Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-31-013-2011-00258-01 Demandante Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado Distrito de Cartagena de Indias Tema Sanción por infracción urbanística – instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA1 3.1.1 PRETENSIONES2 La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 042 del 16 de marzo de 2010, proferida por la Alcaldía de la Localidad No. 3 Industrial y de la Bahía, por la cual se impusieron multas y se ordenó la demolición de obras civiles de las estaciones radioeléctricas de la demandante. - Resolución No. 165 del 24 de agosto de 2010, mediante la cual la Alcaldía de la Localidad No. 3 Industrial y de la Bahía resolvió el recurso de 1 Folio 1 - 27 archivo 1, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. 2 Folio 5 - 7 archivo 1, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 reposición. - Resolución No. 2396 del 22 de marzo de 2011, por medio de la cual la Dirección Administrativa de Control Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena, mediante la cual confirma la decisión contenida en la Resolución No. 042 del 16 de marzo de 2010.
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no está obligada al desmonte o demolición de obras civiles de las estaciones radioeléctricas de propiedad de la demandante y que no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta. De igual manera, pide que se condene a la demandada al reintegro de las sumas que se paguen por concepto de multa, así como al pago de los siguientes valores: - La suma de $20.000.000 por el desmonte de la estación CAR0024 EL EDEN, en caso que se haya realizado, así como la suma de $200.340.000 mensuales, desde el desmonte de la estación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la presente acción. - La suma de $20.000.000 por el desmonte de la estación CAR0026 EL CARMELO, en caso que se haya realizado; así como la suma de $104.940.000 mensuales, desde el desmonte de la estación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la presente acción. - La suma de $20.000.000 por el desmonte de la estación CAR0027 ALBORNOZ, en caso que se haya realizado; así como la suma de $32.436.000 mensuales, desde el desmonte de la estación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la presente acción. 3.1.2.
HECHOS 3 Se narra en la demanda que, Colombia Móvil S.A. ESP tiene como objeto social la prestación de servicios PCS los cuales opera en virtud de los contratos de concesión No. 007, 008 y 009 de febrero de 2003, celebrados con el Ministerio de Comunicaciones. Que la Alcaldía de la Localidad No. 3 Industrial y de la Bahía profirió la Resolución No. 042 del 16 de marzo del 2010 “por medio de la cual se profiere una orden de demolición de una obra civil”, ordenando el desmonte de las estaciones radioeléctricas de Colombia Móvil S.A. ubicadas en los barrios Albornoz, El Carmelo y El Edén. 3 Folio 2 - 5 archivo 1, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 De igual manera, se impuso a la demandante multa sucesiva diaria equivalente a veinte (20) salarios mínimos diarios vigentes multiplicados por la suma de metros cuadrados de construcción, sin que supere los 300 SMLMV.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue resuelto por Resolución 165 del 24 de agosto de 2010, en la que se modificó parcialmente el acto recurrido. El recurso de apelación fue resuelto por la Dirección Administrativa de Control Urbano del Distrito de Cartagena, mediante Resolución No. 2396 del 22 de marzo de 2011, confirmando lo decidido por la Alcaldía de la Localidad No. 3 Industrial y de la Bahía.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 - Violación al debido proceso Considera que con los actos acusados se violó el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, en la parte resolutiva de la Resolución No. 165 del 24 de agosto de 2010 proferida por la Alcaldía de la Localidad Industrial y de la Bahía se concedió un término de treinta (30) días para la ejecución de la demolición o desmonte de las estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones de Colombia Móvil S.A., desconociendo el procedimiento consagrado en la Ley 810 de 2003 para la imposición de medidas correctivas de demolición, ya que primero debió expedirse la orden de demolición y por incumplimiento de esta sí sería aplicable la sanción. En ese orden, considera que en virtud de lo dispuesto en el artículo tercero 3º de la Ley 810 de 2003, se debía dar un plazo de sesenta (60) días al infractor para adecuarse a las normas y que, solamente una vez vencido este plazo sin haberse obtenido la licencia, se podría ordenar la demolición de la construcción. - Indebida notificación Afirma que la sociedad Colombia Móvil nunca fue notificada en debida forma, ya que jamás le fue enviada citación alguna, por medio de algún mecanismo eficaz, sobre la existencia de actos administrativos que conllevaran obligaciones a su nombre.
Sin embargo, la Dirección Administrativa de Control Urbano, sin haber cursado notificación personal alguna, fijó el edicto mediante el cual notificó la resolución que resuelve el recurso de apelación, fijado el 8 de abril y desfijado el 28 de abril de 2011, siendo este un lapso mayor al que ordena la ley. 4 Folio 10 – 23 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 - Acceso a los servicios públicos de Telecomunicaciones Al respecto, considera que no es conducente el desmonte de las estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones, ya que, de cumplir con la demolición, se estarían violando los derechos de acceso al uso de las telecomunicaciones, porque tales estructuras se encuentran en la ubicación estratégica de recepción de señal.
Por lo tanto, de cumplirse lo ordenado por la demandada, no sería posible la adecuada prestación del servicio a la población beneficiaria de ese servicio. - Cumplimiento de la normativa aplicable Aduce que en los actos acusados se le está exigiendo a la demandante requisitos que no están estipulados en la ley y que no son de obligatorio cumplimiento.
Explica que, el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 fija los requisitos únicos para la instalación de las antenas de comunicaciones, para los trámites que se surtan ante los diferentes entes territoriales; que no es necesaria la licencia de construcción para el diseño y construcción de estructuras especiales. A pesar de lo anterior, afirma que cuenta con los permisos correspondientes respecto de la estación CAR0026 El Carmelo, contrario a lo aducido por la Alcaldía de la Localidad Industrial de la Bahía. - Presunción de legalidad de los actos administrativos Sostiene que, los actos administrativos, por los cuales se otorgaron las licencias de ocupación de espacio público para la instalación de la estación de telecomunicaciones y el permiso ambiental para desarrollar las actividades de instalación de la estación CAR0026 El Carmelo, gozan de plena legalidad y no han sido declaradas nulas; sin embargo, en las resoluciones demandadas no se hizo referencia a los mismos. - Caducidad de la facultad sancionatoria Finalmente, plantea que debió aplicarse el término de caducidad de tres (3) años, previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (CCA), para ejercer la facultad administrativa sancionatoria.
En ese orden, dicho término debe contarse a partir de la finalización de las obras correspondientes, lo que no se hizo en este caso. 3.2 CONTESTACIÓN La parte demandada no contestó la demanda. Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena decidió: “PRIMERO. DECLARESE la nulidad de las Resoluciones 042 del 16 de marzo de 2010, 165 del 24 de agosto de 2010 y 2396 del 22 de marzo del 2011, mediante las cuales el Distrito de Cartagena de Indias impuso una sanción a la parte demandante Colombia Móvil Tigo, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al Distrito de Cartagena de Indias a que, si aún no lo hubiera hecho, reintegre a la demandante Colombia Móvil Tigo, las sumas de dinero que le hubiere descontado o que esta hubiere pagado por concepto de la multa impuesta en los actos administrativos cuya nulidad se declara.
TERCERO. Las sumas que resulten a favor de la demandante se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del CCA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia (…).
CUARTO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda”. Como fundamento de su decisión, sostuvo que los actos acusados, mediante los cuales el Distrito de Cartagena le impone a la demandante una sanción por infracción de la Ley 810 de 2003, por realizar obra sin licencia urbanística, adolecen de falsa motivación, pues los fundamentos de derecho en que se basan no son acordes a la realidad que prueban los hechos, por lo tanto, se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales asentados para declarar su nulidad.
Explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 195 de 2005, para la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones no se requiere licencia urbanística expedida por la curaduría, salvo que, para la instalación, sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones.
Que en el presente caso se habla únicamente de antenas y se indica la dirección en la que se encuentran instaladas, sin que se precise si para tales instalaciones se realizó algún tipo de construcción, ampliación o modificación de edificación, parcelación, loteo o subdivisión, que requiriera licencia urbanística de conformidad con la Ley 388 de 1997. 5 Archivo 7, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 Por otro lado, expuso que no era factible estudiar si las antenas de Colombia Móvil Tigo cumplen con los demás requisitos indicados en el Decreto 195 de 2005 para su instalación, o en el Decreto Local 424 de 2003 en cuanto a su localización, toda vez que, los actos acusados no se fundamentan en tales disposiciones ni han sido la causa de la controversia.
Finalmente, se abstuvo de estudiar los demás cargos de nulidad invocados.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, exponiendo principalmente los siguientes motivos de inconformidad: Precisó que, la controversia del asunto versa sobre la construcción e instalación de unas antenas de telecomunicaciones en barrios residenciales de la ciudad de Cartagena.
En ese orden, el juzgado de primera instancia no debió dirigirse única y exclusivamente a la revisión del Decreto 195 de 31 de enero de 2005, pues los actos administrativos demandados, no solo hacen alusión a la mencionada norma. Considera que también debió revisarse la aplicación de la normativa urbanística vigente para la época, como en efecto se expresa en la sentencia, que aun conociendo el despacho la motivación de los actos administrativos sobre las normas urbanísticas distritales, prefirió no hacer el estudio integral del acto administrativo.
Adicionalmente, considera que el juez se excedió en sus poderes al interpretar los cargos formulados por la parte demandante, pues uno de los requisitos obligatorios para la formulación de este tipo de acción es la enunciación de las normas violadas y el concepto de la violación, pues él no realizarlo derivaría en una sentencia inhibitoria por parte de la administración de justicia. Insiste en que las antenas de telecomunicaciones, que son objeto de la demanda, se encuentran instaladas en barrios residenciales de la ciudad de Cartagena y no solo contrarían el Decreto 424 de 2003, que el despacho no tuvo en cuenta al revisar la legalidad, también contrarían directamente los artículos 65 y 244 de el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, esto es Decreto 0977 de 2001. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Archivo 11, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 Por auto del 5 de junio de 20237, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En la misma providencia se estableció que no era necesario presentar alegatos de conclusión, porque no se decretaron pruebas en segunda instancia.
3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico principal el siguiente: ¿Era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, por haber ordenado la demolición de las estaciones eléctricas de Colombia Móvil S.A. por no contar con licencia para ello? En aras de resolver el interrogante anterior, habrá de determinarse previamente si: 7 Archivo 5, carpeta segunda instancia, del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 ¿El juez de primera instancia estaba facultado para interpretar los cargos de nulidad formulados en la demanda y, en virtud de ella, declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación? ¿Era procedente hacer el estudio de la violación de otras normas, como el Decreto 424 de 2003, y los artículos 65 y 244 del Decreto 0977 de 2001 Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala sostendrá como tesis que, haciendo el ejercicio de interpretación de la demanda, el juez de primera instancia estaba facultado para encajar dentro del cargo de falsa motivación, los argumentos expuestos en la demanda para indicar que en los actos acusados se estaban exigiendo requisitos que no estaban contenidos en la ley.
Sobre el asunto de fondo, se sustentará que era procedente declarar la nulidad de los actos acusados porque en ellos se afirma que la demandante incumplió el requisito de adjuntar la licencia de construcción previsto en el artículo 16 del Decreto 125 de 2005; sin embargo, la orden de demolición tuvo por objeto tres estaciones radioeléctricas de propiedad de la demandante, por lo tanto, no resultaba procedente exigir una licencia de construcción. Finalmente, se sostendrá que no era procedente hacer el estudio de legalidad de los actos acusados con normas distintas a aquellas que constituyeron el fundamento para la orden de demolición contra la empresa demandante, en el entendido que en ninguna de las resoluciones se hace alusión, de manera particular, a que las estaciones radioeléctricas de Colombia Móvil S.A., además de no presentar licencia de construcción, estuvieran violando las normas de uso del suelo.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. De los requisitos para la instalación de antenas de telecomunicaciones El Decreto 195 de 20058 - vigente para la época de los hechos- en su artículo 16, establece los requisitos únicos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones, así: “2. Plano de localización e identificación del predio o predios por coordenadas oficiales del país, de acuerdo con las publicaciones cartográficas del Instituto 8 Por el cual se adopta límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 Geográfico Agustín Codazzi y/o levantamientos topográficos certificados, indicando con precisión la elevación del terreno sobre el cual se instalará la estación, la ubicación, distribución y altura de las torres, antenas y demás elementos objeto de instalación y la localización de la señalización de diferenciación de zonas, todo ello mostrando claramente la dimensión y/o tamaño de las instalaciones.
Adicionalmente, se debe incluir la relación de los predios colindantes con sus direcciones exactas y los estudios que acrediten la viabilidad de las obras civiles para la instalación de las torres soporte de antenas. Cuando sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones, se deberá adjuntar la respectiva licencia de construcción expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente”.
El mismo decreto en su artículo 8º señala que, en el procedimiento de autorización para la instalación de antenas y demás instalaciones radioeléctricas, las entidades territoriales, en ejercicio de sus funciones de ordenamiento territorial, deberán admitir como prueba suficiente la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica.
En la circular para facilitar la aplicación del Decreto 195 de 2005, expedida el 25 de julio de 2005, el Ministerio de Comunicaciones precisó, respecto de la aplicación del artículo 16 del mencionado decreto y, puntualmente, sobre la exigencia de la licencia de construcción: “Licencia de construcción1: Se requerirá licencia de construcción expedida por la autoridad municipal o distrital competente o por el curador urbano, cuando para la instalación de antenas de comunicaciones se haga necesaria la construcción, ampliación, modificación o demolición de una edificación anexa que va a ser habitada u ocupada por seres humanos y, además, en los casos que se requiera el cerramiento del predio.
No se requerirá licencia de construcción para el diseño y construcción de estructuras especiales tales como torres de transmisión y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinámico difiera del de edificaciones convencionales, o no estén cubiertas dentro de las limitaciones de cada uno de los materiales estructurales prescritos, como la instalación de antenas de comunicaciones y de los elementos que la conforman (equipos transmisores y/o receptores, elementos radiantes y estructuras de soporte como torres, mástiles) necesarios para la prestación del servicio y/o actividad de telecomunicaciones, siempre y cuando no se intervengan edificaciones que van a ser habitadas o usadas por seres humanos. También se requerirá licencia de ocupación del espacio público cuando se pretenda ocupar cualquiera de los elementos que lo conforman, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1600 de 2005”.
(Resaltado fuera de texto). De igual manera, el Consejo de Estado ha precisado que solamente se requiere licencia de construcción para instalar una estación radioeléctrica de telecomunicaciones, cuando sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones. Al respecto ha sostenido: Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 “La norma citada establece los requisitos que debe acreditar el prestador de servicios de telecomunicaciones, ante la entidad territorial donde se pretenda instalar una estación radioeléctrica de telecomunicaciones, entre los cuales, solamente se requiere licencia de construcción en aquellos casos en los que sea necesario ‘[…] adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones, se deberá adjuntar la respectiva licencia de construcción expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente […]’, por cuanto para las obras civiles para la instalación de las torres que soportan las antenas, únicamente deberán entregarse los estudios que acrediten la viabilidad de las mismas.
Lo anterior, por cuanto las torres que soportan las antenas se encuentran exceptuadas de obtener licencia de construcción para su ubicación, según lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1469 de 2010 y el literal 2º del artículo 192 del Decreto 019 de 2012. (…) Como puede establecerse del numeral transcrito, se exceptúa del trámite de la licencia urbanística de construcción a aquellas estructuras especiales cuyo comportamiento dinámico difiere del de las edificaciones convencionales y, el mismo numeral cita, a manera de ejemplo y no limitándose solo a éstas, a las torres de trasmisión y a torres de cualquier tipo, entre las que se encuentran las de soporte de antenas de telecomunicaciones.
Todas las normas transcritas, contrario a lo manifestado por el recurrente tienen una lógica y razón de ser, por cuanto la instalación de las redes de telecomunicaciones requiere que las diferentes autoridades se articulen en el desarrollo de sus funciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y principios constitucionales antes referidos en el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015.
(…) En ese sentido, como se advirtió, la instalación de torres de soporte para antenas de telecomunicaciones no requiere del trámite de licencia de construcción, lo cual no significa que no deban adelantar ante la autoridad municipal o distrital, la acreditación de los requisitos de que trata el artículo 2.2.2.5.4.1. del Decreto 1078 de 2015, en armonía con el artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, esto es, presentar los estudios que acrediten la viabilidad de las obras civiles que se requieran para la adecuada instalación de las torres9” (Resaltado fuera de texto). 5.5.1.
Hechos relevantes probados 5.5.1.1. Por Resolución No. 033 de 200610, la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena concedió a la empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P. permiso para la instalación de las siguientes estructuras: 9 Sentencia del 1º de junio de 2020, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 05001-23-33-000-2017-01898-01. 10 Folio 117 – 124 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.2. Mediante Resolución No. 042 del 16 de marzo de 201011, el alcalde de la Localidad Industrial de la Bahía del Distrito de Cartagena ordenó: En la parte considerativa de ese acto administrativa, en esencia, se indicó: “Por todo lo anterior, se confirma que hasta la fecha no se presentó la licencia de construcción o permiso de instalación de las celdas o estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones que adelante relacionaré, como adecuación a las normas urbanísticas en el término de ley, en consecuencia, se ordenará la demolición o desmonte de dichas estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones” 5.5.1.3.
Contra el anterior acto administrativo se interpusieron recursos de reposición y apelación. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución No. 165 del 24 de agosto de 201012, modificando los numerales primero y segundo de la Resolución No. 042 del 16 de marzo de 2010, así: 11 Folio 51 – 61 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. 12 Folio 65 – 93 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.4. El recurso de apelación fue resuelto mediante Resolución No. 2396 del 22 de marzo de 201113, expedida por la Dirección de Control Urbano Distrital, confirmando la Resolución No. 042 del 16 de marzo de 2010, argumentando principalmente las siguientes razones: 5.5.1.5.
Informe rendido por el alcalde de la Localidad Industrial y de la Bahía14, sobre el desmonte de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones de Colombia Móvil S.A. (Tigo): 13 Folio 108 – 115 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. 14 Folio 202 – 213 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 En el informe se indicó que a estas celdas se le inició actuación administrativa por violación de normas urbanísticas, al informarse por parte de la Secretaría de Planeación que no contaban con licencia o se les había declarado ilegal su instalación. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados. 5.5.2.1. Sobre la facultad de interpretación de los cargos de nulidad. En primer lugar, se pronunciará el Tribunal sobre el cuestionamiento que hace la parte demandada en su apelación, en cuanto a que no le estaba permitido al juez de primera instancia interpretar los cargos de nulidad formulados en la demanda.
Esto, en la medida que el A quo declaró la nulidad de los actos acusados por considerar que incurrieron en falsa motivación, cuando la parte actora expresamente no formuló ese cargo. Sea lo primero precisar que, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, es un deber del juez interpretar la demanda cuando la misma presente cierta carencia u oscuridad en el acápite de normas violadas y concepto de violación. En ese sentido, ha precisado que, aunque la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe ejercer el control de legalidad según el marco fijado en la demanda, para la aptitud formal de la misma es suficiente con que refiera argumentos que permitan establecer la impugnación que se plantea15.
En ese sentido, en cumplimiento de esa labor interpretativa es posible identificar la causal de nulidad que se alega en la demanda, aunque no se haya propuesto de forma expresa, sin que ello implique vulneración del derecho a la defensa de la parte demandada. Revisada la demanda, se observa que en el acápite correspondiente al concepto de violación se indicaron varios cargos de nulidad, así: (i) violación al debido proceso, (ii) indebida notificación, (iii) acceso a los servicios públicos de telecomunicaciones, (iv) cumplimiento de la normativa aplicable, (v) presunción de legalidad y (vi) caducidad de la facultad sancionatoria. 15 Así lo ha sostenido, entre otras providencias, en auto del 9 de marzo de 2023 de la Sección Quinta, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2022-01342-01; sentencia del 2 de diciembre de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado 11001-03-26-000-2011- 00039-00.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 En el desarrollo del cargo denominado “cumplimiento de la normativa aplicable”, aduce la parte actora que en los actos acusados se le está exigiendo el cumplimiento de unos requisitos que no están estipulados en la ley y que no son de obligatorio cumplimiento, refiriéndose concretamente a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 en cuanto a la exigencia de la licencia de construcción para el montaje de estructuras especiales.
En la sentencia de primera instancia precisó que, si bien en la demanda no se señala de forma expresa alguno de los cargos de nulidad contenidos en el artículo 84 del C.C.A., los argumentos expuestos se enmarcan en la causal de falsa motivación. Para la Sala, la conclusión a la que arribó el A quo obedece, esencialmente, al ejercicio de interpretación de la demanda, pues a pesar de no haberse indicado expresamente, las consideraciones contenidas en la demanda relacionadas en la exigencia de requisitos que no están previstos en la ley para la construcción de antenas de telecomunicaciones encajan en el cargo de falsa motivación. Así las cosas, no son de recibo los argumentos de la parte demandada en su apelación, según los cuales, el juez excedió sus poderes al interpretar los cargos formulados por la parte demandante, pues el A quo se limitó a encajar dentro del cargo de falsa motivación, los argumentos expuestos en la demanda para indicar que en los actos acusados se estaban exigiendo requisitos que no estaban contenidos en la ley.
No se trata entonces de un uso excesivo de los poderes del juez, ya que lo considerado por él resulto acorde con lo expuesto en el concepto de la violación. En ese orden, este argumento de la apelación no está llamado a prosperar. 5.5.2.1. Sobre la nulidad de los actos acusados. En el presente asunto, la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. pretende la nulidad de las resoluciones No. 042 del 14 de marzo de 2010 y 165 del 24 de agosto de 2010, proferidas por la Alcaldía de la Localidad No. 3 Industrial y de la Bahía, así como de la Resolución No. 2396 del 22 de marzo de 2011 proferida por la Dirección Administrativa de Control Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena; por las cuales se ordenó la demolición de tres estaciones radioeléctricas de su propiedad.
En la sentencia de primera instancia se encontró probado el cargo de falsa motivación y se declaró la nulidad de los actos acusados, por considerar el A quo que las demandadas no podían exigir la licencia de construcción para la instalación de radioeléctricas de telecomunicaciones, pues el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 así no lo exige.
Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 La Sala considera acertada la decisión de primera instancia y coincide con la procedencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, por las siguientes razones: En efecto, el artículo 16 del Decreto 195 de 2005 contiene los requisitos que deben cumplirse para la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones, indicándose en el numeral 2, que se deberá adjuntar la licencia de construcción expedida por el curador urbano cuando sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones.
En ese orden, no se requiere la licencia de construcción para el diseño y construcción de estructuras especiales, tales como, las torres de transmisión, como lo desarrolló el Ministerio de Comunicaciones en la Circular del 25 de julio de 2005. El Consejo de Estado también ha precisado que solamente se requiere licencia de construcción para instalar una estación radioeléctrica de telecomunicaciones, cuando sea necesario adelantar obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones, toda vez que, según las normas urbanísticas, las torres que soportan las antenas están exceptuadas de obtener licencia de construcción para su ubicación. Revisado el texto de la Resolución No. 042 del 16 de marzo de 2010, por la cual se ordenó la demolición de las estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones de Colombia Móvil S.A., claramente se indica que el motivo para impartir dicha orden fue que, hasta la fecha de expedición del acto, no se presentó licencia de construcción o permiso de instalación. Se tiene entonces que el motivo para ordenar la demolición e imponer la sanción fue, esencialmente, el incumplimiento del requisito de adjuntar la licencia de construcción previsto en el artículo 16 del Decreto 125 de 2005.
Sin embargo, como ha quedado visto, ese requisito no resulta exigible cuando se trata de instalación de estaciones radioeléctricas. En el presente caso, la orden de demolición tuvo por objeto tres estaciones radioeléctricas de propiedad de la demandante, por lo tanto, no resultaba procedente exigir una licencia de construcción. En ese orden, le asiste razón al juez de primera instancia al concluir que en los actos acusados se exigió a la demandante un requisito que no estaba previsto en la ley, como era la licencia de construcción, para la instalación de las estaciones eléctricas y que ello configura la causal de nulidad de falsa motivación, en el entendido que los fundamentos de derecho de las resoluciones no concuerdan con la realidad fáctica.
Ahora bien, en el recurso de apelación la parte demandada cuestiona que el juzgado de primera instancia no debió revisar únicamente el Decreto 195 de 31 Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 de enero de 2005, ya que los actos acusados también mencionan otras normas, tales como, el Decreto 424 de 2003 y los artículos 65 y 244 de el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito contenido en el Decreto 0977 de 2001.
Revisado el contenido de los actos acusados, se evidencia que la orden de demolición impartida se sustenta, principalmente, en la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 16 del Decreto 195 de 2005, específicamente la licencia de construcción para la instalación de estaciones radioeléctricas de comunicaciones. Si bien es cierto, en los actos acusados se menciona la violación del Decreto 424 de 2003, ello se hace para el caso específico de una antena ubicada en el barrio El Campestre, de la empresa COMCEL, como puede observarse: En ese orden, en ninguna de las resoluciones se hace alusión, de manera particular, a que las estaciones radioeléctricas de Colombia Móvil S.A., además de no presentar licencia de construcción, estuvieran violando las normas de uso del suelo.
Por lo tanto, no era procedente hacer el estudio de legalidad de los actos acusados con normas distintas a aquellas que constituyeron el fundamento para la orden de demolición contra la empresa demandante. Por lo anterior, ha de concluir la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que, era necesario revisar los actos acusados respecto de otras normas que simplemente se mencionan, pero que no son el fundamento legal de la decisión que afectó a la demandante en este caso.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 6. Condena en costas en segunda instancia No hay lugar a condenar en costas en esta instancia, por no aparecer probadas y no demostrarse temeridad o mala fe en las actuaciones de las partes, de acuerdo con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA Rad. 13001-33-33-013-2011-00258-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 90 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 1 PRIMERO: Confirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA