63001-3333-003-2024-00003-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 026 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada MUNICIPIO DE ARMENIA contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ. 1.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 El señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ, por conducto de agente oficioso, señor RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO, presentó acción de tutela en 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300320240000300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 1_REPARTODELPROCESO_DEMANDAY_DEMANDA_16_1_20241(.pdf. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa contra del MUNICIPIO DE ARMENIA y de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la vida, y en consecuencia se ordene a las accionadas la remisión del accionante a un Centro de Bienestar de Anciano (CBA), fundación u hogar de paso que le brinde bienestar y seguridad integral.

Como fundamentos fácticos se expuso que: El agente oficioso manifestó que el señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ se encuentra afiliado a la NUEVA EPS en el régimen subsidiado de salud desde el 29 de diciembre de 2020 y registrado en la ciudad de Armenia. Señaló que el señor MONCADA RUÍZ ingresó a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS el 02 de diciembre de 2023, quien presentaba: 1.

Estado postracional crónico. 2. Demencia vascular. 3. Desnutrición proteico calórica crónica. 4. Anemia normocítica normocrómica (HB:9.7) 5. Bradicardia sinusal. 6. Abandono social. 7. Antecedente de accidente cerebrovascular hace dos años. Además de contar con el siguiente diagnóstico: 1. Neumonía bacteriana, no especificada. 2.

Enfermedad pulmonar obstructiva crónica infección aguda vías respiratorias inferiores. 3. Desequilibrio de los constituyentes en la dieta. 4. Infarto cerebral, no especificado. Expuso que según criterio del médico internista tratante, el adulto mayor, no requiere hospitalización, y que su permanencia en la IPS lo pone en alto riesgo de infecciones intrahospitalarias, por lo cual requiere que el área de trabajo social proceda a su reubicación. Manifestó que luego de estabilizarse el estado de salud del accionante, el hospital emitió orden de egreso, no obstante, el paciente no abandonó la institución por no tener quien asumiera sus cuidados básicos y de salud.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Esgrimió que, en virtud de lo anterior, el Hospital se puso en contacto con la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Armenia para que reubique al adulto mayor en un centro de atención para el adulto mayor, sin que a la fecha se haya dado solución a la solicitud. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 17 de enero de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 17 de enero de 20243; la notificación a la parte actora, al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se surtió el día siguiente4, la notificación a la accionada NUEVA EPS se surtió el 29 de enero de 20245; la accionada Municipio de Armenia rindió informe de tutela oportunamente el día 29 de enero de 20246; se profirió sentencia de tutela de primera instancia el 31 de enero de 20247 siendo notificada el mismo día8, la cual fue impugnada por la entidad accionada9. 1.3 INFORME DE TUTELA

1.3.1. MUNICIPIO DE ARMENIA. El Municipio de Armenia se pronunció frente a la acción de tutela señalando que el accionante es una persona de 72 años de edad, que se encuentra afiliado a la NUEVA EPS en el régimen subsidiado de salud, quien se encuentra en estado postracional crónico con otras morbilidades, situación que no discute. Manifestó que realizó investigación con el director de la fundación Emanuel, hogar de paso donde estuvo hospedado el accionante un tiempo, quien no reportó ningún familiar, y sin que ninguna persona lo visitara o lo buscara, por lo que se encuentra en total abandono. Refirió que no es capricho la imposibilidad de ubicar al accionante en centro de bienestar del anciano (CBA), pues ha realizado seguimiento a cada uno de estos centros para obtener el cupo, encontrándose estos espacios con cupo completo. 2 Ídem, actuación No. 2 archivo: ACTA DE REPARTO J_3ADMINISTRATIVO(.pdf). 3 Ídem, actuación No. 3, archivo: 6_AUTOADMITETUTELA(.pdf). 4 Ídem, actuación No. 4, archivo: Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf). 5 Ídem, actuación No. 6, archivo: Contestación Inmediata - Tutela Con Radicado 2024-00003-00.pdf (.pdf). 6 Ídem, actuación No. 5, archivo: OFICIO 507(.pdf). 7 Ídem, actuación No. 7, archivo: 19_SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA(.pdf). 8 Ídem, actuación No. 8, archivo: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf). 9 Ídem, actuación No. 9, archivo: Impugnacion(.pdf).

Por lo anterior solicita: 1. Se ordene al médico tratante adscrito a la ESE Hospital “San Juan de Dios” de Armenia, prescribir el servicio de cuidador al accionante, especificando tiempo, horarios y días en que se requiere. 2. Se ordene a la NUEVA EPS que una vez exista la prescripción médica, autorice y preste el servicio de cuidador. 3.

Se ordene al Municipio de Armenia, incluir al accionante en el programa de adulto mayor y ubicarlo en un Centro de Bienestar del Anciano (CBA), no sin antes tener conocimiento de la persona que esté a cargo. Expone frente a la tercera petición que hasta tanto la EPS no autorice el cuidador y este se ponga a disposición, no se puede dar traslado al accionante al CBA; por tanto, el cumplimiento del fallo, no podrá ser de 48 horas, sino que debe estar supeditado al cumplimiento de la EPS. 1.3.2.

NUEVA EPS. La entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. no se pronunció frente a la acción constitucional. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 31 de enero de 2024 amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ. Puntualizó la A quo sobre el deber de solidaridad de la familia y del Estado frente a las personas en situación de vulnerabilidad.

De lo probado se expuso que el accionante es un adulto mayor de 72 años, en situación de abandono social y familiar, diagnosticado con enfermedades de base que, según la historia clínica aportada al plenario, fueron tratadas y actualmente estabilizadas, sin que en la actualizad requiera hospitalización, razón por la cual el República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Hospital ofició al Municipio de Armenia para reubicar al accionante en un Centro de Atención al adulto Mayor, sin que a la fecha se haya dado solución a la solicitud, ya que no se cuenta con cupo para el traslado.

Consideró la a quo que, el MUNICIPIO DE ARMENIA vulnera los derechos fundamentales deprecados por el actor, al no adelantar gestión alguna del traslado del accionante a un Centro de Atención al Adulto Mayor, supeditando a que la EPS le brinde el servicio del cuidador Discurrió que si bien, no se advierte que la NUEVA EPS este vulnerando derecho fundamental alguno al actor, en atención a la solicitud del Municipio de Armenia de autorizar el cuidador, y como quiera que la misma no fue objeto de estudio en el presente asunto, exhortó a la NUEVA EPS para que a través de su equipo médico y de trabajo social realicen los trámites necesarios para determinar si el accionante requiere de ese servicio de cuidador, esto, después de que el MUNICIPIO DE ARMENIA realice el traslado definitivo del señor JORGE IVÁN al Centro de Atención al Adulto Mayor.

Por lo anterior, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, y en consecuencia ordenó al MUNICIPIO DE ARMENIA para que, mediante la Secretaria de Desarrollo Social y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a reubicar de manera definitiva al señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, en una Institución Especializada en el Cuidado del Adulto Mayor.

Así mismo, y una vez reubicado, que realice el acompañamiento en el trámite de solicitud del servicio de cuidador entrenado ante la NUEVA EPS. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada MUNICIPIO DE ARMENIA presentó impugnación oportunamente, argumentando que la a quo no le dio importancia a la patología del accionante, situación que es compleja para los Centros de Bienestar del Anciano (CBA), las cuales son instituciones que brindan atención integral a los beneficiarios mayores de 60 años sin red familiar, de apoyo en cuanto alojamiento, alimentación y servicios básicos de salud, sin que cuenten con profesionales o apoyo que facilite las actividades diarias de higiene, arreglo personal o ingesta asistida, razón por la cual el accionante será recibido y atendido en un CBA siempre y cuando lleve consigo una persona que le pueda ayudar a realizar las actividades mencionadas.

Por lo anterior solicita se modifique el fallo de primera instancia, ordenando: 1. La prescripción por el médico tratante, la prestación del servicio de cuidador. 2. El servicio de cuidador sea autorizado y designado por la NUEVA EPS. 3. Que el trámite para la autorización del servicio de cuidador, sea realizado internamente entre el Hospital y la Nueva EPS. 4.

Una vez designado el cuidador, se ordene al MUNICIPIO DE ARMENIA, la ubicación del señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2. CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, con ocasión de no autorizarse y brindarse el servicio de cuidador, respecto del señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa generales de la acción de tutela;

(ii) Derecho a la salud; iii) El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud; y (iv) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable10, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria11, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional12 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que 10 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 DERECHO A LA SALUD.

Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales13.

Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 200814 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.

De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 13 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 14 MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.15 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.

En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.16 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.17” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados. 15 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 16 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 17 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201518, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201419.

Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable20 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 2.5 EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.

Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202221, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud22. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema 18 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 19 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 21 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 22 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.

Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.

Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud23 que estén incluidas en aquel plan: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”24 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.

Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.

En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido 23 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud; (ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia;

(iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria27 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas 25 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26 Ibidem. En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.

Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 27 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.

Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.

Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.

(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6.

Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud30, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.

En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).

Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los 28 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 29 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.

(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. 30 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud.

En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200132 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.

Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección33.

En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia34. 31 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 32 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.

En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.

En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”36 (Negrillas y subrayas de la Sala). Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: 35 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.

A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;

(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.

Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.

Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.

En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.

Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.

Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”37 Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 CASO CONCRETO.

En el presente asunto el señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ, a través de agente oficioso, interpuso acción de tutela en contra del MUNICIPIO DE ARMENIA y de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas; luego de exponer las circunstancias fácticas relacionadas con las afectaciones a su salud y abandono, solicitó se reubicara en un Centro del Bienestar del Anciano (CBA), vislumbrándose en el trámite de la presente acción constitucional la posible necesidad del suministro del cuidador.

En su oportunidad la A quo amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, al considerar que en el caso se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la reubicación del señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ, en una Institución Especializada en el Cuidado 37 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.

Los argumentos de impugnación se dirigen a reiterar lo expuesto en el informe de tutela, en particular frente a la necesidad de la autorización y designación del cuidador por parte de la NUEVA EPS, previo al traslado del accionante al Centro de Atención al Adulto Mayor y/o en un Centro de Bienestar para el Anciano (CBA). Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación: i. Sobre el suministro del servicio de cuidador.

La Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.

Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.

Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa servicio.

En el caso concreto quedó acreditado que el señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ persona de 73 años38 de edad, se encuentra hospitalizado por medicina interna en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, desde el 02 de diciembre de 2023, como se aprecia en la Historia Clínica39 aportada con el escrito de tutela, así mismo, en dicha historia clínica, se expone que el actor es un “PACIENTE POSTRADO EN CONDICION DE ABANDONO”40.

Aunado a ello en la Historia Clínica mencionada se advierte que el paciente fue diagnosticado con: “PACIENTE MASCULINO DE 72 AÑOS CON DIAGNÓSTICOS DE:

1. ESTADO POSTRACIONAL CRÓNICO

2. DEMENCIA VASCULAR

3. DESNUTRICIÓN PROTEICO CALÓRICA CRÓNICA

4. ANEMIA NORMOCITICA NORMOCRÓMICA (HB: 9.7)

5. BRADICARDIA SINUSAL

6. ABANDONO SOCIAL

7. ANTECEDENTE DE ACCIDENTE CEREBROVASCULAR HACE DOS AÑO.” Así mismo, se anotó: “… PACIENTE SIN CRITERIOS DE HOSPITALIZACIÓN CON ALTO RIESGO DE INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS, POR LO DEBE SER REUBICADO POR TRABAJO SOCIAL. SIN FAMILIAR PARA BRINDAR PROTOCOLO DE INFORMACIÓN MÉDICA.” De igual manera se consignó: “EL DIA DE HOY 11 DE DICIEMBRE DE 2023 DONDE SE REALIZO MESA DE TRABAJO CON ENTIDADES DEL ESTADO COMO 38 Conforme se señala en la historia clínica, el accionante nació el 01 de enero de 1951, obrante en el Expediente Digital SAMAI 63001333300320240000300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: ANEXOS_16_1_202416(.pdf), pág. 1 a 14. 39 Expediente Digital SAMAI 63001333300320240000300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: ANEXOS_16_1_202416(.pdf), pág. 1 a 14. 40 Ídem, pág. 3.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL, SECRETARIA DE SALUD, AUDITORAS DE EPS, COMISARIA DE FAMILIA, ASIMISMO SE CONTEXTUALIZA A LA SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL JENNY GOMEZ BETANCUR A QUIEN SE LE INDICA QUE EL PACIENTE REQUIERE VALORACIÓN POR PROFESIONALES PARA DICHA POSIBLE UBICACIÓN, SIN EMBARGO LA COMISARIA DE FAMILIA REALIZO TAMBIÉN SU VALORACIÓN, SIN EMBARGO EN DICHA MESA DE TRABAJO QUEDO ESTIPULADO QUE LOS CASOS SERÁN COMENTADOS A LA NUEVA ADMINISTRACIÓN YA QUE ACTUALMENTE LOS CONTRATOS ESTÁN VENCIENDO.” Aunado a lo anterior, se tiene que el HOSPITAL remitió oficio desde el 06 de diciembre de 2023, a la SECRETARIA DE DESARROLLO DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, solicitando reubicar al señor MONCADA RUÍZ, en un Centro de Bienestar para el Anciano (CBA)41, sin que se evidencie respuesta alguna por la entidad territorial.

Por lo anterior, en el presente asunto no se logró acreditar que el actor, señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ, contara para su cuidado primario con un familiar o tercero, en consecuencia, considera la Sala que se configura uno de los supuestos de procedencia del reconocimiento del suministro de cuidador primario por parte de la EPS, ya que se tiene certeza que el actor no puede valerse por si mismo para propender por su autocuidado, ya que como se advirtió se encuentra “postrado”42, así mismo, quedó probado que el actor tampoco cuenta con una persona (familiar o tercero) que pueda ayudarlo a suplir sus necesidades.

Si bien, en el presente asunto no existe orden o prescripción médica que disponga o determine la necesidad del servicio de cuidador, conforme lo señala la Corte Constitucional en la regla jurisprudencial citada contenida en la sentencia T-423 de 2019 previamente aducida, tratándose del servicio de “cuidador” no se requiere de 41 Ídem, pág. 15. 42 “Un paciente postrado se define como aquella persona que requiere de apoyo, guía y supervisión total en actividades domésticas (según índice de Katz), como por ejemplo bañarse, vestirse, usar el inodoro, trasladarse o alimentarse, entre otras”, definición recuperada de: https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=7843&prmTIPO=INICIATIVA#:~:text=%2D%20Un%20pa ciente%20postrado%20se%20define,trasladarse%20o%20alimentarse%2C%20entre%20otras.

“Una persona es postrada cuando el tiempo de permanencia y la carga de los cuidados son prolongados y requiere de apoyo, guía y supervisión permanente de las actividades de la vida diaria, es uno de los estados de salud que más dependencia genera” definición recuperada de: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561- 31942018000100006#:~:text=Una%20persona%20es%20postrada%20cuando,salud%20que%20m%C3%A1s %20dependencia%20genera.

Como corolario, se modificarán las órdenes fijadas por la a quo, en el sentido de ordenar a la NUEVA EPS autorizar, suministrar y designar de manera inmediata a la notificación de esta providencia el servicio de cuidador de tiempo completo y de manera permanente que requiere el señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ. Así mismo se ordenará al MUNICIPIO DE ARMENIA para que de manera inmediata a la notificación de este fallo, proceda a reubicar de manera definitiva al señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 15.521.458, en una Institución Especializada en el Cuidado del Adulto Mayor y/o en un Centro de Bienestar para el Anciano (CBA) en la ciudad de Armenia.

Finalmente se ordenará al MUNICIPIO DE ARMENIA y a la NUEVA EPS para que coordinen de manera inmediata y sin dilaciones la salida, traslado y reubicación del señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, desde la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios hasta la Institución Especializada en el Cuidado del Adulto Mayor, donde será reubicado el accionante.

En consecuencia, considera la Sala procedente el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del actor, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada, con las MODIFICACIONES previamente indicadas. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: REVÓQUESE el numeral CUARTO y MODIFÍQUESE los República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia de fecha 31 de enero de 2024 proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia, los cuales quedaran así: “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS autorizar, suministrar y designar de manera inmediata a la notificación de esta providencia el servicio de cuidador de tiempo completo y de manera permanente que requiere el señor JORGE IVÁN MONCADA RUÍZ. ORDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA para que, de manera inmediata a la notificación de este fallo, proceda a reubicar de manera definitiva al señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 15.521.458, en una Institución Especializada en el Cuidado del Adulto Mayor y/o en un Centro de Bienestar para el Anciano (CBA) en la ciudad de Armenia.

ORDENA R al MUNICIPIO DE ARMENIA y a la NUEVA EPS para que coordinen de manera inmediata y sin dilaciones la salida, traslado y reubicación del señor JORGE IVÁN MONCADA RUIZ, desde la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios hasta la Institución Especializada en el Cuidado del Adulto Mayor, donde será reubicado el accionante.

TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA y a la NUEVA EPS, que a través de sus representantes legales y, una vez realizadas las actuaciones y cumplidas las ordenes, remitan a este despacho informe al respecto, a efectos de verificar, de acuerdo con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, el cumplimiento de lo ordenado en los numerales precedentes.”

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2024-00003-01 DEMANDANTE: JORGE IVAN MONCADA RUÍZ AGENTE OFICIOSO: RUBÉN DARÍO LONDOÑO LONDOÑO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARMENIA – NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 05.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente43 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 43 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/