTE AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE LA ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE MONTENEGRO, HOY ESE HOSPITAL ROBERTO QUINTERO VILLA La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indicando respecto de los hechos ser ciertos el 18, y no constarle el 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,19, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28, y 29, el hecho 22 dijo que era una orden legal y del 26 dijo que es un fallo de judicial.
Manifestó que no se puede ejecutar una condena solidaria contra ellos debido a la naturaleza del contrato de seguros pactado, donde la compañía respondería solo en el caso en que la entidad demandada fuere condenada, siempre y cuando exista una cobertura y este amparada. Propuso frente a la demanda y el llamamiento, las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Ausencia de responsabilidad, iii) Inexistencia del nexo causal; iv) Hecho de un tercero; y v) Falta de cobertura para la vigente al momento de los hechos. 1.5.5.2 FRENTE AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS reiteró oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indicando nuevamente, respecto de los hechos, ser ciertos el 18, y no constarle el 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,19, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28, y 29, el hecho 22 dijo que era una orden legal y del 26 dijo que es un fallo de judicial, por lo que estaban en obligación de acatar.
Manifestó su oposición porque considera que no le asistía obligación al Hospital frente al tratamiento que se le debía realizar al paciente, y que es claro que la obligación correspondía a Caprecom. Señaló que no se configura falla en el servicio, en atención a que el Hospital San Juan de Dios nunca atendió al paciente ni lo tuvo hospitalizado, ya que de acuerdo a los hechos nunca existió contrato entre la ARS Caprecom y el Hospital.
Igualmente refiere apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera M.P Ruth Stella Correa, Radicado 79001-23-31-000-1994-04016-01-(19170). Propuso frente a la demanda y el llamamiento, las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Ausencia de responsabilidad, iii) Inexistencia del nexo causal; iv) Hecho de un tercero; y v) Falta de cobertura para la póliza vigente al momento de los hechos. 1.6 PROVIDENCIA RECURRIDA El A quo mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda.
Inició puntualizando respecto del régimen de responsabilidad aplicable en el ámbito de la salud, y la pérdida de la oportunidad como daño antijurídico autónomo en materia de responsabilidad médica; para luego abordar lo probado en el caso concreto. Luego se pronunció el A quo sobre la configuración de los elementos de la responsabilidad, empezando por el daño, en donde señaló que el daño se concreta en la pérdida funcional y anatómica del testículo izquierdo del joven RERV, circunstancia que consideró acreditada con la historia clínica obrante en el expediente, especialmente con el informe quirúrgico aportado del 21 de enero de 2012 de la IPS Redsalud Armenia, a nombre del menor en el cual se reporta cirugía de Orquiectomía radical izquierda por el diagnóstico postoperatorio de República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa torsión testicular antigua, y con el Informe Anatomo-Patológico realizado por el doctor Carlos Hernán Collazos al producto extraído a través del procedimiento de Orquiectomía, en el cual se indica como diagnóstico: testículo – tumoración orquiectomía, hemangioma de epidídimo y necrosis isquémica de testículo y epidídimo.
Y en cuanto a la imputación y nexo de causalidad, el A quo analizó primero lo relacionado con la falla del servicio por cuenta de la omisión en la remisión del paciente; relató lo acontecido con la atención médica brindada al paciente, en particular lo acontecido con la remisión del mismo desde la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Montenegro, Q., hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa, luego de lo cual concluyó que no encuentra que exista alguna acción u omisión de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Montenegro, Q., hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa, constitutiva de falla del servicio, dado que el tratamiento brindado al paciente por la ESE fue diligente y adecuado conforme a la situación y a los servicios y capacidades de un hospital de primer nivel, como lo señaló doctor Wilfredo Donoso Donoso, médico cirujano especialista en Urología de la Universidad Nacional de Colombia y docente de la Unidad de Urología de la Facultad de Medicina de la misma universidad, quien en el marco del proceso rindió dictamen pericial.
Agregó el A quo que los servicios requeridos y ordenados al menor RERV al consultar por urgencias el 25 de octubre de 2011 eran POS-S, no siendo posible predicar una falla en el servicio por parte del extinto Instituto Seccional de Salud del Quindío. Indicó frente a CAPRECOM que si existió una dilación en cuanto a la valoración por urología ordenada por el servicio de urgencia de la ESE de Montenegro al menor RERV el 25 de octubre de 2011, ya que no fue remitido a una institución de mayor complejidad debido a la falta de indicación por parte de la EPS-S del demandante de la institución receptora; si bien la orden de remisión ambulatoria por urología dada el 27 de octubre de 2011 por parte del hospital, fue autorizada por Caprecom a través de la orden No. NUA 4206956 el mismo día dirigida a Uromedic SAS, lo cierto es que no fue posible la programación de la consulta, tanto así que el menor RERV terminó acudiendo de forma particular el 09 de noviembre de 2011.
Pese a lo anterior, indicó el A quo que de acuerdo con prueba pericial rendida en el proceso se acreditó que la demora en la remisión a la especialidad no fue la causante de la extracción del testículo derecho del menor RERV, puesto que el menor consultó con 05 días de evolución, es decir, superando las 48 horas desde República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa el inicio de los síntomas, lo que indica una alta probabilidad de que al momento de consultar por los servicios médicos el testículo del menor RERV ya no se podía recuperar; destacó que el lapso para acudir a los servicios de urgencias fue determinante para agudizar la enfermedad y sus consecuentes resultados, de acuerdo a lo dictaminado por el perito, quien señaló que varios estudios de medicina son coincidentes en establecer que se debe intervenir el testículo en un periodo de 6 a 8 horas desde el momento del dolor inicial.
Señaló que no se acreditó la existencia de un “retraso” respecto a la práctica de la cirugía al menor, puesto que, de la historia clínica de Redsalud Armenia, y de la lista de servicios autorizados aportada por la EPS Caprecom, se observa que el procedimiento “orquidectomía radical grupo (9) (resecciones en testículo (testículo túnica vaginal escroto y cordón espermático)” fue ordenado al menor RERV el 23 de noviembre de 2011 sin ningún tipo de manifestación de urgencia. Concluyó que el actuar de la EPS-S Caprecom (hoy liquidada), no es constitutiva del daño sufrido por la parte demandante, partiendo de la premisa según la cual, el tiempo de evolución que presentaba el paciente al momento de consultar por primera vez por urgencias, hacia denotar que el daño ya se encontraba consumado, donde la probabilidad de recuperación del testículo era nula, no por una falla, sino por el actuar de la misma parte actora, pasando de ser un tratamiento de urgencia vital a una de carácter requerida o necesaria, no existiendo así un nexo de causalidad entre el daño y la falla presentada en la remisión para la valoración por el servicio de urología del menor.
Lo anterior aunado a que con el fallo de tutela que ordenó la programación de cita con especialista en urología y consecuente tratamiento integral, se produjo un restablecimiento in natura que determina que el daño que consistió en la vulneración de derechos fundamentales se hubiese reparado, no pudiéndose en este proceso reparar lo que ya se reparó. Es decir, la orden de amparo claramente restablece la afectación que pudiera haberse predicado del derecho a la salud y dignidad humana del menor RERV por el juez de tutela, sin que pueda predicarse la existencia de otros daños o perjuicios aún sin restablecer respecto a dicho asunto.
Frente a una responsabilidad de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, manifestó que no se acredita la existencia de una obligación jurídica que haya sido incumplida por parte de esta, teniendo en cuenta que no obra historia clínica que dé cuenta de la atención prestada por dicha ESE al menor RERV; adicionalmente para la época de los hechos no se encontraba vigente un vínculo contractual entre aquella y la EPS-S Caprecom, y porque al República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa momento de consulta del demandante ya no se trataba de un servicio de urgencia vital que justificara su atención. Concluye frente a la primera imputación que, el daño consistente en la extracción del testículo izquierdo del menor RERV no resulta imputable a las entidades demandadas.
Por otro lado, en cuanto al daño autónomo de la pérdida de oportunidad, manifestó que, conforme las evidencias documentales y científicas se acreditó que el daño ya se había consumado, razón por la cual, no es factible predicar el daño por “pérdida de oportunidad o del chance”, ya que no se tiene verosimilitud científica de que efectivamente existió una conducta negligente u omisiva en el actuar médico o administrativo hacia el paciente que hubiese originado disminución de posibilidades ciertas de que el paciente no perdiera su miembro. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que el A quo realizó una indebida interpretación del enfoque central de la demanda, pues a su juicio el núcleo central de la demanda, así como de todas las actuaciones presentadas, se ha orientado en los obstáculos y las demoras injustificadas, de naturaleza administrativa, a las que fue sometido el joven.
Reseña que los obstáculos administrativos se evidenciaron con la incertidumbre diagnóstica, así como la demora tanto en la remisión al especialista en urología, como en la posterior autorización del procedimiento quirúrgico, lo que generaron un daño moral para cada uno de los demandantes y prolongaron de manera injustificada el sufrimiento del menor de edad.
Sin embargo, el enfoque adoptado por el Juez de Primera Instancia en su sentencia difiere notablemente, teniendo en cuenta principalmente las declaraciones del perito médico sobre el tiempo de evolución de la Torsión Testicular, no obstante, señala que, esta situación médica también se planteó en la demanda en múltiples ocasiones, enfatizando en la posibilidad de que el testículo fuera inviable.
Considera el apelante que el A quo se basa en una especulación manifestada por el Perito sobre la posibilidad de que al momento de la consulta inicial ya habría pérdida del testículo por Torsión Testicular; señala que es imposible determinar si lo que describe el médico o la familia como “ocasional” era el dolor en hipogastrio o el dolor en el testículo, o ambos, pues la deficiente gramática hace imposible cualquier conclusión que sea determinadora de un fallo de la justicia. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Considera que ha quedado ampliamente probado en el proceso por las afirmaciones del perito médico que, en caso de Torsión Testicular con consulta a Primer Nivel de Atención, lo que se debe hacer de manera urgente es la remisión a una IPS donde tengan servicio de Urología y sea un especialista de esa área el que defina el diagnóstico y realice la cirugía. Expone que en el Hospital de Montenegro el personal médico y de enfermería mantuvo la posición médica de la remisión de urgencia, pero que fueron factores administrativos originados en el ISSQ, en el Hospital San Juan de Dios y en la EPS CAPRECOM los que impidieron la remisión. Agregó que el CRUE incumplió con sus funciones legales, en particular, las establecidas en el literal t) del artículo 5 de la Resolución 1220 de 2010 emitida por el Ministerio de la Protección Social, por la incapacidad para definir de manera eficaz y oportuna al prestador de servicios de salud al que debía remitirse al paciente, cuando no se obtuvo respuesta por parte de la EPS CAPRECOM, entidad responsable del pago.
Señala que todas las entidades mencionadas fueron directamente responsables del incumplimiento en la prestación del servicio público de salud. Esto se debe a que, a pesar de las múltiples solicitudes de remisión a una institución de nivel superior para la valoración por un especialista en urología realizadas por el personal médico, las demandadas optaron por hacer caso omiso de las prescripciones médicas.
Esta omisión obstaculizó catastróficamente el acceso del paciente a los servicios de salud que requería. Refiere que no hubo un diagnóstico definido o manifestación alguna de que la conducta a seguir estaba encuadrada dentro de una ventana terapéutica o tiempo de evolución del dolor; solamente solicitaban afanosamente remisión de urgencia; destaca que según el perito, el paciente al que se le sospeche Torsión Testicular debe ser remitido inmediatamente como urgencia vital evitando el paso de las horas sin cirugía, que según afirmación de la misma sentencia, aumenta progresivamente la posibilidad de pérdida del testículo así: 5% en las primeras 6 horas; hasta 90% cuando han transcurrido 48 horas de inicio del dolor.
Considera el apelante que no existe prueba para determinar el momento en que comenzó la torsión testicular en el paciente. Manifiesta el apelante lo relacionado con las actuaciones de los familiares del paciente, en cuanto a la gestión de la atención de salud, en particular la solicitud del alta voluntaria, la realización de examen médico de forma independiente y la atención por parte del urólogo, lo que a su juicio no es la actitud de unos padres República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa que hayan tenido durante cinco días a su hijo en casa sin atención médica, mientras el menor padecía un severo, continuo e intenso dolor testicular de inicio súbito; por lo tanto, señala ser atrevido y ligero afirmar que el menor estuvo cinco días en casa sin atención alguna, hasta perder el testículo.
Señala que la omisión de las entidades demandadas originó directamente la angustia resultante de tener que soportar un período prolongado sin vislumbrar la posibilidad de calmar su dolor y de recibir un tratamiento que, al menos, pudiera controlar los efectos de la enfermedad y prevenir complicaciones, las cuales, en este caso, incluían la posibilidad de pérdida de ambos testículos; reitera que el cuestionamiento jurídico dirigido hacia las entidades demandadas se fundamenta en la omisión y negligencia de llevar a cabo los procedimientos necesarios para que el paciente fuera atendido con la máxima celeridad posible y se le proporcionara un diagnóstico que, en última instancia, sólo podía confirmarse mediante cirugía. Situación, que produjo cada vez más dolor y desasosiego del paciente y sus familiares.
Destaca el apelante la existencia de un error de diagnóstico. Indicó que se contraviene el principio fundamental de dignidad humana al considerarse por el A quo que la demora en la prestación del servicio de salud se justifica por advertirse un daño consumado, pues independiente de ello el paciente presentaba un agudo dolor testicular, teniendo derecho a ser atendido de manera pronta y con todas las garantías establecidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, máxime que se trata de un sujeto de especial protección. Manifestó que la prolongación de la angustia y la incertidumbre en torno a las posibles consecuencias de no consultar de inmediato con el urólogo y recibir el tratamiento necesario, en este caso, la cirugía, resultó ser completamente injustificada, circunstancia que el paciente y su familia no estaban en el deber de soportar.
Relató que el A quo consideró que el médico general podría haber sabido que el testículo ya estaba necrosado y que no había ninguna posibilidad de salvación. Por lo tanto, la remisión en la historia clínica parecía ser urgente solo en el papel; sin embargo, las negligencias y omisiones de los demandados no pueden justificarse mediante un análisis retrospectivo de la viabilidad del testículo, creando escenarios hipotéticos.
Expuso que, si bien el paciente recibió atención de un especialista en urología antes del 28 de noviembre de 2011, el urólogo que lo atendió el 09 de noviembre República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2011 emitió un diagnóstico diferente al de Torsión Testicular, indicando "EPIDIDIMITIS", lo que subraya la importancia de comprender que la conducta de los galenos no se alteró debido a que estaban enfocados en diagnósticos diferentes; de allí que los demandantes tuviesen razones válidas para creer que aún existía la posibilidad de salvar el testículo del menor.
Reitera que el reproche dirigido hacia las entidades demandadas, se sustenta en que su demora en la atención médica y su insistencia en la necesidad de una atención especializada para el paciente, generaron una angustia y una incertidumbre en constante aumento en relación a la urgencia de la cirugía y las posibles complicaciones; la atención médica inmediata por parte del urólogo representaba la oportunidad de recuperarse sin perder el testículo y continuar con su proyecto de vida Indicó que la situación de incertidumbre se prolongó y agravó durante meses, pues a pesar de que ya se había realizado un diagnóstico y se comprendía la importancia de la cirugía para prevenir posibles complicaciones, como la pérdida del otro testículo, el paciente solo fue sometido a una intervención quirúrgica, denominada "ORQUIECTOMÍA RADICAL IZQUIERDA" después de tres (03) meses desde su primera visita a urgencias, cuando el daño irreversible ya se había experimentado en su órgano reproductor Recuerda que la salud abarca no solo el bienestar físico, sino también el mental, y en este caso, el estado mental del paciente se deterioraba debido a la preocupación por no recibir el tratamiento adecuado y sentirse impotente ante la posible pérdida de ambos testículos.
El apelante acude a citas jurisprudenciales respecto del perjuicio moral, así como la afectación al derecho a la salud. Destaca que el daño moral solicitado es autónomo, no se reclama como derivado de la pérdida del testículo del menor, causado por el sufrimiento innecesario prodigado por las demandadas al paciente. Manifestó que, si bien el caso del paciente no se consideró una urgencia vital, seguía siendo una atención inicial de urgencias, por lo tanto, la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios estaba obligado a cumplir con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 715 de 2001.
Agregó que dicha entidad, así como el Hospital de Montenegro pasaron por alto las directrices claras y precisas establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en caso de un reingreso clínico causado por síntomas similares, tal como se estipula República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa en el anexo técnico de la Resolución 1011 de 2006.
Igualmente señala que no se cumplió con las directrices establecidas en términos de calidad, oportunidad y eficiencia, consagradas en la ficha I.1.4 del mencionado anexo técnico. Relato que el paciente no solo tuvo que lidiar con trámites burocráticos, la falta de remisión para su valoración por un médico urólogo, la ausencia de tratamiento para la patología que le aquejaba y el abandono total por parte de las entidades encargadas de promover y prestar los servicios de salud, sino que también tuvo que soportar por un periodo injustificado los intensos dolores de una torsión testicular.
Reiteró que, el reproche no se centra en que el menor sintiera dolor debido a una posible mala praxis por parte de los galenos de las entidades demandadas o porque los síntomas no coincidieran exactamente con su patología. Más bien, el objeto de la crítica se relaciona con la prolongación innecesaria del sufrimiento y la demora en la realización del tratamiento o cirugía para aliviar ese dolor, sin contar con una justificación legal que respalde tal dilación. Pues, a pesar de que el paciente experimentó intensos dolores, solo fue remitido 28 días después de su consulta inicial. 1.8 PRONUNCIAMIENTOS FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Las entidades demandadas no se pronunciaron frente al recurso interpuesto por la parte demandante. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. No se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los planteamientos del apelante, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Son administrativamente responsables el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío), la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, la ESE HOSPITAL ROBERTO QUINTERO VILLA DE MONTENEGRO (antes Hospital San Vicente de Montenegro) y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO, administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por los perjuicios padecidos por los demandantes, con ocasión del servicio médico dispensado al joven RERV desde el 25 de octubre de 2011, y que culminó con la extracción de su testículo izquierdo? De conformidad a lo anterior, pasará la Corporación a decidir de fondo el asunto y conforme al problema jurídico planteado se desarrollarán los siguientes temas: i) Responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado en general; ii) Tipología de perjuicio inmaterial indemnizable - Daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; y iii) Caso concreto. 2.2 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN GENERAL Corresponde a la Sala iniciar su análisis determinando el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, dado que nos encontramos frente al ejercicio del medio de control de reparación directa, en el que rige plenamente el principio iura novit curia26.
Para ello se acudirá, en primer lugar, a las normas generales que regulan la responsabilidad del Estado. El actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, el mismo corre con el deber legal de entrar a reparar el daño ocasionado.
Es así como a través del artículo 90 superior se enmarca el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto en materia contractual como extracontractual, fundamentado en la noción del denominado “daño antijurídico”, que es aquel que la víctima no tiene la obligación de soportar, el cual incluye en un concepto más amplio, además de la 26 Literalmente, “el juez conoce el derecho”.
Para el H. Consejo de Estado: “En los eventos en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado, se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. ” CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., Sentencia del 29 de agosto de 2007. Radicación número: 15001-23-31-000-1994- 04691-01 (15494). República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa responsabilidad de la administración pública, la del Estado en general y por ende de la administración de justicia, así como de los demás órganos autónomos e independientes que hacen parte de la estructura Estatal.
Consagra el mencionado artículo 90 de la Constitución Política: “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Nótese de la norma transcrita, dos elementos que se constituyen como piedra angular en la responsabilidad de Estado, la imputabilidad y el daño antijurídico, de ahí que cuando se pruebe el hecho dañino, es el Estado mismo el primer obligado a la reparación por la lesión patrimonial que injustificadamente sufre una persona con ocasión de la función de los organismos estatales.
Así lo ha interpretado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “A partir de la expedición de la constitución de 1991, la responsabilidad del estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) el daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”. Al respecto, la corte constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable … Sobre la noción de daño antijurídico, esta sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”27 (Negrillas de la Sala).
Es claro entonces que los daños antijurídicos que desencadenan la responsabilidad del Estado, son aquellos que tienen por autor a una autoridad pública y que además pueden serle válidamente atribuidos al Estado. En síntesis, se puede concluir de lo esbozado por la norma constitucional, que la misma es estricta en guardar diferencia con ambos extremos de la relación de responsabilidad, señalando los sujetos pasivos y activos de la misma, la administración y el lesionado, el daño y la relación de causalidad.
El daño, entendido en el sentido de que alguien debe ser receptor del mismo, rompiéndose así el principio de “no hacer daño a nadie”, a su vez este debe ser antijurídico o sea causado por el comportamiento irregular de la administración, falla que se puede generar por la acción u omisión en el cumplimiento de sus funciones, o por cualquier otra conducta que sea irregular y pueda ocasionar un perjuicio que el afectado no está obligarlo a sufrirlo, de donde se distingue la existencia de los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva, respectivamente.
A manera de conclusión y bajo el entendido de lo expuesto por la jurisprudencia, se puede decir que el fundamento de daño antijurídico, va en acoplo con los valores y principios que rigen la noción de Estado Social de Derecho, especialmente en lo que lleva a la debida salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración, sin que ello lleve a objetivar toda la responsabilidad estatal, dado que resulta innegable que en términos generales sigue siendo la falla del servicio, el título jurídico de imputación por excelencia, el que claramente es del tipo subjetivo. 2.3 TIPOLOGÍA DE PERJUICIO INMATERIAL INDEMNIZABLE - EL DAÑO A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial, hoy pacífica, en lo que respecta a las tipologías de daño y perjuicios que pueden 27 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C”. Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ. Sentencia del 9 de mayo de 2012.
Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00644-01(23300) Actor: ÁLVARO OTÁLORA CELIS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Y OTROS. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa derivar en la responsabilidad del Estado, y que pueden reconocerse a la parte demandante, respectivamente.
Dada la multiplicidad de tipologías de perjuicios inmateriales que anteriormente se reconocían, y que conllevaba a un doble restablecimiento, el alto tribunal recogió las diversas denominaciones y unificó criterio en el sentido de establecer solo tres (03) tipologías de perjuicio inmaterial: i) el perjuicio moral; ii) el daño a la salud, y iii) el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.
En sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011 la Sala Plena del Consejo de estado consideró sobre el particular: “7.4. En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, la Sala considera necesario recoger la denominación “alteración a las condiciones de existencia”, para avanzar en el estudio de esta clase de daños.
En efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica. Así las cosas, yerra el a quo al señalar que el daño a la vida de relación está integrado por: i) el perjuicio fisiológico, ii) el daño a la vida de relación sexual, iii) el daño a la vida de relación social, iv) el daño a la vida de relación familiar y v) el daño estético.
(…) Entonces, resulta necesario que se sistematice la indemnización del perjuicio inmaterial en Colombia para determinar cuáles son los perjuicios inmateriales resarcibles –diferentes al daño moral–, pues con la tipología vigente no se define con claridad: i) si se indemniza el daño por sí mismo o lo que la doctrina denomina el “daño evento”, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación. Así las cosas, con la aserción contenida en la sentencia de primera instancia según la cual el “perjuicio fisiológico” debe entenderse incluido en “el daño a la vida de relación” o la “alteración de las condiciones de existencia” –nombre acogido de manera reciente en algunas providencias para denominar el daño a la vida de relación pero con idéntico contenido y alcance– genera una mayor problemática en el manejo de la tipología del República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa perjuicio inmaterial, pues no es adecuado entender que el perjuicio fisiológico, daño biológico o a la salud es una expresión de la mencionada categoría. Asimilar el daño a la salud o perjuicio fisiológico como una expresión del daño a la vida de relación, entroniza la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que el daño a la vida de relación y la alteración de las condiciones de existencia no son ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino entidades con autonomía que no amparan o protegen la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra gama de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad.
(…) En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.
Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.
La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991 diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona.
En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal. (…) Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual –civil y del Estado– consiste en República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado.
La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares28. Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos? (…) En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversas formas, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno. (…) Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).
Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–.
En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, 28 “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 15. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.
(…) En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.” 29 La sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011 cimentó las bases para reordenar la teoría del daño indemnizable en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como para dar correcta aplicación al principio de reparación integral.
En pro de la delimitación de los perjuicios inmateriales indemnizables, se destacó, además del daño moral y del daño a la salud, una tercera tipología denominada “daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, la que posteriormente sería desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al punto de elevarse a la naturaleza de daño autónomo.
En efecto, sobre la temática esa Corporación unificó nuevamente el criterio mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, donde señaló las características de este tipo de daño, así: “15.4.1. El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp.
No. 19031, M.P. Dr. Enrique Gil Botero. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales. 15.4.2.
La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas. 15.4.3.
En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.
(…)”30 Teniendo en cuenta el análisis jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 32988, M.P. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.4 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte actora procura la responsabilidad de las entidades demandadas, DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío), la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, la ESE HOSPITAL ROBERTO QUINTERO VILLA DE MONTENEGRO (antes Hospital San Vicente) y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO, administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por los perjuicios padecidos con ocasión del servicio médico dispensado al joven RERV desde el 25 de octubre de 2011, y que culminó con la extracción de su testículo izquierdo.
Surtido el trámite del asunto, el A quo profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, al concluir que para cuando el paciente acudió al servicio médico ya el daño estaba consumado; por lo que la imputación del daño consistente en la extracción del testículo izquierdo del menor RERV no resulta imputable a las entidades demandadas; bajo el mismo criterio consideró que no se configuraba el daño autónomo de la pérdida de la oportunidad.
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, sustentando a grandes rasgos que el A quo realizó una indebida interpretación del enfoque central de la demanda, pues el núcleo central de esta se orientó en los obstáculos y las demoras injustificadas, de naturaleza administrativa, a las que fue sometido el paciente; pese a ello, también cuestiona las conclusiones del A quo en relación con la consumación del daño. En aras de resolver el problema jurídico del presente asunto, debe la Sala precisar los siguientes aspectos: i) argumentos de la demanda que sustentan la declaratoria de responsabilidad; ii) definición de la tipología de presuntos daños en el asunto; iii) argumentos que sustentan el recurso de apelación y que constituyen el marco de competencia de la Sala; y iv) análisis de configuración de la responsabilidad. 2.4.1 Argumentos de la demanda que sustentan la declaratoria de responsabilidad Como sustento de la imputación según se extrae de la demanda, se plantea por la parte demandante la omisión de los deberes legales y constitucionales de las entidades demandadas, en lo que respecta al derecho a la salud y la seguridad social, para lo cual hace referencia a los artículos 48 y 49 superior, así como a la Ley 715 de 2001, conforme las distintas competencias.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa De lo expuesto se destaca que la parte demandante radica sus pretensiones de responsabilidad en la presunta omisión de las entidades demandadas respecto de la prestación del servicio de salud al joven RERV, particularmente en cuanto al servicio de urgencias, lo cual asocia con la garantía y protección del derecho a la vida y la salud; sobre el servicio de urgencias alude a una variada reglamentación normativa.
Igualmente expone la parte demandante lo relacionado con la negativa de la prestación del servicio de salud, y con ello la vulneración del derecho fundamental a la salud; expuso que cuando la entidad incurre en omisiones relacionadas con el servicio de salud, vulnera un derecho fundamental e incurre en una omisión con consecuencias en el régimen de responsabilidad estatal.
Indicó el demandante que la demora en la prestación del servicio médico prolonga las condiciones de indignidad, y puede conllevar a consecuencias irreparables. Consideró la parte demandante que se configura una falla del servicio en relación con la actuación de las entidades demandadas, en relación con la omisión en la remisión del paciente a la especialidad de urología, lo que podía conllevar a la pérdida funcional de un testículo; para el efecto se hace un relato de lo que fue la atención médica del paciente, desde el 25 de octubre de 2011, cuando acudió al Hospital de Montenegro, así como lo relacionado con la omisión de remisión a la especialidad de urología y la complicación fisiológica del paciente a raíz de la demora.
Manifiesta la parte demandante omisiones relacionadas con la indebida anotación del diagnóstico del paciente, impidiendo el trámite adecuado de la situación de urgencia; reiteró lo relacionado con la negación del servicio de urgencia, lo que a su juicio derivó en la consumación del daño orgánico al paciente. Con ese panorama, la parte demandante concluyó que se configuraban los perjuicios inmateriales de daño a la salud, así como el perjuicio moral.
En punto al nexo de causalidad la parte demandante señaló que la demora en la prestación del servicio vulneró la dignidad humana del paciente, por la angustia causada en relación con la efectividad de su derecho a la salud; además de ocasionar la pérdida funcional del órgano genital izquierdo. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Concluyó que la negligencia de las entidades ocasionó un daño orgánico y funcional en el aparato reproductivo del paciente, lo que le ocasiona consecuencias fisiológicas que se corresponden con el daño a la salud, como las expectativas de reproducción; sufrimiento que, a su juicio, también se traslada al grupo familiar. 2.4.2 Definición de la tipología de presuntos daños en el asunto De lo anteriormente dicho, en armonía con la teoría del daño resarcible conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado se extrae que de los hechos ocurridos al menor RERV la parte demandante sustenta sus pretensiones desde tres ópticas distintas.
Por un lado, está la responsabilidad endilgada a partir de un hecho negativo, o una omisión, consistente en la falta de atención médica oportuna por el servicio de urología, o la falta de un diagnóstico concreto y oportuno para el paciente, lo que conllevó a la agravación de su condición de salud y finalmente le ocasionó una pérdida funcional de su testículo izquierdo.
Bajo este primer enfoque, el daño antijurídico se sitúa en el daño a la salud, esto es, en la afectación fisiológica y/o corporal del paciente a raíz de la omisión de las entidades demandadas, lo que conlleva a la reclamación de perjuicios inmateriales por el daño moral, y el daño a la salud. Un segundo enfoque que se extrae en la demanda es la solicitud de declaratoria de responsabilidad bajo la configuración del daño autónomo de la pérdida de la oportunidad, lo cual está sujeto a la verificación de los elementos que contempla la jurisprudencia para este daño. Y finalmente, de la demanda se extrae que la parte demandante circunscribe una responsabilidad de las entidades demandadas con sustento en la vulneración del derecho fundamental a la salud, a partir de las omisiones en que incurrieron en la prestación del servicio médico al paciente.
Debe reiterarse que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido juiciosa en la clarificación de la noción de daño resarcible en esta jurisdicción, así como frente a las tipologías de perjuicios, con el ánimo de dar alcance al principio de reparación integral; sobre el particular se reiteran los argumentos expuestos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011 y del 28 de agosto de 2014.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Lo anterior para resaltar que, si bien en este tipo de medios de control impera el principio de iura novit curia, lo cierto es que no pueden quedar al arbitrio de las partes la identificación de un daño que ya la jurisprudencia ha catalogado e identificado claramente.
Así pues, aun cuando la parte actora no lo solicite en esa forma, y tampoco lo denomine así, sale a relucir que el tercer enfoque de la demanda, el que se sustenta en la vulneración del derecho fundamental a la salud, se corresponde con el daño autónomo a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, el cual debe abordarse en la forma y bajo los requisitos que la jurisprudencia ha definido, máxime que sobre dicho criterio existe sentencia de unificación. 2.4.3 Argumentos que sustentan el recurso de apelación y que constituyen el marco de competencia de la Sala Como se ha dicho, la sentencia de primera instancia dispuso negar las pretensiones de la misma, bajo el criterio que si bien el daño se concreta en la pérdida funcional y anatómica del testículo izquierdo del joven RERV, este no es imputable a ninguna de las entidades demandadas; así frente a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Montenegro, Q., hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa, señaló no advertir ninguna acción u omisión constitutiva de falla del servicio.
Frente al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío, indicó que los servicios requeridos y ordenados al menor RERV al consultar por urgencias el 25 de octubre de 2011 eran POS-S, no siendo posible predicar una falla en el servicio. Respecto de la imputación a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, manifestó que no se acredita la existencia de una obligación jurídica que haya sido incumplida por parte de esta, teniendo en cuenta que no obra historia clínica que dé cuenta de la atención prestada por dicha ESE al menor RERV.
En cuanto a CAPRECOM señaló que, si bien existió una dilación en cuanto a la valoración por urología ordenada por el servicio de urgencia de la ESE de Montenegro al menor RERV el 25 de octubre de 2011, lo cierto es que la demora en la remisión a la especialidad no fue la causante de la extracción del testículo derecho del menor RERV, puesto que el daño ya se encontraba consumado.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Además, indicó que con el fallo de tutela que ordenó la programación de cita con el especialista en urología y el consecuente tratamiento integral, se produjo un restablecimiento del derecho, lo que determinó que el daño que consistió en la vulneración de derechos fundamentales se hubiese reparado, pues la orden de amparo claramente restableció la afectación que pudiera haberse predicado del derecho a la salud y dignidad humana del menor RERV por el juez de tutela.
Y finalmente consideró el A quo que no se configuró la pérdida de la oportunidad, en atención a la falta de verosimilitud científica de que efectivamente existió una conducta negligente u omisiva en el actuar médico o administrativo hacia el paciente que hubiese originado disminución de posibilidades ciertas de que el paciente no perdiera su miembro.
De la decisión de primera instancia se extrae que, el A quo realiza un análisis de la responsabilidad de cada una de las entidades demandadas bajo el primer enfoque, pues primero advierte la existencia de un daño (pérdida funcional y anatómica del testículo izquierdo del joven RERV), luego realiza una revisión de las actuaciones a la luz de postulados normativos que contemplan las obligaciones de las demandadas, en aras de advertir la existencia de una falla del servicio, advirtiendo una omisión solo en CAPRECOM, y finalmente desata lo relacionado con el nexo de causalidad entre el daño y la omisión de CAPRECOM, exponiendo la ruptura del nexo causal a raíz de que el daño no es imputable a la omisión de CAPRECOM, teniendo en cuenta que cuando el paciente acudió al servicio médico ya el daño estaba consumado.
Igualmente se aprecia un análisis del A quo respecto del segundo enfoque, esto es, frente a la pérdida de la oportunidad, el cual analiza sus requisitos y concluye que no se configuran en el caso concreto. Finalmente, también se advierte un análisis, aun cuando sea reducido, en relación con el ultimo enfoque, al considerar el A quo que no se configura vulneración del derecho fundamental a la salud, en atención a que la situación se conjuró con la sentencia de tutela proferida y que ordenó la atención médica al paciente.
La inconformidad de la parte demandante y que sustenta el recurso de apelación se sustenta, primero, en que el A quo realizó una indebida interpretación del enfoque central de la demanda, pues a su juicio esta solo se edifica en los obstáculos y las demoras injustificadas, de naturaleza administrativa. Luego expone el apelante argumentos que pueden clasificarse en dos partes; en la primera el apelante cuestiona la conclusión relacionada con la consumación del República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa daño, sustentado en la presunta especulación del perito, así como en la imposibilidad de certeza del momento en que inició la torsión testicular.
Y una segunda parte, el apelante expone múltiples argumentos relacionados con la configuración de una vulneración al derecho a la salud, reitera la ocurrencia de las dilaciones y omisiones relacionadas con la falta de remisión, la ausencia de un diagnóstico claro, el incumplimiento de obligaciones legales de las entidades, el incumplimiento de la prestación del servicio público de salud, la prolongación del dolor del menor, todo ello sujeto a la omisión de las entidades demandadas; bajo este segundo tópico el apelante manifiesta que el daño no se ciñe a la pérdida funcional del paciente, es decir, no es el daño a la salud, sino propiamente la indebida prestación del servicio médico, con directa afectación del derecho a la salud y la dignidad humana. 2.4.4 Análisis de configuración de la responsabilidad Corresponde ahora realizar un análisis de la configuración de la responsabilidad de las entidades demandadas, teniendo como horizonte los argumentos expuestos en el recurso de apelación, así como las precisiones teóricas relacionadas con el daño resarcible, así: i) Análisis desde el enfoque de la falla del servicio.
El primer argumento de apelación está dirigido a cuestionar las conclusiones de primera instancia respecto del rompimiento del nexo causal o la imposibilidad de imputar el daño a las entidades demandadas. Se destaca que la competencia de esta Sala debe circunscribirse a los argumentos de apelación, de allí que se limite al análisis del nexo causal, aspecto en el que difiere el apelante.
En efecto manifiesta que: i) el perito especula sobre la posibilidad de que al momento de la consulta inicial ya habría pérdida del testículo por torsión testicular; ii) no existe prueba para determinar el momento en que comenzó la torsión testicular en el paciente; y iii) las actuaciones de los familiares del paciente no es la actitud de unos padres que hayan tenido durante cinco días a su hijo en casa sin atención médica En aras de resolver este argumento la Sala destaca los siguientes hechos probados y elementos probatorios relevantes: República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa a) Conforme la copia de la Historia Clínica del joven RERV en el Hospital San Vicente E.S.E Montenegro (hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro)31, se desprende que el menor consultó el 25 de octubre de 2011 por el servicio de urgencias por un dolor en un testículo y en el estómago, y en donde se anotó que el paciente presentaba un cuadro clínico de 5 días de evolución. b) Al paciente le fue realizado procedimiento de orquiectomía radical izquierda, en cuyo informe quirúrgico32 se anotó como hallazgo una torsión testicular antigua, lo cual luego se sometió a análisis anatomo-patológico33, resultando necrosis isquémica de testículo y epidídimo. c) Dictamen pericial34 rendido por el Dr. Wilfredo Donoso Donoso, docente de la Unidad de Urología de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, en donde como respuesta al segundo interrogante consignó: “(…) 2.
Determinar si se le prestó atención médico - asistencial adecuada al momento del protocolo médico • La atención médico - asistencial brindada al señor (…) fue adecuada pues la conducta ante la sospecha de una torsión testicular es solicitar la valoración por el servicio de urología. • La torsión testicular es una emergencia quirúrgica y el daño isquémico del testículo ocurre entre las 4 a 8 horas desde el inicio de los síntomas (dolor testicular) y si no se interviene quirúrgicamente antes de este periodo de tiempo la viabilidad del testículo no se puede predecir. • A mayor tiempo entre el inicio de los síntomas y la exploración quirúrgica el riesgo de Orquidectomía (quitar el testículo) aumenta 5%, 20%, 40%, 60%, 80% y 90% de 0-6, 7-12, 13-18, 19-24, 24 y 48 horas del inicio del dolor respectivamente. • El señor (…) consultó al servicio de urgencias del Hospital San Vicente ESE de Montenegro el día 25 de octubre de 2011 con "cuadro clínico de 5 días de evolución consistente en dolor en testículo izquierdo asociado a dolor en hipogastrio ocasional ".
Por el tiempo de evolución desde el inicio de los síntomas hasta la consulta al servicio de 31 Expediente Electrónico OneDrive, carpeta 1.EXPEDIENTE COMPLETO, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 1, pág. 93-104, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 2, pág. 40-56. 32 Ídem, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 1, pág. 91-92. 33 Ídem, archivo Pdf CUADERNO PRINCIPAL 1, pág. 112. 34 Ídem, carpeta CUADERNO DE PRUEBAS, archivo Pdf CUADERNO DE PRUEBAS, pág. 219-221.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa urgencias "5 días" después y al tratarse de un caso de torsión testicular se esperaría que la viabilidad testicular sea mínima a nula por el tiempo de evolución. (…).” d) Testimonio35 del perito Dr. Wilfredo Donoso Donoso, en donde rindió una exposición frente a lo consignado en el dictamen pericial, así: “( ) En la historia clínica esta consignado que se trataba de un caso de un paciente masculino de 15 años que consultó el día 25 creo de 2011 al hospital con un cuadro de 5 días de evolución de dolor testicular y dolor abdominal, y según decía el resumen de historia que me enviaron no había otros datos de importancia como era que hubiese tenido fiebre o que el paciente hubiera tenido antecedentes de relaciones sexuales o traumas; al examen físico descrito en la historia clínica informan que había una masa en el testículo izquierdo y que era levemente dolorosa, según dice la historia clínica.
Los exámenes paraclínicos que aprecian en la historia hablaban de un cuadro hemático que estaba normal y un parcial de orina que no mostraba hallazgos anormales, y con lo anterior, el doctor de medicina general hizo un diagnóstico de un síndrome escrotal agudo, creo que el diagnóstico es el adecuado porque el síndrome escrotal agudo es, se considera que el dolor testicular de corto tiempo de evolución, cuando un paciente de esta edad y con estas características, como en el cuadro clínico como en el examen físico, el primer diagnóstico que se piensa es en la torsión testicular, teniendo en cuenta que el paciente no tenía ningún otro síntoma para pensar algo diferente, entonces el médico general hizo lo que generalmente considero yo, que es lo adecuado, que es iniciar manejo médico y solicitar valoración por urología, teniendo en cuenta que se requiere la valoración del urólogo para confirmar el diagnóstico y llevar el paciente a, posiblemente a cirugía (…) entonces con respecto a la primera pregunta que me hicieron que, si había habido un adecuado manejo por parte del médico general, considero que, pues que si lo hubo, en la medida de lo que el médico general tienen capacidad de realizar para este tipo de cuadro clínico creo que lo hizo, creo que bien.
Entonces en la segunda me preguntan, me preguntan, me preguntan si determinó si le prestó atención médica adecuada, adecuada teniendo en cuenta el protocolo médico, aquí, pues lo que yo quise expresar o explicar es que la torsión testicular es una enfermedad que nosotros los urólogos consideramos como una urgencia quirúrgica, por qué, porque es una enfermedad que, con el paso de las horas el testículo va a perder su función, se va a necrosar entonces como yo anexe en la bibliografía, en los artículos, después de 6 horas de evolución o después de 6 horas de haber empezado el dolor, ya el testículo empieza a sufrir cambios, los cuales son irreversibles, tanto es así que, después de 24 horas de haberse presentado el cuadro, de haber iniciado el cuadro clínico como dice en los artículos que les envié, menos del 10% de los testículos ya tiene algún tipo de posibilidad de sobrevivir, entonces, después de 24 horas las posibilidades de que el testículo se puedan 35 Ídem, carpeta 6.
ACTAS, archivo Mp4 Audiencia de Pruebas RD 004-2012-00279-20210527_080530- Grabación de la reunión. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa salvar son mínimas, entonces teniendo en cuenta que el paciente ya llevaba 5 días de evolución, pues las posibilidades de que ese testículo se pudiera salvar, pues eran mínimas.
En cuanto a la, qué se hace en estos casos, pues el tratamiento sigue siendo quirúrgico, aunque después de 5 días no lo consideramos ya como una urgencia vital teniendo en cuenta que el testículo ya está perdido, entonces de todas maneras hay que operar al paciente, pero el paciente se opera no tanto por el testículo que se perdió, sino se debe operar es para, posiblemente quitar el que se perdió, pero sobre todo la importancia es operar el otro, el que está bien, para evitar que a ese testículo le pueda pasar lo que le paso al testículo que, que se perdió. Entonces la, la importancia de la cirugía, aunque no es una urgencia vital ya en ese momento después de 5 días, la importancia de operarlo es más que todo es pensando que al otro no le vaya a pasar lo que le pasó a este testículo.
En cuanto a la tercera pregunta que me hicieron, que era, que explicara más o menos si en estos casos el tratamiento quirúrgico es el que se desarrolla; cuando el testículo se opera en las primeras 24 horas, y el testículo aun esta con posibilidades de recuperarse, pues la idea es dejar el testículo, o sea, tratar de preservarlo, y el testículo contralateral operarlo para que no le pase lo que le paso al testículo que se torció; cuando ya lleva más de un día es muy probable que ese testículo ya no tenga posibilidades de salvación, entonces, si se llega a operar la idea es retirar el testículo que fue lo que hizo el urólogo según los datos de la historia, que fue retirar ese testículo, porque ya estaba necrótico, es isquémico y se confirmó con la patología según se informó en la historia clínica, y el testículo contralateral se opera, para como ya les había dicho, para evitar que ese testículo también se pueda perder a futuro (…)” Preguntado el declarante sobre cuáles son los medios diagnósticos que se utilizan para determinar si realiza orquidectomía, este manifestó: “(…) Es, es solamente para saber si se quita el testículo, la única forma de saberlo es haciendo tratamiento quirúrgico, no hay ningún examen imagenológico que diga o no que el testículo está completamente necrótico, pero el examen físico que tiene por lo menos en el momento del ingreso, que ya tenía una masa testicular le hace a uno pensar que el testículo ya ha perdido su vitalidad, pero la única manera para poder determinar qué si se retira es con cirugía ( )” Preguntado sobre otras enfermedades que se deben considerar en el caso del síndrome escrotal agudo o dolor testicular, el declarante contestó: “(…) Otros diagnósticos están el cuadro de epididimitis, que en este paciente pues no era la primera opción, porque el paciente no tenía fiebre, no tenía antecedentes de relaciones sexuales, o por lo menos en la historia no aparece registrado eso; el otro son los traumas, el paciente tampoco en la historia refiere que había trauma, entonces epididimitis, orquitis, trauma, torsiones de la hidátide, pero son enfermedades muchísimo más raras, pero con lo República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa que tenía el paciente y por el examen físico era muy, muy, muy, como muy primera opción pensar en la torsión testicular porque es un paciente joven y la torsión se presenta generalmente a esta edad que es cuando crece el testículo (…).” Preguntado al perito por los signos y síntomas de la torsión testicular, manifestó: “(…)Los síntomas son dolor testicular severo intenso que se presenta en forma aguda, o sea ese paciente se encuentra normal y en cuestión de minutos empieza el dolor severísimo, generalmente el dolor también se acompaña del abdomen por lo que el cordón va hacia, hacía la pared abdominal entonces los pacientes pueden consultar con dolor abdominal como es en este caso y en algunos pacientes pueden manifestar náuseas y vomito, son como los signos más, los síntomas que se presentan por la torsión, o sea la característica es un dolor súbito intenso (…).” Del material probatorio antes referenciado, el cual se considera relevante para resolver el presente argumento de apelación, se desprende que el paciente RERV acudió el día 25 de octubre de 2011 al servicio de urgencias del Hospital San Vicente E.S.E Montenegro, hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro, y en la historia clínica se anotó que tenía cuadro clínico de cinco (05) días de evolución con dolor testicular y estomacal.
La historia clínica del paciente constituye prueba por excelencia de las actuaciones del personal médico y paramédico, en lo que respecto a la atención brindada; igualmente da cuenta del momento en que el paciente acude al servicio, así como lo que manifiesta padecer. En la historia clínica del paciente RERV se anotó que este, o su acompañante (madre) manifestaron que los dolores que motivaron la consulta datan de cinco días atrás; no constituye ello una manifestación caprichosa de quien diligenció la historia, es más, la parte demandante en ningún momento cuestionó dicha anotación, máxime que fue la parte actora quien aportó la mencionada prueba.
Siendo ello así, queda acreditado que los dolores o padecimientos a nivel del testículo del joven RERV iniciaron cinco días antes de la primera consulta en el servicio de urgencias del Hospital San Vicente E.S.E Montenegro, hoy ESE Hospital Roberto Quintero Villa de Montenegro. Por otro lado, el perito fue claro en señalar que el acudir oportunamente constituye un evento de suma importancia en tales casos, puesto que el daño isquémico en el testículo ocurre entre las 4 y 8 primeras horas desde el inicio del dolor, aumentando exponencialmente el riesgo de extraer el testículo, al punto República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa que luego de 48 horas hay un 90% de probabilidad de tener que extraerse el testículo (orquidectomía).
Como quiera que el paciente RERV acudió luego de aproximadamente 120 horas desde el inicio del dolor, era muy alta la probabilidad de que el testículo del paciente ya estuviese necrosado; lo anterior en armonía con el examen físico del menor, cuya palpación advirtió una masa levemente dolorosa en el testículo izquierdo, así como la posterior cirugía (orquidectomía) donde se advirtió una torsión testicular antigua, y finalmente el examen de patología donde se evidenció el testículo necrosado, todo ello constituyen pruebas que generan un indicio grave de que para cuando el menor acudió al servicio de urgencias el día 25 de octubre de 2011, ya había necrosado su testículo izquierdo, por lo que la extracción de dicho órgano era necesaria.
En vista de ello concuerda la Sala con el A quo, en cuanto a que el daño padecido por el joven RERV no puede ser imputado a ninguna de las entidades demandadas, por rompimiento del nexo causal, en tanto se acreditó que el daño se consumó antes de acudir al servicio médico, esto es, antes de tener lugar las actuaciones de las cuales pretendía derivar la falla del servicio.
Y para dar respuesta a los argumentos específicos de apelación, destaca la Sala que el perito no especula sobre la posibilidad de que al momento de la consulta inicial ya habría pérdida del testículo por torsión testicular, pues ello se desprende de las evidencias médicas existentes; si bien es cierto que no existe prueba del inicio exacto de la torsión testicular, lo que si se logra determinar es que ello tuvo lugar antes de acudir a la atención inicial de urgencias, esto es, cuando inició el dolor testicular; finalmente, no resulta determinante la conducta de los familiares luego de la atención inicial, para derivar de ello un indicio de que los dolores de torsión testicular no iniciaron cinco días antes de la consulta en urgencias del Hospital de Montenegro, pues fue el mismo paciente o su acompañante (madre) quienes manifestaron que el dolor testicular inició cinco días antes de esa consulta. ii) Análisis desde el enfoque del daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
En el segundo argumento de apelación el apelante expone una serie de argumentos relacionados con la deficiente prestación del servicio médico al paciente RERV; en forma expresa el apelante señala que el daño moral solicitado es autónomo, no se reclama como derivado de la pérdida del testículo del menor, sino por el sufrimiento innecesario prodigado por las demandadas al paciente.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta discusión que se plantea se sitúa en el daño autónomo a bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, en particular frente a la vulneración del derecho a la salud, a partir de las distintas actuaciones de las entidades demandadas, en particular los obstáculos y demora de remisión a la especialidad de urología, la falta de atención en el servicio de urgencia, la ausencia de un diagnóstico claro y oportuno, así como la falta de oportunidad en la programación de procedimiento quirúrgico.
Reseña el apelante que todas esas situaciones omisivas de las entidades causaron un daño moral en los demandantes, pues se sometió al paciente a una situación indigna, a un prolongamiento del dolor y a una angustia por la incertidumbre en la prestación del servicio médico. Es necesario indicarle aquí a la parte apelante, que la situación planteada no constituye un daño autónomo de libre configuración, y a partir del cual pueda solicitar cualquier perjuicio como el moral; sino que se trata de un caso típico de un presunto daño a un bien o derecho convencional y constitucionalmente protegido, como es el derecho a la salud como derecho fundamental directamente aplicable y tutelable como lo declaró la Corte Constitucional en la Sentencia T- 760 de 2008, que comporta el acceso a los servicios médicos; este daño autónomo ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia del Consejo de Estado, existiendo decisión de unificación del 28 de agosto de 2014 en donde se indicó, entre otras cosas, que este tipo de daño se concreta mediante presupuestos de configuración propios y se caracteriza por tanto los efectos del daño impiden a la víctima directa e indirecta de gozar, disfrutar o ejercer plenamente el derecho convencional o constitucional, de allí que el principal objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos y por lo general no comporta una indemnización de tipo económica.
En el presente asunto se encuentra demostrado que, ante la imposibilidad de acceder a una adecuada prestación del servicio de salud, la señora Marta Elena Velasco, madre del joven RERV, presentó en nombre de este acción de tutela36 de fecha 26 de octubre de 2011, alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la vida, y con el objeto de lograr la remisión del paciente a la especialidad de urología, así como la atención integral ante su padecimiento. 36 Ídem, carpeta CUADERNO DE PRUEBAS, archivo Pdf CUADERNO DE PRUEBAS, pág. 9-11.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa El trámite de tutela fue adelantado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro, quien el día 11 de noviembre de 2011 profirió sentencia37 de primera instancia tutelando los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor RERV, ordenando a CAPRECOM autorizar y programar la valoración por urología y brindar el tratamiento integral por la patología que padece en su testículo izquierdo; el fallo de primera instancia fue confirmado mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
Lo anterior evidencia que la situación vulneradora de los derechos fundamentales del paciente fue conjurada en su oportunidad vía tutela, conforme las decisiones judiciales antes referenciadas, de modo que no resulta necesario reparar daño alguno, pues el derecho convencional y constitucional protegido, derecho a la salud y particularmente el acceso a los servicios de salud, se efectivizaron finalmente respecto del paciente RERV, siendo atendido por la especialidad de urología y realizado el procedimiento quirúrgico de orquidectomía. En consecuencia, considera la Sala que si bien se configuró una vulneración a bien o derecho convencional y constitucionalmente protegido a los demandantes, a través de la acción de tutela se tomaron las medidas para su resarcimiento y satisfacción, por lo que no es necesaria ninguna medida reparatoria, máxime que comúnmente este tipo de daño no conlleva medidas indemnizatorias como la peticionada por el apelante, como ya se aclaró. Por todo lo anterior, se dispondrá CONFIRMAR el fallo apelado, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva38 a objetiva valorativa39, de 37 Ídem, pág. 63-77. 38 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 39 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.
República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado40 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201841.
En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO, conforme lo dicho en esta providencia. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.
Radicación número: 17001-23-33- 000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420120027901 DEMANDANTES: RERG Y OTROS DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia por lo previamente considerado.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el programa SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 06.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente42 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 42 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/