República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q) dieciséis (16) de febrero del dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Accionante: Clara Inés Jiménez Loaiza Accionado: La Nueva EPS S.A 005-2024-062 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Procede el despacho1 a resolver conforme a derecho la consulta de la providencia proferida el 09 de febrero de 20242 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se sancionó a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez Gerente Zonal Quindío de La Nueva EPS y a la Doctora María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida por dicho despacho el 01 de julio de 2021, confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío el 05 de agosto del 2021.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante fallo de tutela proferido el 01 de julio de 2021 resolvió3: «(…) …Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y el principio constitucional de la dignidad humana de la señora CLARA INES JIMÉNEZ LOAIZA, identificada con cédula de ciudadanía nro. 24.488.451.
Segundo: Ordenar como consecuencia del punto anterior, a la NUEVA EPS, representada en este caso, en primera instancia por el gerente zonal Quindío y en calidad de superior jerárquico a la gerencia regional Eje Cafetero, que en el 1 Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en concordancia con el artículo 35 del CGP 2 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00035.
Auto impone sanción 3 Tal y como se desprende del incidente de desacato presentado: Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00011. Incidente de desacato Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 2 término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, se suministre el servicio de auxiliar de enfermería veinticuatro (24) horas al día, durante todos los días de la semana a la señora Clara Inés Jiménez Loaiza, para atender su enfermedad de demencia con episodios depresivos graves con síntomas psicóticos, deterioro crónico y progresivo de funciones superiores que obligan a tener acompañamiento permanente de personal de la salud ».
Mediante sentencia proferida el 05 de agosto del 20214 el Tribunal Administrativo del Quindío decidió modificar la providencia señalada así: «… (…) Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y el principio constitucional de la dignidad humana de la señora CLARA INES JIMÉNEZ LOAIZA, identificada con cédula de ciudadanía nro. 24.488.451.
Segundo: Ordenar como consecuencia del punto anterior, a NUEVA EPS, representada en este caso, en primera instancia por el gerente zonal Quindío y en calidad de superior jerárquico a la gerencia regional Eje Cafetero, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, se suministre el servicio de auxiliar de enfermería veinticuatro (24) horas al día, durante todos los días de la semana a la señora Clara Inés Jiménez Loaiza, para atender su enfermedad de demencia con episodios depresivos graves con síntomas psicóticos, deterioro crónico y progresivo de funciones superiores que obligan a tener acompañamiento permanente de personal de la salud, garantizándole una atención integral frente a la prestación de los servicios de salud que requiera en relación con el suministro de su medicación, autorización de exámenes, procedimientos y demás necesarios de forma oportuna, eficaz, continua y permanente según su patología y conforme a las prescripciones y consideraciones que determine su médico tratante.
Tercero: Ordenar a la NUEVA EPS, representada en este caso, en primera instancia por el gerente zonal Quindío y en calidad de superior jerárquico a la gerencia regional Eje Cafetero, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda si no lo ha hecho a efectuar la concesión de las citas médicas de psicología, trabajo social y neurocirugía prescritas a la actora mediante orden N°20717 del 24 de febrero de 2021».
A través de incidente de desacato presentado el 17 de abril del 20235 se informó del incumplimiento de la sentencia de tutela proferida en favor de la parte actora, toda vez que las cuidadoras de la señora Clara Inés Jiménez no se presentaban desde el 24 de marzo de 2023, lo cual se traduce en un incumplimiento por parte de la entidad promotora de salud La Nueva EPS S.A, pues señaló que la paciente no puede valerse por sí sola dada la enfermedad catastrófica que padece.
Mediante proveído del 18 de abril de 20236 el Juzgado ordenó requerir a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, 4 Tal y como se desprende del incidente de desacato presentado: Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00011. Incidente de desacato 5 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00011.
Incidente de desacato 6 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00012. Auto requiere Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 3 para que diera cumplimiento respecto del fallo de tutela proferido.
Tal proveído fue notificado a las partes a través de correo electrónico7. Atendiendo al requerimiento efectuado, La Nueva EPS S.A se pronunció mediante oficio del 20 de abril del 20238 indicando que el caso de la actora se remitió al área técnica para que reporten los soportes de la atención efectiva, pues no se ha demostrado omisión o negligencia por parte de la misma.
De igual forma, informó que Ana María Mariscal es la Gerente Zonal Quindío de Nueva EPS, y la encargada de garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio en virtud a las órdenes de tutela que se derivan frente a la prestación de servicios de salud como entrega de insumos, medicamentos, y citas médicas. En tal sentido, al considerar la a quo que con la respuesta emitida no se había dado cumplimiento a la orden de tutela, ordenó9 requerir a la Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, en calidad de superior jerárquico de la obligada al cumplimiento del fallo de tutela, confiriéndole el término de 48 horas siguientes a la notificación del auto a efectos de que procediera a acreditar el cumplimiento de la sentencia. Asimismo, dejó constancia que en dicha fecha a las 11:00am se estableció comunicación con el agente oficioso de la actora, quien informó que de los 3 turnos que recibía de cuidado la accionante, tan solo estaba recibiendo 2 de ellos, es decir, que el servicio no se está suministrando de forma completa.
Tal proveído fue notificado a través de correo electrónico10. Al respecto, La Nueva EPS allegó nuevamente pronunciamiento mediante oficio del 27 de abril del 202311 indicando que una vez el área competente remitiera el concepto actualizado del caso, éste sería compartido. Por su parte, el 08 de noviembre de 202312, la parte actora allegó oficio insistiendo en el incumplimiento por parte de La Nueva EPS en la prestación del servicio de cuidador, pues arguye que el viernes 03 de noviembre de 2.023, se suspendieron los servicios a la actora, aduciendo las enfermeras que no se le prestaba más el servicio de enfermería puesto que La Nueva EPS no había renovado autorizaciones para prestarlo.
De conformidad con lo anterior, el 09 de noviembre de 202313 se ordenó requerir a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, en calidad de Gerente Zonal Quindío, con el fin que en el término 48 horas, informara los motivos por los cuales no había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido por ese despacho. Tal proveído fue notificado a través de correo electrónico14. 7 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00013.
Envió de Notificación 8 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00014. RECIBE MEMORIALES ONLINE 9 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00015. Auto requiere 10 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00016. Envió de Notificación 11 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00017.
RECIBE MEMORIALES ONLINE 12 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00019. Recepción memorial 13 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00018. Auto de incidente desacato 14 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00020. Envió de Notificación Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 4 Aunque La Nueva EPS S.A emitió pronunciamiento el 14 de noviembre de 202315, lo cierto es que se limitó a reiterar los fundamentos de respuestas anteriores, asegurando la inexistencia de incumplimiento de su parte; además resaltó que la misma contrata con diferentes proveedores e IPS los servicios de salud que debe brindar a los afiliados, en el caso concreto, con IPS HOME MED, por lo tanto, en esa entidad recae la obligación de determinar quién será el profesional que cumpla con dichas actividades, ya se encuentran autorizadas por parte de la EPS.
Así las cosas, mediante auto proferido por la a quo el 07 de diciembre de 202316 se ordenó requerir para que se diera cumplimiento a las ordenes emitidas. Tal proveído fue notificado a través de correo electrónico17. A través de informe presentado el 13 de diciembre de 202318, la parte actora indicó que La Nueva EPS S.A no había atendido el requerimiento efectuado el 07 de diciembre de 2023, puesto que solo se estaba gestionando el servicio por 12 horas desde el día lunes al sábado, quedando el paciente sólo al cuidado de la salud de su esposa, advirtiendo que esta cuenta con 73 años de edad y también padece quebrantos de salud.
Por medio de oficio allegado por parte de la Nueva EPS, el 14 de diciembre de 202319, ésta indicó que el cuidador autorizado es la IPS Vive Salud, el cual se encuentra pendiente de soporte de prestación. Del mismo modo, la entidad allegó pantallazos de atención brindada a la parte actora los días 12 y 13 de diciembre de 2023 por parte del prestador IPS Vive Salud20.
No obstante lo informado, mediante memorial del 18 de diciembre de 202321, la accionante reitera el incumplimiento de la entidad, al señalar que solo se estaba gestionando el servicio por 12 horas desde el día lunes al sábado. En virtud a lo señalado por La Nueva EPS S.A, así como por la actora, la a quo mediante auto del 18 de diciembre de 202322, ordenó tener como pruebas del incidente de desacato de la referencia, las que obran dentro del expediente.
Tal proveído fue notificado a través de correo electrónico23. De esta manera, aunque La Nueva EPS S.A allegó pronunciamiento el 11 de enero del 202424, en este solo procedió a adjuntar historia clínica posterior al fallo de tutela (11 de noviembre de 2021) en la que se indica «Se solicita cuidador entrenado 12 horas al día pero el mes de diciembre», asimismo, aporta valoración interdisciplinaria de pacientes crónicos sin cuidador emitida por la IPS Humanizar del 12 de noviembre del 2021 en el que se concluye que 15 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00021.
RECIBE MEMORIALES ONLINE 16 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00023. Auto que ordena requerir 17 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00024. Envió de Notificación 18 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00025. Recepción memorial. 19 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00026.
Recepción memorial 20 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00027. 46_RECEPCIONMEMORIAL_RE_RV_RV____TUTEL(.zip) NroActua 27.zip 21 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00028. Oficio solicitando 22 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00029. Auto de prueba 23 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00030.
Envió de Notificación 24 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00031. Recepción memorial Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 5 el paciente requiere servicio de cuidador de 12 horas para necesidades básicas, administración de medicamentos, y certificado de dependencia funcional expedido por la misma entidad el 03 de diciembre de 2021 en la que determina: «..(..) Se certifica que la paciente presenta una dependencia funcional GRAVE»25.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante auto proferido el 12 de enero del 202426 decidió aperturar el incidente de desacato en contra de la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, confiriéndole el término de tres (3) días para que informara las razones por las cuales no se había acatado la sentencia dictada dentro de la tutela y presentara sus argumentos de defensa.
Tal proveído fue notificado a través de correo electrónico27. En oficio del 18 de enero del 202428la Nueva EPS S.A remite los correos electrónicos de la Gerente Zonal Quindío y Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS. Ana María Mariscal ana.mariscal@nuevaeps.com.co, y María Lorena Serna Montoya maria.serna@nuevaeps.com.co. AUTO CONSULTADO29 Conforme a lo anterior el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, profirió auto el 09 de febrero de 2024 sancionando a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, y a la Doctora María Lorena Serna Montoya, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, por multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al incurrir en desacato.
Tal actuación fue notificada a las partes a través de correo electrónico30, señalando dentro de sus argumentos lo siguiente: «(…) 1.- De conformidad con las funciones de las Dras. Ana María Mariscal Jiménez en su calidad de gerente zonal y María Lorena Serna Montoya en su calidad de gerente regional Eje Cafetero de Nueva EPS, les corresponde a las mencionadas funcionarias atender y dar respuesta oportunamente y de fondo, en los asuntos de su competencia, los derechos de petición y las acciones de tutela que sean interpuestas por los ciudadanos y dar cumplimiento a las sentencias judiciales.
Quien desempeña actualmente el cargo de gerente zonal de Nueva EPS, es la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, quien ha atendido los requerimientos previos de 25 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00031. Recepción memorial. 54_RECEPCIONMEMORIAL_SSCC24488451(.pdf) NroActua 31. 55_RECEPCIONMEMORIAL_VISITAMULTIDICIPLIN(.pdf) NroActua 31 26 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00032. Auto de incidente desacato 27 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00033. Envió de Notificacióncpalaciosb@procuraduria.gov.co, procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co, procjudadm99@procuraduria.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, jperdomco@cendoj.ramajudicial.gov.co, mmartinp@cendoj.ramajudicial.gov.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, notificacionestutelas@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, secretaria.general@nuevaeps.com.co, paola.villota@nuevaeps.com.co, luisaf.rios@nuevaeps.com.co, mazar1224@hotmail.com 28 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00034.
Recepción memorial 29 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00035. Auto impone sanción 30 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00036. Envió de Notificación, jperdomco@cendoj.ramajudicial.gov.co, mmartinp@cendoj.ramajudicial.gov.co, luisaf.rios@nuevaeps.com.co,, notificacionestutelas@nuevaeps.com.co,, secretaria.general@nuevaeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, paola.villota@nuevaeps.com.co, mazar1224@hotmail.com Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 6 manera genérica, sin pruebas que sustente su dicho.
Concretamente no se ha demostrado el cumplimiento de atención, suministrando auxiliar de enfermería durante 24 horas al día, los siete (7) días de la semana, en los términos indicados en las sentencias proferidas en este caso. Así mismo, la doctora María Lorena Serna Montoya en su calidad de gerente regional Eje Cafetero de Nueva EPS, quien guardó total silencio frente a los requerimientos de este Despacho Judicial.
En consecuencia, y habiéndose adelantado el trámite incidental dentro del presente asunto sin que la doctora Ana María Mariscal Jiménez (gerente zonal de la EPS demandada) y la Dra. María Lorena Serna Montoya en su calidad de gerente regional Eje Cafetero de Nueva EPS, realizaran actuación de acuerdo a los fallos proferidos en este asunto, que permitiese inferir el acatamiento de lo establecido por este juzgado, y ante todo, para evitar que se materialice el daño a los derechos fundamentales de la tutelante en este asunto, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia (Quindío).
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que las doctoras Ana María Mariscal Jiménez en su calidad de gerente zonal y María Lorena Serna Montoya en su calidad de gerente regional Eje Cafetero de Nueva EPS, incurrieron en desacato por incumplimiento de la orden de tutela proferida por este Juzgado, a través de la sentencia de fecha primero (1) de julio de 2021 – confirmada por el Tribunal Administrativo de Quindío el cinco (5) de agosto de esa anualidad -, dentro de la acción de tutela de la referencia.
SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, sancionar a las doctoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en calidad de gerente zonal y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en calidad de gerente regional Eje Cafetero de Nueva EPS, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada una, los cuales deberán ser consignados a la cuenta corriente del Banco Agrario nro. 3- 0820-00640-8 de la Rama Judicial, multas y rendimientos, cuenta única nacional – Convenio 13.474, y cumplirse dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, con la anotación de que, en todo caso, las mencionadas funcionarias continúan ligadas a la obligación de dar cumplimiento real y efectivo al fallo de tutela.
Por secretaria envíe copia a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Armenia.». CONSIDERACIONES La Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: «Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 7 revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)31»(Subrayado fuera del texto).
De conformidad con lo señalado en la norma citada ut supra, el despacho es competente para conocer de la consulta a la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), de quien es su superior funcional. Normativa que reglamenta el cumplimiento del fallo en la acción de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé en relación con el cumplimiento del fallo de tutela lo siguiente: «Art. 27. —Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza».
Por otra parte, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, señala: «ART. 52. —Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. *(La consulta se hará en el efecto devolutivo)*» La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma en mención32, indicó que “el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela”, sin embargo, estableció que, aunque todo desacato implica un incumplimiento, éste –per se- no conlleva a un desacato, así estableció las diferencias entre uno y otro concepto: «( ) Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante.
Es, índice 68.31 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia del 30 de mayo de 1996. 32 Sentencia C- 367-14. Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Referencia: Expediente D- 9933. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 8 evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”33.
Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela. Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias34: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.
(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.
(:..) 4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que, si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 4.3.4.6.
Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento35, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo. En materia de competencia para conocer del trámite de cumplimiento, la regla es que el competente es el juez de tutela de primera instancia36, aunque de manera excepcional la Corte Constitucional también puede conocer de este trámite, siempre que exista una justificación objetiva, razonable y suficiente para ello, como ocurre por ejemplo, cuando se está frente a alguno de los siguientes presupuestos: “(i) Que el juez de primera instancia no cuente con instrumentos, o que teniéndolos no adopte las medidas necesarias para hacer cumplir el fallo de revisión de la Corte Constitucional;
(ii) Cuando hay un incumplimiento manifiesto por alguna de las partes sobre la parte resolutiva de la sentencia y el juez de primera instancia no haya podido adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales; (iii) Cuando el juez ejerce su competencia de velar por el cumplimiento, pero la inobediencia persiste;
(iv) Cuando la desobediencia provenga por parte de una alta corte; (v) Cuando la intervención de la Corte Constitucional sea imperiosa para lograr el cumplimiento del fallo; (vi) Cuando se esté en presencia de un estado de cosas inconstitucionales y la Corte haya determinado realizar un seguimiento del cumplimiento de su propia decisión” 37. 33 Sentencia T-652 de 2010. 34 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. 35 Cfr. Auto 017 de 2013. 36 Cfr. Auto 136 A de 2002. 37 Cfr. Sentencias SU-1158 de 2003, T-652 de 2010 y T-343 de 2011, y Autos 149 A de 2003, 010, 045, 050 y 185 de 2004, 176, 177 y 184 2005, 201 de 2006, 256 de 2007, 243 y 271 de 2009, 094 de 2012 y 158 de 2013.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 9 4.3.4.7. Al ser el trámite o solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato medios idóneos y eficaces para hacer cumplir los fallos de tutela38, no procede la acción de tutela para recabar el cumplimiento de los mismos39. 4.3.4.8.
El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados40. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda;
(ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”41. 4.3.4.9.
De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo42.
( )”43» De lo anterior, se desprende que efectivamente existen diferencias claras entre el cumplimento de la orden judicial y el trámite del incidente de desacato, éste último es un instrumento que hace parte del ejercicio del poder disciplinario del Juez, el cual al ser utilizado si bien puede persuadir el cumplimiento del fallo de tutela, no necesariamente lo garantiza, pues su objeto está encaminado a determinar una responsabilidad de tipo subjetivo, en la que se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) en el actuar de la persona encargada de su cumplimiento siempre garantizando su derecho al debido proceso, defensa y contradicción. En ese orden de ideas además del análisis de los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento, en el trámite incidental de desacato corresponde al Juez verificar, algunos aspectos que de manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-1113 de 2005, de la siguiente manera: 38 Cfr. Sentencia T-606 de 2011. 39 Supra II, 4.2.2. 40 Cfr. Sentencia T-123 de 2010. 41 Supra II, 4.3.3.1.5. 42 Cfr. Sentencia T-171 de 2009. 43 Corte Constitucional Sala Plena.
Sentencia C-367/14. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo., 11 de junio de 2014. Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Referencia: Expediente D-9933. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 10 «Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente.
Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)44. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.
Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.
Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-;
(ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo45. 10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”46.» Así las cosas, para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por la a-quo, se hace necesario realizar un análisis minucioso de las actuaciones surtidas en el trámite de incidente de desacato adelantado, precisando que el desacato consiste en una conducta que, observada objetivamente por el Juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y desde el punto de vista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión; por tanto, no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.
Del derecho al debido proceso al interior del trámite incidental. Como se ha señalado a lo largo de los acápites precedentes, al tener el incidente de desacato una naturaleza eminentemente disciplinaria es claro que durante su trámite deben respetarse las garantías básicas de todos los involucrados en el mismo, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-459/03 señaló: 44 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 45 Sentencia T-368/05. 46 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 11 «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental47, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento48, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior..”49 (Subrayado por la Sala)(…)”50» Más recientemente, al referirse en forma particular a las garantías que deben respetarse en asuntos de carácter sancionatorio como el incidente de desacato a un fallo judicial, el mismo órgano consideró: « (…) Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. 7.2.4.
Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: “..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.[13]” (…)”51».
Visto lo anterior, dentro del trámite incidental por desacato deben respetarse las garantías básicas establecidas por el legislador para el trámite de todos los procedimientos sancionatorios, cobrando vital importancia el que a quien presuntamente ha desacatado la orden judicial se le permita ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción, así como aportar y desvirtuar las pruebas que se estime pertinentes así como ejercer las demás prerrogativas que hacen parte del núcleo esencial del señalado derecho. 47 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 48 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 49 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 50 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: césar palomino cortés. diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02079-01(ac)a. Actor: maría Ofelia Salazar de Vargas. Demandado: tribunal administrativo de caldas. 51 Corte Constitucional Sala Plena.
Sentencia C-542/10. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente D-7903. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 52 (parcial) del Decreto 2591 de 1991, 29 (parcial) de la Ley 393 de 1997 y 41 (parcial) de la Ley 472 de 1998.Actor: Ricardo Alberto Manjarres Charris y otros Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 12 Sobre el derecho de defensa y contradicción y su íntima relación con derecho al debido proceso la Corte Constitucional ha considerado: «(…) La Constitución ha establecido una amplia red de garantías que se activan con ocasión o durante el desarrollo de los procedimientos judiciales y administrativos.
Ellas, que pueden tener proyecciones diferenciadas en cada uno de los procedimientos, regulan las condiciones que siempre deben respetarse y los límites a los que deben sujetarse las autoridades. El artículo 29 de la Carta ha establecido (i) un mandato general de aplicación del debido proceso en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas;
(ii) una obligación de respeto del principio de legalidad y, en consecuencia, la imposibilidad de juzgar los comportamientos de las personas con fundamento en disposiciones que no preexisten a sus actuaciones; (iii) un deber de respetar la competencia del juez natural; (iv) una obligación de adelantar los procedimientos acatando las reglas establecidas para cada uno de ellos;
(v) una prohibición de presumir la responsabilidad de las personas y, en consecuencia, la obligación de las autoridades de asumir la carga de probarla; (vi) un mandato de asegurar que aquel que ha sido sindicado pueda defenderse y cuente además con un abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento, (vii) la prohibición de procesos judiciales secretos o indefinidos;
(viii) un deber de garantizar la posibilidad de presentar pruebas y de controvertir las que se aporten; y (ix) el derecho a impugnar las decisiones condenatorias. La Constitución prevé también en el artículo 31 (x) la posibilidad, en las condiciones en que ello sea definido por la ley, de apelar o consultar las sentencias, así como (xi) la prohibición de agravar la pena que se hubiere impuesto cuando se trata de un apelante único.
Adicionalmente, en el artículo 33 (xii) consagra el derecho a no declarar contra sí mismo o contra los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Es claro entonces, tal y como lo ha reconocido esta Corporación en múltiples ocasiones, que la Constitución adoptó un sistema especialmente tuitivo de los derechos exigibles cuando las autoridades ejercen su competencia para adelantar procedimientos judiciales y administrativos. 4.4.2.
Ahora bien, uno de los derechos de mayor relevancia es el derecho de defensa. La Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha ocupado de establecer su alcance aludiendo a la fundamentación múltiple que tiene y a las diferentes formas en que puede materializarse. Así, por ejemplo, en la sentencia C-025 de 2009, cuya síntesis da cuenta de la orientación de esta Corporación, señaló: “Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La Corte se ha referido a este derecho, señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.
(…) Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 13 3.2. Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga” (…).
La jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado” (…).
Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico” (…).” Aunque la norma que reconoce el derecho de defensa tiene un alto nivel de indeterminación, ello no implica que se encuentre desprovista de unos contenidos definidos que, por ser nucleares en la definición misma del derecho, siempre deben protegerse.
En efecto, bajo ninguna circunstancia las autoridades administrativas o judiciales pueden adoptar comportamientos que impliquen privar absolutamente a las personas -que pueden ser condenadas en un proceso judicial o sancionadas en un procedimiento administrativo- de la posibilidad (i) de intervenir en el procedimiento antes de la imposición de la condena o sanción, (ii) de pronunciarse respecto de los medios de prueba en los que se fundan las pretensiones de condena o de sanción, (iii) de solicitar y aportar pruebas que puedan ser relevantes para oponerse a la pretensión o a la sanción, (iv) de formular los argumentos de orden fáctico o jurídico que consideren relevantes y (v) de cuestionar las decisiones que sean adoptadas en el curso del proceso correspondiente.
Se encuentra también garantizado, resalta la Corte, (vi) un derecho a no intervenir, a guardar silencio o a esperar que sea el Estado quien pruebe la responsabilidad. (…)”52». Así las cosas, resulta que en todo procedimiento judicial o administrativo, especialmente aquellos de índole disciplinario y/o sancionatorio, como el incidente de desacato a un fallo de tutela, es indispensable que se brinden todas las garantías a los intervinientes en dicho trámite, en particular a quienes puedan verse afectados con la decisión que allí se tome, debiéndose adoptar por tanto todas las medidas necesarias para que puedan presentar las pruebas que estimen en su favor y exponer los argumentos de defensa frente a los cargos que se les enrostran.
Caso concreto. 52 Corte Constitucional. Sentencia C-633/14. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia: Expediente D-10081. Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Juan Sebastián Fajardo Vanegas (D-10081). Referencia: Expediente D-10083.Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 (parcial) y 8 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Carlos Alberto Paz Russi y Carlos Eduardo Paz Gómez. Referencia: Expediente D- 10097.Demanda de Inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Jaime Zamora Durán Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 14 Una vez establecido en la parte de antecedentes que la a-quo cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como verificada la notificación tanto del auto de apertura del trámite de incidente de desacato como el auto que lo resuelve sancionando, junto con sus respectivos acuses de recibo, notificación que además, se entiende surtida en virtud de los pronunciamientos efectuados por la entidad a lo largo del trámite incidental, y respecto de los cuales se tuvo conocimiento de la gestión adelantada en contra de las funcionarias sancionadas; se procede a determinar si se reúnen los requisitos que determinan el desacato de la decisión judicial.
Bajo estos supuestos, se tiene que la sanción impuesta por la a quo tuvo como fundamento la omisión por parte de la funcionaria encargada de cumplir el fallo de tutela, a través del cual se ordenó a la Nueva EPS en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, suministrar el servicio de auxiliar de enfermería a la parte actora veinticuatro (24) horas al día, durante todos los días de la semana, para atender su enfermedad de demencia con episodios depresivos graves con síntomas psicóticos, deterioro crónico y progresivo de funciones superiores, garantizándole una atención integral frente a la prestación de los servicios de salud que requiriera en relación con el suministro de su medicación, autorización de exámenes, procedimientos y demás necesarios de forma oportuna, eficaz, continua y permanente según su patología y conforme a las prescripciones y consideraciones que determine su médico tratante.
Lo anterior, por cuanto, pese a que se constató orden médica suscrita por médico tratante adscrito a la entidad, en la que señaló la necesidad de cuidador a la paciente por 24 horas de manera permanente, la Nueva EPS ha desatendido la orden en la forma en que le fue dada. Al respecto, debe indicarse que, aunque La Nueva EPS se pronunció a lo largo del presente trámite a través de varios oficios que fueron allegados al expediente, en ninguno de ellos se demostró que tuviese la intención de acatar el fallo de instancia, pues incluso en oficio allegado el 11 de enero del 202453, procedió a adjuntar historia clínica posterior al fallo de tutela (11 de noviembre de 2021) en la que se indica «Se solicita cuidador entrenado 12 horas al día pero el mes de diciembre», asimismo, aporta valoración interdisciplinaria de pacientes crónicos sin cuidador emitida por la IPS Humanizar del 12 de noviembre del 2021, en el que se concluye que el paciente requiere servicio de cuidador de 12 horas para necesidades básicas, administración de medicamentos, y aporta certificado de dependencia funcional expedido por la misma entidad el 03 de diciembre de 2021, en la que determina: «..(..) Se certifica que la paciente presenta una dependencia funcional GRAVE»54.
De igual forma, señaló en sus oficios que los correos de notificaciones judiciales de la Gerente Zonal Quindío y la Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, así como el correo de notificaciones de la entidad, eran 53 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00031. Recepción memorial 54 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00031.
Recepción memorial. 54_RECEPCIONMEMORIAL_SSCC24488451(.pdf) NroActua 31. 55_RECEPCIONMEMORIAL_VISITAMULTIDICIPLIN(.pdf) NroActua 31 Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 15 ana.mariscal@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co y secretaria.general@nuevaeps.com.co.
Posteriormente, La Nueva EPS allegó oficio el 14 de febrero del 202455adjuntando historia clínica del 12 y 13 de diciembre del 2023 de la atención domiciliaria de la parte actora, precisando además que, los funcionarios del área de salud, una vez verificados los soportes médicos con los que cuenta la paciente informaron que se requiere valoración la cual cuenta con autorización No. 225821378 direccionado a la IPS Vive salud Armenia SAS por junta médica para verificar pertinencia y generar soportes para emitir autorización del Servicio de cuidador: orden médica, historia clínica, hoja de funciones a realizar por cuidador, escala Barthel, certificado de dependencia, IBC, valoración por trabajo social; por lo tanto, señala que una vez se cuente con la fecha para la realización de la valoración en mención ésta sería puesta a conocimiento del Despacho.
Así las cosas, no obra comprobante alguno que permita determinar que a la accionante se le están brindando los cuidados prescritos por su médico tratante y frente al cual se determinó en la acción de tutela, pues, aunque La Nueva EPS, presentó nuevos conceptos médicos, estos fueron realizados por personal médico diferente a la especialidad que impartió las órdenes en favor de la actora, pudiéndose observar que las órdenes no son claras frente a la situación médica de la actora.
En tal sentido, el Despacho aún no existe cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 01 de julio de 2021 y modificada parcialmente el 05 de agosto del 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, habiendo transcurrido más de dos (02) años, sin que la entidad accionada proceda a gestionar los procedimientos ordenados de manera continua e ininterrumpida56, en este caso, suministrar los servicios de cuidador las 24 horas del día, pues la parte actora ha informado que solo se presta el servicio de 12 horas al día, acreditándose que muchas veces lo ha dejado de prestar, aun cuando como se ha señalado debe ser permanente dadas las condiciones de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra la parte actora, al ser aquella un adulto mayor en delicada condición salud, lo cual amerita una atención prioritaria, por lo tanto, la orden de la sentencia de tutela debe ser acatada a cabalidad, sin que el presente trámite pueda constituirse en otra instancia para dilatar el cumplimiento de lo ya ordenado en la sentencia ejecutoriada.
En consecuencia, pese a que existen pronunciamientos por parte de La Nueva EPS, de ninguno de ellos se desprende actuación tendiente a acatar la orden de tutela, ni siquiera en el último oficio allegado el 14 de febrero del 2024, la entidad al todavía se encuentra en desacuerdo con la orden emitida en sentencia de tutela, intentando allegar nuevos elementos de prueba como si en esta etapa estuviera en discusión el amparo de los derechos de la actora, asegurando que el servicio de cuidador debe ser prestado por el núcleo familiar del afiliado, situación por la cual al no existir ninguna gestión que acredite el acatamiento del fallo y respecto del 55 Archivo digital Samai.índice 0004.
Recepción memorial 56 «El principio de continuidad persigue que la prestación del servicio de salud debe ser suministrado de forma constante e ininterrumpida”. Sentencia T-259/2019. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 16 cual se confirió el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de aquel para su cumplimiento, al haberse superado dicho término, se configura el primer presupuesto para el análisis de la responsabilidad por desacato a la decisión judicial, es decir, su incumplimiento, encontrándose con ello acreditado el elemento objetivo dentro del incidente de desacato.
Conforme a lo anterior, una vez determinado el elemento objetivo como primer presupuesto dentro del incidente de desacato, se pasará a determinar el elemento subjetivo y con ello, comprobar la negligencia de la persona individualmente encargada para el cumplimiento de la decisión, situación que se encuentra determinada directamente por la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, y la Doctora María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS información que se corrobora en los respectivos informes allegados, y en los cuales se informó que el correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, era el canal destinado para la recepción de notificaciones, respecto del cual se registran las notificaciones y acuses de recibo por el Despacho de instancia frente al auto de apertura y el auto que sanciona en desacato, así como a los correos ana.mariscal@nuevaeps.com.co y maria.serna@nuevaeps.com.co 57.
No obstante lo anterior, debe advertirse que deberá modificarse el auto consultado respecto de la sanción impuesta frente a la Doctora María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, toda vez que, aunque se evidencia que la misma fue requerida en varias oportunidades58 con miras a hacer cumplir el fallo de tutela proferido el 01 de julio de 2021, y pese a que se profirió sanción en su contra mediante auto del 09 de febrero de 202459, no se observa que la misma hubiera sido vinculada en el auto que dio apertura al trámite incidental el 12 de enero del 202460, pues únicamente se apertura el desacato en contra de la Doctora Ana María Mariscal Jiménez Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS.
En este orden de ideas, se encuentran configurados los presupuestos del incidente de desacato, es decir, el elemento objetivo frente al incumplimiento de la orden judicial emitida a través del fallo de tutela, y el elemento subjetivo el cual tiene relación directa con la funcionaria individualmente obligada a dar cumplimiento de la orden proferida, esto es la calidad de Gerente Zonal Quindío de La Nueva EPS, por lo que considera el despacho en este aspecto ajustada la providencia de instancia61en cuanto a la sanción impuesta a la referida funcionaria.
De otro lado, en atención a la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, estima el suscrito Magistrado Ponente que la misma es proporcional62 y encuentra amparo en el artículo 52 del Decreto 57 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00034. Recepción memorial 58 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00023.
Auto que ordena requerir 59 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00035. Auto impone sanción 60 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00032. Auto de incidente desacato 61 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00035. Auto impone sanción 62Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Incidente de Desacato, 11001 -03-15-000-2019-00648-02 Demandante.
Luis Carlos Pinilla Cuéllar. Demandado. Presidencia de la República y Otro. Impone sanción - Entidad no acredita el cumplimiento de la orden de tutela La Alta Corporación hizo referencia a la proporcionalidad de la sanción en un caso con similares circunstancias a las aquí estudiadas refiriendo lo siguiente: Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 17 2591 de 1991, por lo tanto, ante el incumplimiento de lo ordenado y, la ausencia de circunstancia o justificación para evadirse en los términos señalados en la sentencia, hace que la medida sancionatoria impuesta se torne adecuada y se ajuste a los preceptos establecidos en derecho.
Por otra parte, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional recientemente se pronunció a través de sentencia SU 034 de 201863 señalando que, en el trámite de consulta de desacato, el juez que la resuelve debe analizar lo siguiente: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial. (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia64.” Dilucidado lo anterior, se considera se ha dado cumplimiento a los parámetros señalados por la jurisprudencia Constitucional, En mérito de lo expuesto, se;
RESUELVE
Primero: Modificar parcialmente la providencia consultada, esto es, el auto proferido el 09 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: «Primero: Declarar que la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en su calidad de Gerente Zonal de la Nueva EPS, incurrió en desacato por incumplimiento de la orden de tutela proferida por este Juzgado, a través de la sentencia de fecha primero (1) de julio de 2021 – confirmada por el Tribunal Administrativo de Quindío el cinco (5) de agosto de esa anualidad -, dentro de la acción de tutela de la referencia. Segundo: Como consecuencia del desacato, sancionar a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en calidad de gerente zonal de la Nueva EPS, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cuales deberán ser consignados a la cuenta corriente del Banco Agrario nro. 3-0820-00640-8 de la Rama Judicial, multas y rendimientos, cuenta única nacional – Convenio 13.474, y cumplirse dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, con la anotación de que, en todo caso, la mencionada funcionaria continúa ligada a la obligación de dar cumplimiento real y efectivo al fallo de tutela.
Por secretaria envíe copia a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Armenia. “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. ( ) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto.
Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia10”.
(Resaltado del texto original) 63 M.P Alberto Rojas Ríos 64 Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-001-2021-00105-02 Agente oficioso: Helio Fabio Zapata Narváez Demandante: Clara Inés Jiménez Loaiza Demandado: La Nueva EPS S.A 18 Tercero: Exhortar a la Doctora María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, a efectos de que despliegue las actuaciones pertinentes para hacer cumplir el fallo de tutela, iniciando incluso en trámite disciplinario en contra de la obligada directa de cumplirlo».
Segundo: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Tercero: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respetivos y demás a lugar, previa anotación en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)