República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Repetición Radicado: 63001-3333-006-2017-00041-01 Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF- Demandado: Unión Temporal de Protección al Discapacitado -Serprodi UT- 005-2024-57 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
La demanda. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de repetición contra la Unión Temporal de Protección al Discapacitado -Serprodi UT- (Asociación Quindiana de Instituciones al Servicio de la Infancia y la Familia “ASIF” y fundación Instituto Fonoaudiológico de Calarcá “Infac”), con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare responsable a la Unión Temporal de Protección al Discapacitado - Serprodi UT- y a las entidades que la integraban administrativamente responsables de los perjuicios morales que se debieron indemnizar y cancelar con ocasión de la acción de reparación directa promovida contra el ICBF, toda vez que obraron con culpa grave en el cumplimiento de sus funciones y dieron lugar al fallecimiento del menor JARS1.
Como consecuencia de la anterior se condene a la demandada en calidad de contratista solidario, al pago causado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, como reparación del daño ocasionado por la muerte del 1 Para resguardar la identidad del menor fallecido se identificará por sus iniciales joven JARS, por los perjuicios morales, los cuales ascendieron a la suma de treinta y seis millones trecientos veintitrés mil quinientos setenta y seis pesos ($36.323.576), según lo fallado en sentencia de segunda instancia proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la radicación 63-001-3331-003-2008-00163-01 y de los cuales $1.850.826 corresponden a los intereses de mora pagados por el instituto.
Que la condena respectiva se actualice conforme con lo previsto en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de Precios al consumidor, desde la fecha del pago de la condena hasta la de ejecutoria del fallo definitivo. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 del C.P.A.C.A. y 334 y 339 del C.P.C. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El I.C.B.F. fue condenado mediante sentencia proferida el 9 de diciembre del año 2011 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, quien lo declaró administrativamente responsable por la muerte del menor JARS, ocurrida el 06 de septiembre del año 2007 y consecuentemente lo condenó a pagar a las demandantes la suma de 100 SMLMV. - Dentro del referido proceso, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia de segunda instancia en la que modificó parcialmente la decisión del juez de primera instancia. - La condena impuesta en la referida providencia ascendió a la suma de $34.472.700, los cuales fueron cancelados conforme a lo ordenado en la sentencia de segunda instancia, y como constancia de ello el apoderado de la demandante, expidió paz y salvo de fecha 25 de enero de 2017. - La Unión Temporal Servicios de Protección al Discapacitado SERPRODI U.T., en su condición de contratista del ICBF, es responsable de la omisiones y posterior resultado de los hechos que dieron como resultado que el ICBF, fuera condenado al pago causado como reparación del daño ocasionado, lo anterior habida cuenta que actuó con culpa grave al desatender la fuente de riesgo y su posición de garantes de la integridad del joven JARS, que por su condición especial requería de un mayor cuidado y observación especial, circunstancia que era conocida por los empleados de SERPRODI U.T Fundamentos de derecho La parte demandante considera que con su comportamiento la Unión temporal accionada quebrantó los artículos 2 y 90 de la Constitución Nacional y la Ley 678 de 2001.
Indicó que SERPRODI U.T. incurrió en responsabilidad de tipo indirecto que se evidencia en una falla del servicio al desatender la fuente de riesgo y su posición de garante de la integridad del joven JARS y que derivaron en el fallecimiento de este último, siendo evidente que los trabajadores al servicio de la unión temporal no actuaron como debían hacerlo, desconociendo las obligaciones previamente adquiridas por las partes del presente tramite a través de los contratos de aportes No. 66-26-2007-218 y No. 66-26-2007-335, que se encontraban vigentes para la época del fallecimiento del menor.
El daño causado al ICBF se generó por la acción negligente en el cumplimiento de sus deberes por parte de la unión temporal demandada, quien era conocedora del riesgo asumido en la prestación de los servicios de atención integral en la modalidad de internado a niños, niñas y adolescentes menores de edad, con trastornos mentales o discapacidad de distinto orden, restableciendo sus derechos y llevando a cabo un plan de atención PAI, orientado a su desarrollo como personas y ciudadanos, acompañando a los niños y adolescentes.
Dentro del contrato No. 66-26-2007-218, puntualmente en su cláusula segunda, se fijaron las obligaciones especiales del contratista, dentro de las cuales además de cumplir cabalmente con el objeto del contrato se estableció el deber de “Velar por la identificación oportuna de situaciones que pongan en riesgo la vida e integridad física, emocional y mental de los niños usuarios del servicio y, en caso de tener conocimiento sobre algún evento de maltrato o violencia sexual hacia ellos, presentar la debida denuncia ante la Fiscalía, e informar inmediatamente del hecho al supervisor”, por lo que evidentemente el contratista conocía de manera directa y clara las obligaciones que en virtud del desarrollo del contrato debía cumplir y las cuales no se vieron acatadas respecto a la víctima.
Por lo anterior, considera que el hecho dañoso es imputable únicamente a SERPRODI U.T., sin que se configure causal exonerativa de responsabilidad que permita hablar con certeza del acaecimiento de un hecho imprevisible. Al ser conocido por todos los empleados y colaboradores de la unión temporal el diagnostico especial del menor y los cuidados que este requería, resulta que la actitud desplegada por la demandada debe enmarcarse en la culpa grave como causa eficiente del daño sufrido, revelándose así la relación de causa entre la falla y el daño causado, aspecto que fue reconocido expresamente por el juez de primera instancia. A continuación, después de citar el contenido del artículo 63 del Código Civil, indicó que la culpa grave implica una menor exigencia frente al comportamiento del responsable, esto es que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta es menos riguroso pues solo incurrirá en ella quien actúa con un máximo grado de imprudencia y negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aun una persona descuidada observaría. En tal sentido resaltó que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 77 y 78 del CCA indicó que para determinar la existencia de dolo o culpa grave el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Después de referir jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia y que en su criterio resultaba aplicable al caso concreto, refirió la cláusula de indemnidad incorporada en el contrato de aportes celebrado entre las partes del proceso y reiteró que conforme a las pruebas practicadas dentro del radicado 2008-00163 quedaba claro que pese al conocimiento del estado mental del JARS no existió el cuidado necesario y suficiente para asegurar su bienestar dentro de la institución y se omitió el deber de cuidado para con el mismo y la posición de garante que voluntariamente había asumido la contratista.
Por lo expuesto concluyó que estaban reunidos los elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición. Contestación de la Demanda Mediante auto del 15 de junio de 2018 se tuvo por no contestada la demanda de la referencia, decisión que quedó debidamente ejecutoriada2. La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 15 de junio de 2023, resolvió entre otras: (i) Declarar responsable patrimonialmente, a título de culpa grave, a la Unión Temporal Servicios de Protección al Discapacitado SERPRODI UT, por la muerte del menor JARS; hecho por el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF pagó una indemnización a título de perjuicios morales dentro del proceso de reparación directa radicado No. 63001-3331-003-2008-00163-00;
(ii) Condenar a la Unión Temporal SERPRODI UT a pagar solidariamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF el 100% de la condena de responsabilidad impuesta dentro del proceso de reparación directa No. 63001-3331-003-2008-00163-00, esto es, la suma de treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos ($34.472.750);
(iii) Negar las demás pretensiones de la demanda y; (iv) No condenar en costas ni agencias en derecho. Como fundamento de la decisión la a quo en primer lugar precisó que los contratistas conforme a lo dispuesto por la Ley 678 de 2001 son considerados particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo que quedan sujetos a lo contemplado en dicha norma en relación con la acción de repetición. 2 Folio 153 Cuaderno Principal.pdf OneDrive 3 A continuación, después de referir pronunciamientos jurisprudenciales sobre los presupuestos de procedencia de la acción de repetición y la forma en que el juez debe analizar la existencia de dolo o culpa grave en este tipo de procesos, procedió a estudiar cada uno de los señalados presupuestos para el caso concreto e indicó: Frente a la calidad de las demandadas como agente, exagente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas, señaló que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la Unión Temporal SERPRODI UT cuenta con capacidad para ser parte en el presente asunto, toda vez que, si bien no constituye una persona jurídica independiente, sí cuenta con capacidad como sujeto de derechos y obligaciones para actuar en los respectivos procesos judiciales a través de su representante.
La Asociación Quindiana de Instituciones al Servicio de la Infancia y la Familia ASIF y la Fundación Instituto Fonoaudiológico de Calarcá también fueron llamadas a comparecer directamente al proceso en su calidad de personas jurídicas sin ánimo de lucro y de derecho privado. Resaltó que en el proceso obran copia de los contratos de Aporte No. 66-26 2007-224 30 (internado con discapacidad) y 66-26-2007-218 31 (internado con trastorno mental) del 05 de julio de 2007, celebrados entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Regional Risaralda y la Unión Temporal SERPRODI de Armenia, que dan cuenta que entre ambas partes existía una relación jurídica que permite que la Unión temporal y las sociedades que la integran en su condición de contratistas puedan ser demandadas en el presente asunto, tal y como lo ha establecido el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Sobre la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente indicó que la demandada había adjuntado copias de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la acción de reparación directa No. 63-001-3331-003- 2008-00163-01 y dentro de la cual resultó condenada el ICBF al ser encontrada responsable de la muerte del menor JARS el 7 de septiembre de 2007 en las instalaciones de la Unión Temporal SERPRODI, Finca - Hogar “La Juliana”, mientras se encontraba bajo el cuidado y la protección del ICBF, quien previamente lo había declarado en estado de abandono, y presentaba un “retraso en el desarrollo neuromuscular, motor, cognitivo, perceptual y personal social”.
Seguidamente advirtió que el pago de la indemnización por parte de la entidad pública se acreditó con los siguientes documentos: (i) Resolución No. 9612 del 19 de septiembre de 2016, por medio de la cual el ICBF dio cumplimiento a la sentencia proferida en el proceso 3-001-3331-003-2008-00163-01; (ii) Registro presupuestal de obligación, el 26 de septiembre de 2016 se realizó el pago de $36.323.576 a la cuenta bancaria del abogado Benjamín Herrera Agudelo, en atención a la Resolución No. 9612 de 2016 y;
(iii) Paz y salvo otorgado al ICBF por el apoderado de la demandante en el proceso de reparación directa referido y por concepto del pago de los perjuicios materiales y morales allí reconocidos. En cuanto a la calificación de la conducta del agente estatal resaltó que el juicio de imputación de la responsabilidad del agente o servidor público, en el marco de la acción de repetición, exige la demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió aquél en su actuación, que como tal fue determinante para la condena impuesta a la entidad pública, en ejercicio de sus funciones o facultades administrativas, o con ocasión de la prestación del servicio.
Frente a la a carga probatoria del actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas, es deber de la parte quien reprocha su ocurrencia, acreditar con suficiencia todas sus características, a menos que se trate de alguno de los eventos en que sea dable presumir la calificación de la conducta, ello pudiese acaecer a partir de la vigencia de la Ley 678 de 2001; y en ese orden de ideas, en este asunto, le correspondía la parte accionante el deber de acreditar suficiente y contundentemente la imputación planteada en la demanda.
Que incluso tratándose de casos en que se invoque alguna de las presunciones contenidas en los artículo 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, es indispensable que la entidad promotora del medio de control demuestre el hecho que determina la inferencia, no sólo frente a la administración, sino también de cara al funcionario implicado a fin de establecer, en relación con el agente del Estado, el supuesto que origina la presunción, así como para permitirle a éste que, de ser posible, desvirtúe su alcance.
Resaltó que en casos como el de la referencia, no basta con que la parte actora aporte la decisión judicial de condena que tuvo que sufragar la entidad para que en forma automática se responsabilice a uno de sus servidores o exservidores o particulares en ejercicio de funciones públicas por los hechos materia de la condena, con la ausencia de probanzas concretas sobre la actuación dolosa o gravemente culposa que recrimina de la parte accionada en los hechos particulares que dieron lugar a la providencia de condena del proceso ordinario.
En tal sentido, advierte que la decisión adoptada dentro del proceso o conciliación que determinó la condena a cargo del Estado es autónoma y de carácter eminentemente patrimonial, no habiendo por ello prejudicialidad respecto de un fallo penal o disciplinario, y aunque puede tenerse en cuenta para determinar la decisión, no implica una responsabilidad automática dentro de la presente acción. Descendiendo al caso concreto, manifestó que en desarrollo de los contratos suscritos entre las partes en el sub examine, la unión temporal SERPRODI se encontraba a cargo de la custodia del menor JARS de 17 años de edad, en la Finca – Hogar “La Juliana”, el cual, según reportes de evolución de dicha institución suscritos por el doctor Edilberto Bonilla Buitrago, médico psiquiatra, de fechas 05, 11, 15 y 25 de agosto y 02 de septiembre de 200753, contaba con los diagnósticos de: i) Trastorno de la conducta, ii) retardo mental severo con deterioro del comportamiento que amerita intervención y iii) limitación severa para la interacción social y desempeño ocupacional, los cuales implicaban supervisión permanente y tratamiento médico constante.
Además, de acuerdo con el registro civil de defunción No. 06481812 del 10 de septiembre de 200754, el y el informe pericial de necropsia No. 2007010163001000216 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se pudo establecer que el menor JARS falleció el 07 de septiembre de 2007, reportando como hallazgos “Externamente cadáver de contextura mediana, apariencia cuidada, quien presenta múltiples lesiones de tipo contuso en cara, cuello, abdomen, espalda, extremidades.
Internamente se encontraron hemorragias en músculos y tejidos blandos del cuello”, y como opinión pericial, “manera de muerte: violenta probable homicidio. Causa de Muerte: asfixia mecánica por estrangulamiento. Mecanismo de muerte: anoxia”. En cuanto al lugar de fallecimiento del menor, indicó que en su historia clínica se observa que, al 2 de septiembre de 2007, esto es 5 días antes de su fallecimiento, continuaba bajo tratamiento médico en la Finca – Hogar “La Juliana”, donde prestaba su servicio la Unión temporal.
Así mismo, del testimonio rendido por el doctor Edilberto Bonilla Buitrago, psiquiatra de la Universidad Nacional de Colombia, quien para la fecha de los hechos trabajaba para la unión temporal prestando sus servicios de psiquiatra, se desprende que el menor murió dentro de las instalaciones de la unión temporal. Que para el 7 de septiembre de 2007, se encontraban en ejecución los contratos de Aportes No. 66 26-2007-224 y 66-26-2007-218 suscritos entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y la Unión Temporal Servicios de Protección al Discapacitado SERPRODI UT el 05 de julio de 2007, que tenían por objeto brindar atención integral en la modalidad de internado, para la protección de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad, con discapacidad mental, física, sensorial o múltiple, y con trastornos mentales en situación de adaptabilidad o vulneración de derechos y en virtud de los cuales se exigía al contratista una atención 24 horas al día, al involucrar la separación de los menores de su medio familiar por representar riesgo para su integralidad, y el velar por la identificación oportuna de situaciones que pudieran poner en riesgo la vida e integridad física, emocional y mental de los niños usuarios del servicio.
Por todo lo anterior, indicó que no resulta comprensible como pudo fallecer el menor JARS en tales circunstancias sin que nadie se percatara de ello, cuando era obligación de la demandada el ejercer la supervisión constante del mismo en atención a la posición de garante que fue asumida voluntariamente por parte de la unión temporal con la celebración de los contratos, concluyéndose entonces que la unión temporal SERPRODI omitió inexcusablemente el cumplimiento de las funciones que le habían sido asignadas y que asumió contractualmente, al no brindar la atención que permitiera garantizar la seguridad y el cuidado que el menor JARS requería, conducta que se considera gravemente culposa conforme al artículo 6° de la Ley 678 de 2001, al ser el daño consecuencia de una “infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”.
Frente a la defensa de la entidad en el sentido que le resultaba imposible al ICBF trasladar responsabilidades propias a la unión temporal en esta instancia, cuando su omisión y negligencia se encuentra demostrada en la ineficiente defensa que realizó en el proceso de reparación, al contestar la demanda de forma extemporánea; y que no fue vinculado o llamado en garantía en la acción de reparación directa, para ejercer en su momento su derecho de defensa y cuando durante la ejecución del contrato se contó con los vistos buenos de los funcionarios supervisores del contrato, y no se presentaron requerimientos, hallazgos, llamados de atención, procesos administrativos sancionatorios, suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento o de personería jurídica; consideró que conforme a lo establecido en la sentencia SU-354 de 2020 es facultativa la posibilidad de vincular a través de llamamiento en garantía con fines de repetición en aras de que el llamado controvierta las pruebas dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado pues, en todo caso, el escenario en el que se analizará la conducta del servidor y en la cual podrá ejercer el derecho de defensa, es el medio de control de repetición. En consecuencia, señaló que la entidad demandante no transgredió los derechos de defensa y contradicción de la parte demandada por el hecho de no vincularla al proceso de reparación directa que dio lugar a la condena, pues el escenario para que la parte demandada ejerza su defensa es el medio de control de repetición; y llama la atención que reproche al ICBF el haber contestado la demanda de forma extemporánea dentro del proceso de reparación directa, cuando en el presente proceso tanto la unión temporal SERPRODI como las instituciones que la conformaban, no contestaron la demanda bajo estudio.
Reitera que, la decisión adoptada dentro del proceso que determinó la condena a cargo del Estado es autónoma y de carácter eminentemente patrimonial, no habiendo por ello prejudicialidad, y si bien puede tenerse en cuenta para determinar la decisión, no implica una responsabilidad automática dentro de la presente acción. En cuanto a que fue el ICBF el que realizó la declaratoria de abandono del menor, lo que lo convierte en sujeto pasivo del presente trámite, lo cierto es, que dicha medida fue ejecutada a través de la unión temporal SERPRODI, la cual, como ya se indicó, tenía como misión la atención de la niñez con discapacidad y contaba con licencia de funcionamiento para ello del ICBF.
Luego, la unión temporal SERPRODI en el presente caso, asumió la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo, el cual, sin mediar explicación, dejó de supervisar al menor JARS, sujeto de especial protección debido a sus diagnósticos médicos, por el tiempo suficiente, para que se desencadenaran los hechos que dieron lugar a su muerte violenta “posible homicidio” por estrangulamiento, hechos que aún no son del todo claros.
Y el que los contratos de aporte se hayan ejecutado en su totalidad con los vistos buenos de los funcionarios supervisores, no justifica, ni refuta que el menor JARS se haya quedado sin supervisión por parte de su personal. Concluyó que bajo las funciones resarcitoria, preventiva y retributiva del medio de control de repetición, la parte demandada omitió inexcusablemente el cumplimiento de las funciones que le habían sido asignadas y que asumió contractualmente a través de los contratos de Aportes No. 66-26-2007-22467 y 66 26-2007-21868 del 05 de julio de 2007, al no brindar la atención que permitiera garantizar la seguridad y el cuidado que el menor JARS requería, conducta que se considera gravemente culposa conforme al artículo 6° de la Ley 678 de 2001, al ser el daño consecuencia de una “infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” y en ese orden de ideas se encuentran demostrados los presupuestos de declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Unión Temporal de Protección al Discapacitado SERPRODI UT, conformada por la Asociación Quindiana de Instituciones al Servicio de la Infancia y la Familia ASIF, y la Fundación Instituto Fonoaudiológico de Calarcá INFAC, a título de culpa grave, en razón de las sumas de dinero que debió pagar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF por la condena de responsabilidad impuesta por la muerte del menor JARS, dentro del proceso de reparación directa No. 63001-3331-003-2008-00163 00, mediante sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 27 de mayo de 2016 proferidas por el Juzgado Tercero Adjunto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío Sala Segunda de Decisión, respectivamente.
Aclarado lo anterior, procedió a realizar la tasación de la condena correspondiente a la demandada, indicando que de acuerdo al artículo 14 de la Ley 678 de 2001 la mismas se cuantificará “atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño”, en aplicación de lo cual el Consejo de Estado ha optado por repartir y ponderar las condenas según los participantes y el grado de participación y limitando en todo caso que el monto reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, toda vez que, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración. En ese orden de ideas precisó que revisada la liquidación de intereses de mora aportada con la demanda se verifica que lo pagado por el ICBF corresponde a $36.323.576, de los cuales $34.472.750 corresponde la condena impuesta por perjuicios morales y $1.850.826, y los intereses de mora contados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, por lo que la condena a cargo de la Unión Temporal de Protección al Discapacitado SERPRODI UT, será de treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos ($34.472.750), moneda corriente, al ser la institución que se encontraba a cargo de velar por la integridad y seguridad del menor JARS al momento de su muerte, negándose las pretensiones encaminadas al reconocimiento de los intereses y estableciéndose en todo caso que la misma sería asumida solidariamente por la Asociación Quindiana de Instituciones al Servicio de la Infancia y la Familia ASIF y la Fundación Instituto Fonoaudiológico de Calarcá INFAC, instituciones que conformaban para dicha época la unión temporal.
Finalmente, fijó como plazo para el cumplimiento de la obligación un término de 6 meses vencido el cual habría lugar al pago de intereses moratorios en los términos previstos en el artículo 1617 del Código Civil, desde el día siguiente al vencimiento del plazo señalado y hasta la cancelación total de la condena y se abstuvo de condenar en costas porque las pretensiones de la demanda solo prosperaron parcialmente y no se cuenta con prueba de su causación. Del Recurso de apelación4 4 SAMAI JUZGADO ÍNDICE 0032 El apoderado de la parte demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia solicitó que la misma sea revocada para en su lugar se exonere de toda responsabilidad a la unión temporal demandada.
Como fundamento de su solicitud aduce que en la sentencia de primera instancia se desconoció el derecho al debido proceso de la demandada por las siguientes razones que por su relevancia se transcriben in extenso: “(…)
PRIMERO. - En la presente Acción de Repetición pretende el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en vía directa, que las demandadas le realicen el reintegro o desembolso de los dineros cancelados como consecuencia de las sanciones y condenas proferidas en los fallos de primera y segunda instancia por el Juzgado respectivo al haber hallado al ICBF responsable en dicha acción.
SEGUNDO. - Se tiene conocimiento del fallecimiento del joven Jaime Alexander Restrepo Silva bajo las circunstancias de los hechos que han quedado probados según lo refiere el Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia-Quindío, en sentencia de primera instancia – en la acción de reparación directa instaurada en contra del ICBF., al indicar que no ha quedado debidamente aclarados dentro de las presentes diligencias, los hechos que antecedieron la muerte del menor.
TERCERO. - Le resulta imposible al ICBF, trasladarle responsabilidades propias, además de tildar de haber actuado con culpa grave las demandadas, al haber sido condenado por el fallecimiento del joven Jaime Alexander Restrepo Silva, en su condición de garante de su integridad, cuando su omisión y negligencia se encuentran palpablemente demostrada en la ineficiente defensa que se hiciera en el proceso de la demanda de acción de reparación, al no contestar la demanda, y encontrarse debidamente legitimado por pasiva dentro del presente asunto, toda vez que fue éste el encargado de adelantar el trámite que finalizara con una declaratoria de abandono para el joven Jaime Alexander Restrepo Silva, quedando entonces el menor a su cargo en los términos de la Ley 75 de 1968 y el decreto 2388 de 1979, conforme lo señalará el Juez de Primera instancia en sus consideraciones y conclusiones del despacho, al emitir el fallo.
CUARTO. - Debemos indicar en estos Alegatos de Conclusión, como hecho significativo y de suma importancia entre las consecuencias que dieron como resultado el fallo y condena tanto de primera como de segunda instancia en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con relación a la Acción de Reparación Directa incoada por las señoras Rosa Amelia Rivera y Nancy Monsalve por los hechos que dieron con el fallecimiento del joven Jaime Alexander Restrepo Silva, el determinar por parte del Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, que la demanda fue tenida por no contestada, toda vez que lo fue de manera extemporánea, situación que sin lugar a dudas deja sin posibilidades de ejercer el derecho de defensa y de contradicción, perdiendo esta oportunidad procesal de poderse manifestar con relación a cada uno de los hechos, controvirtiéndolos o aceptándolos, aceptar u oponerse a las pretensiones de la demanda, presentar excepciones previas y de fondo, llamar en garantía, hacer valer las pruebas que hubiera acompañado con la contestación, al igual que la petición de aquellas cuya práctica las hubiera podido solicitar, de conformidad con los contenidos del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así entonces, la defensa es entendida como un derecho fundamental autónomo, ligado, por razones obvias al debido proceso a través del cual se permite a toda persona controvertir los cargos o las acusaciones que se presente en su contra. Con todo, la entidad demandada ICBF, conto con esta oportunidad procesal la cual fue desaprovechada quedándose huérfana de poder ejercer de manera efectiva su defensa y contradicción, de tal suerte que los hechos allí expuestos no fueron controvertidos y por el contrario quedaron como hechos ciertos.
Y lo peor de todo, perdió la oportunidad de aportar y solicitar pruebas. Circunstancias que no podrán ser desconocidas en la presente actuación procesal en que concurrimos en calidad de demandados, en el medio de control – acción de repetición. QUINTO.- Luego, le es imposible a la entidad condenada (ICBF) a través de esta acción, retrotraerse de sus obligaciones y responsabilidades, buscando en estos momentos culpables con calificativos y adjetivos que no aceptamos, como son tildarnos de ser “responsables que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, haya sido condenado por cuanto actuaron con culpa grave a consecuencia de haber descuidado la fuente de riesgo y su posición de garantes del joven fallecido, (numeral 8 de los hechos y omisiones) de la demanda.
Esta negligencia en la contestación extemporánea de la demanda, determinada por el juzgado de conocimiento como no contestada, y de la responsabilidad en la defensa judicial del ICBF, no se le puede trasladar de manera retrospectiva a la Unión Temporal demandada en esta instancia, cuando no tuvo conocimiento, no se le notifico como tampoco fue vinculado o llamado en garantía en la acción de reparación directa, para ejercer en su momento su derecho de defensa como el principio de contradicción con los atributos que el debido proceso le proporciona y le garantiza.
De tal manera que esta omisión, en la falta de contestación de la demanda como quedo dicho, no le otorga ningún derecho de reprochar el desempeño de la ejecución del contrato de aportes que suscribiera el ICBF con la Unión Temporal, máxime si las actividades realizadas contaron con los vistos buenos y el seguimiento realizado por parte de los funcionarios supervisores del contrato, con las órdenes de pago y actas de visita técnica, administrativa, financiera, jurídica de encontrarse acorde con los estándares, lineamientos y políticas implementadas por el ICBF, para la modalidad que contemplada dicho contrato de aportes.
SEXTO. - Es de aclarar que en la acción de la repetición se debe demostrar todos los requisitos, en especial el dolo, y en este caso, mis defendidos no se les demostró dicho presupuesto, de igual forma tampoco se pudo demostrar la culpa tal y como lo estipula Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos: “ARTÍCULO
63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. En concordancia con La Sentencia C-374/02 sostiene que “ con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso. 3.
Presupuestos y/o requisitos de la acción de repetición Entre los requisitos que se han desarrollado normativa y jurisprudencialmente para lograr la efectividad de este mecanismo, a continuación se explicarán detalladamente como lo manifestó el Consejo de Estado (2006): “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano 20 conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.
Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.” (Sentencia 17482, p. 22). De igual forma la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-619 de 2002 establece los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición en los siguientes términos: “A partir del alcance que el propio Estatuto Superior le ha fijado a la acción de repetición, la jurisprudencia constitucional viene considerando que el ejercicio legítimo de este medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;
(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”.(Sentencia C-619 de 2002).
Con base en los anteriores pronunciamientos y lo consagrado en la Ley 678 de 2001, se deja en claro el camino que debe recorrer la administración con el fin de la recuperación de los recursos que fueron utilizados para el pago de las condenas y conciliaciones en las cuales fue declarado responsable la entidad, teniendo como principal obstáculo demostrar por parte del Comité de Conciliación y la entidad los requisitos antes mencionados, como se explicará a continuación en cada uno de ellos.
Como primer requisito encontramos la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, que no es otra cosa que el pronunciamiento de la autoridad judicial, en este caso la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien mediante sentencia debidamente ejecutoriada establece la responsabilidad de la entidad demandada por la ocurrencia de los hechos, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, las cuales hayan derivado en la reparación integral de los perjuicios causados a la víctima y que esta no tenía el deber u obligación de soportar.
En segundo lugar el pago efectivo a la víctima del daño es acá donde la entidad pública que haya sido condenada deberá demostrar el pago total Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano 21 de la obligación que le fue impuesta por la jurisdicción Contencioso Administrativa o por cualquier otra forma de terminación de conflictos, en este caso la entidad deberá presentar la documentación que acredite dicho pago y demostrar de esta forma el segundo requisito ante el comité de conciliación y durante el proceso.
Al respecto es importante recordar que la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos previos para demandar, entre ellos en su numeral 5 especifica la obligación que tiene la entidad de haber realizado previamente el pago de la sentencia, conciliación o de cualquier otra forma de terminación del conflicto para poder iniciar dicha acción, y dicho pago deberá estar respaldado en pruebas idóneas que permitan acreditar el requisito ante el juez que por competencia le corresponda conocer del caso.
(Ley 1437, 2011, art.161). Como tercer y último presupuesto, la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario como factor determinante de la condena, el dolo6 y la culpa grave7 constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño antijurídico, que ha sido previamente resarcido por la organización estatal, según lo manifiesta el Consejo de Estado (2009).
De esta forma, este presupuesto procesal es uno de los más determinantes en la configuración de la acción de repetición, teniendo en cuenta que si no se logra demostrar su existencia por parte del comité de conciliación no se podrá presentar ante la jurisdicción contenciosa administrativa y la posibilidad de recuperar los recursos que fueron utilizados en los pagos seria nula.
Por ese motivo al interior del comité debe realizarse un juicio de culpabilidad, para probar si el funcionario obro con culpa grave o dolo. Según la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6, se establece las modalidades en las cuales se determina que la conducta del funcionario o ex funcionario ha sido cometida con Dolo o culpa grave así: 6 Dolo: lo podemos definir como la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño (Cuestas, 2002, p. 46). 7 culpa grave: haciendo una definición descriptiva, podemos decir que es aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiere podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal (Cuestas, 2002, p. 47).
Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano 22 “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2.
Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. (ley 678,2001, art. 5). ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” (ley 678, 2001, art. 6). Según la Corte Constitucional en uno de sus pronunciamientos los presupuestos anteriormente mencionados permiten demostrar la modalidad en la cual se comete la conducta por parte del servidos o ex servidor público, de igual forma no vulnerar el Derecho al debido proceso teniendo en cuenta que garantizar el debate probatorio en busca de lograr la efectividad de la acción, al establecer presunciones como lo manifestó en la sentencia C-374 de 2002.8 8 En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano 23 Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “… el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.
Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesaria, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandad demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró.” Para el Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos y con respecto a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que se establece es una serie de conductas, que con el solo hecho de cometerse por parte del funcionario se estaría inmerso en la responsabilidad patrimonial del agente y estaría en la obligación de devolver los recursos que se utilizaron para el pago de las condenas, como lo expresa en la sentencia Consejo de Estado (2011). 9 adicional a lo anterior en este mismo pronunciamiento el Consejo de Estado (2011), deja claro que no se determinó una noción general de Dolo o Culpa grave por parte del eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
(Sentencia C-374 de 2002). 9 PRESUNCIÓN DE DOLO O CULPA GRAVE – Causales. En relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, stricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave.
Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe ésta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones "se presume", "se reputa", "se considera", "se colige", "se entenderá" u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo.
Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente.
(…) En suma, la ley hace una enunciación de las conductas que constituyen culpa grave o dolo y probados esos supuestos se tiene por cierto, salvo que se demuestre lo contrario, que el agente público actuó bajo unas de esas dos formas de culpabilidad. (Sentencia Expediente 34816 de 2011). Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano 24 legislador, sino que se establecen una serie de conductas que infieren su realización, a lo cual la sala expresa lo siguiente: “(…) Así las cosas, la Ley 678 de 2001, al desarrollar el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, en especial, para efectos de determinar si los servidores, ex servidores o particulares que desempeñen funciones administrativas actuaron con dolo o culpa grave, estableció un listado de hechos en los que se dice presumir, según las reglas de la experiencia, que han obrado bajo esas modalidades de conducta.
Con ello, el legislador buscó que en el caso de que se demostraran las conductas descritas en los artículos 5 y 6 de la citada ley, el juez tuviera por cierto que el comportamiento del agente público fue con dolo o culpa grave. De todos modos, estima la Sala necesario precisar que las denominadas presunciones son sólo algunas de las hipóstasis o eventos de responsabilidad del agente público, pues pueden presentarse muchos más casos que, pese a que no se encuentran consagrados en las citadas causales de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, originan que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.” (Sentencia Expediente 34816 de 2011).
Las presunciones legales del artículo 5 y 6 de la ley 678 del 2001 buscan hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición, pues por parte del demandante solo debe probar el supuesto fáctico en el que se basa la presunción, siendo labor del demandado desvirtuar el hecho deducido a fin de extinguir la responsabilidad, resultando un evento favorable para la administración, sin embargo, como lo señala el Consejo de Estado, sea el comité de conciliación o el representante legal tiene a su haber no solo contrastar el listado de hechos definidos por el legislador sino estimar casos que a pesar de no estar en la tipología expuesta constituyan una causal de dolo o culpa grave, producto de su actuación la cual produjo un daño antijurídico a un tercero y por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.
Para tener claridad sobre los contratos de aportes suscritos con el ICBF, se hace necesario hacer algunas precisiones de orden legal y constitucional, que se abordan de la siguiente manera: 1.- La naturaleza jurídica de la entidad Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sus competencias y el marco general en el que se encuadra el ejercicio de sus funciones públicas dentro del Ordenamiento jurídico colombiano, están comprendidas en la Ley 7 de 1979, mediante la cual se instituye el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes.
Además, de determinarse que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional. En relación con la protección de la infancia, la niñez y la adolescencia, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior; ii) el principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás (inciso final artículo 44 C.P.); iii) la protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión; iv) el deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y v) la titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado.
En este sentido, el ICBF es la entidad Rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar el cual está integrado por las entidades oficiales y se apoya en particulares para brindar el Servicio Público de Bienestar Familiar. Ahora, en atención a que las Modalidades de Atención:, son un Servicio Público de Bienestar Familiar, obviamente en cabeza y bajo la responsabilidad del ICBF, este fue facultado por la Ley 7º de 1977, en el artículo 21 y a través del Decreto Reglamentario 2388 de 1979, en sus artículos 123, 125, 126, 127 y 128, y Decreto 1137 de 1999, artículos 17 y 19, para celebrar bajo la modalidad de contratos de aportes, la prestación cuando las necesidades del servicio así lo demanden.
En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del Servicio de Bienestar Familiar. (Artículo 126. De. 2388/79) En ese orden pregona el artículo 127 (ibidem) que, por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, de acuerdo con las normas y control del ICBF.
De tal manera que los contratos de aportes que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. (Art.128. Ibidem). Luego, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad la dependencia administrativa, operacional y financiera que tenían las demandadas con el ICBF, con relación al contratos de aportes que suscribiera en la vigencia, con lo cual se encargaba ésta de desarrollar parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio a cargo del Estado, es decir, cumplir una función pública, esto es: -en la modalidad:, conforme a las disposiciones legales y lineamientos técnicos vigentes.
Todo ello, basado en las fundamentaciones contenidas en el mismo contrato (ver contrato número consideraciones, numeral --------), en el entendido de que la contratación de los programas misionales del ICBF la realizara mediante contratos de aportes. Así entonces, el ICBF como entidad rectora de bienestar familiar, controlaba y supervisaba el funcionamiento del programa e impartía autorización a quienes se desempeñan previo el lleno de requisitos también determinados por el ICBF.
Pese a la estructura organizativa interna con que contaba la entidad y la forma como funcionaba, pues no obstante tener personería jurídica, no se puede desconocer el innegable nexo representativo que surgía con el I.C.B.F., tenía como obligación (contrato de aportes - Obligaciones del operador- numerales ---y ----) utilizar la imagen del ICBF de acuerdo con los lineamientos establecidos; mantener un aviso o valla en parte visible externa, de acuerdo al manual de imagen corporativa del ICBF.
Asimismo, se encuentran otras circunstancias que también permiten su dependencia y vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre la entidad -; la inspección, vigilancia y control de los funcionarios supervisores del ICBF en el seguimiento del objeto y de todas y cada una de las obligaciones contenidas en el clausulado del contrato de aportes, que se suscribiera con el ICBF; informes de cumplimiento de interventoría desde la parte técnica, administrativa, financiera y jurídica que dieron lugar a que se girara el aporte también permanente que de su presupuesto hiciera el ICBF para el sostenimiento de ésta y el desarrollo del programa en la capacitación, exigencia y requisitos del personal que los manejarán, entre otros.
De tal suerte que la entidad no era de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación y colaboración en la ejecución de una función que le corresponde al Estado, en este caso al ICBF por ser la entidad rectora y tener bajo su responsabilidad la carga obligacional y constitucional de la protección de los derechos fundamentales de los niños, conforme lo dispone el artículo 44 la Carta Magna.
En estas condiciones el ICBF, permite que los particulares ejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa” que ejecutaba la entidad, pueda funcionar como rueda suelta de todo el engranaje que para tal efecto ha diseñado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Pues no obstante carecer de vínculo laboral alguno sus empleados y trabajadores de la entidad con el ICBF, si presta a su nombre una función pública a favor de los niños, niñas y adolescentes, desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por consiguiente, sus acciones o sus omisiones no pueden escapar de su responsabilidad.
El contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la entidad, como contratista, esta última encargada del desarrollo del programa, y de seleccionar las personas que se encargaran de su prestación, hace que la naturaleza del servicio público se conserve y no mute su naturaleza existiéndole al ICBF la responsabilidad en la protección específica de la niñez colombiana y a la protección y efectividad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes contenidos en el artículo 44 de la Constitución Política, pues habrá de tenerse en cuenta el mandato especifico otorgado al ICBF a través de la Ley 1098 de 2006, artículo 11, parágrafo único, según el cual el ICBF definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los NNA y para asegurar su restablecimiento, dando cumplimiento a la obligación del Estado.
Es tal la supremacía, inspección y control que ejerce sobre la entidad el ICBF, al grado que es el encargado de autorizar su licencia de funcionamiento, como requisito previo para suscribir el contrato de aportes, así como su facultad administrativa para imponerle sanciones cuando no se cumple con los estándares de habilitación de sus requisitos para el funcionamiento en el desarrollo de la ejecución de los contratos de aportes, al punto de suspender o cancelar las licencias de funcionamiento y personerías otorgadas.
Así lo prevé la Resolución 3899 de 2010, “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional”.
Artículo 1º. Como corolario de lo anterior tenemos: 1.- Que la entidad -dependía administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y como tal se encargaba de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el programa referido en la modalidad: conforme a las disposiciones legales y lineamientos técnicos vigentes, considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de los niños, niñas y adolescentes. 2.- El ICBF, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como empleados y trabajadores de la entidad, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. 3.- El ICBF es responsable patrimonialmente por la acciones y omisiones de quienes desarrollan una función pública, lo que convierte al aportado- contratista en un agente indirecto que representa la entidad. 4.- Así no exista vínculo laboral para el desarrollo del servicio, si son mecanismos de participación ciudadana con los aportados, quienes desarrollan materialmente el servicio comporta un innegable nexo representativo del ICBF. 5.- El ICBF, en representación de la organización estatal, tiene como responsabilidad velar por la protección y materialización efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA), contenidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia encaminadas a la satisfacción plena de sus garantías esenciales.
Por su importancia en el tema que nos ocupa, (Contratos de Aportes), consideramos con el mayor respeto, traer los pronunciamientos que sobre este asunto ha realizado el Consejo de Estado, como se indica a continuación: “Esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes, en los siguientes términos1: Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de ienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
“En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 16941, M.P. Enrique Gil Botero. o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia. “En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación. “(…) En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.
“En esa línea de pensamiento, a esa convención le resultan aplicables los principios del artículo 209 de la Constitución Política, así como los principios y reglas contenidas en la ley 80 de 1993 y normas complementarias, razón por la que en la selección del contratista juegan un papel preponderante aspectos tales como la transparencia, la selección objetiva y planeación, entre otros, máxime si como lo señala expresamente la ley, resulta prioritario que se seleccione a instituciones o personas que acrediten idoneidad en el manejo de la actividad cuya prestación pretende que el contratista asuma, debido a la relevancia de la función a ejecutar, esto es, la protección de la familia y de los niños y niñas, la primera núcleo esencial de la sociedad en los términos establecidos en el artículo 42 de la Carta Política, y los últimos eje central y primordial de la sociedad, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, como se reconoció expresamente por el Constituyente en el artículo 44 ibidem.
“Así las cosas, el contrato de aporte no sólo difiere sustancialmente de cualquier otro negocio jurídico en su objeto, sino de igual manera en su causa, toda vez que la actividad que se asume por el contratista (objeto) es de carácter esencial y de específica relevancia para la sociedad y para el Estado –y no simplemente una función administrativa o propia de la entidad pública–, y la causa es específica consistente en la finalidad de procurar la integración de la familia y la protección de la niñez.” Ahora, en cuanto al desarrollo de todas y cada una de las actividades a las que se obligó la entidad realizar en el contrato de aportes suscrito, fueron ejecutadas a la letra de los contenidos clausulares de dicho contrato, sin que en el desarrollo de su ejecución, se hubieran presentado requerimientos, hallazgos, llamados de atención, procesos administrativos sancionatorios, sanciones, multas, suspensiones, suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento o de personería jurídica, aspectos de los cuales dan cuenta los informes de la supervisora del contrato asignada por el ICBF, en el seguimiento que realizaba de la verificación de los estándares y la vigilancia a través de visitas, durante el tiempo de duración de los mismos.
Nunca se tuvo dificultades por situaciones anómalas, se cumplió satisfactoriamente con los objetos de los contratos. Podemos concluir en esta parte entonces, la íntima y estrecha conexión que ejercía el ICBF frente a la entidad, máxime cuando estaba integrada al servicio público del Sistema de Bienestar Familiar que se encuentra principalmente a cargo del ICBF, y que propende por la promoción y protección de las garantías de los NNA, pues si bien la entidad desarrollaba y ejecutaba estas actividades en virtud al contrato de aportes suscrito de manera directa, no es posible desconocer la labor que ejercía el ICBF en la creación de éstas a través de la licencia de funcionamiento y la personería jurídica, la supervisión, control, entrega de bienes (edificios, dineros, etc.) para el caso en estudio la entidad, para desarrollar el contrato.
Todo lo anterior lleva a concluir que la Entidad no está obligada a reintegrar o rembolsar suma alguna en las pretensiones que se reclaman por parte del ICBF en la presente acción de repetición, como consecuencias de los fallos, tanto de primera instancia como se segunda donde fue encontrada responsable Como quiera que dentro de las actuaciones surtidas y pruebas arribadas al expediente y en especial, los hechos que han quedado probados en este proceso, en modo alguno la parte demandante (ICBF) ha demostrado o probado el elemento axiológico principal que soporta la Acción de Repetición, cual es el dolo o la culpa grave en las actuaciones administrativas desarrolladas y ejecutadas por la demandada, en la las obligaciones que fueron asumidas y ejecutadas en virtud al contrato de aportes suscrito.
No existe, por parte del ICBF ningún tipo de procedimiento administrativo sancionatorio, antes o después de haberse suscrito el contrato de aportes, que hubiera dado como resultado o cuestionado el desarrollo y ejecución del contrato de aportes realizado por la Entidad, para predicarse de dicha conducta, dolo o culpa grave, que hubiese conducido o concadenado directa o indirectamente en la ocurrencia de los hechos que dieron como resultado el fallecimiento del menor.
Lo que sí se avizora en esta acción de repetición, es el marcado interés y su afán por parte de la demandante ICBF, de ocultar la negligencia y su omisión que tuvo, en la defensa institucional cuando fue demandada en Reparación Directa por los accionantes, al no ejercer de manera oportuna y diligente su defensa, no presentar la contestación de la demanda, ni ejercer el derecho de contradicción, defensa y pruebas, elementos que obraron en su contra para que fuera condenada en ambas instancias.
Circunstancias estas que no se pueden perder de vista, cuando se pretende justificar tales omisiones con una acción de repetición que no tiene ninguna fundamentación, al trasladarle la responsabilidad propia que le asiste al ICBF, al contratista (operador), para eludir procesos disciplinarios y fiscales, al haber sido sancionada y declarada responsable en los fallos emitidos, ya reiterados, donde de acuerdo a los hechos, probados falleciera el menor.
Es de aclarar que el testigo de referencia del ICBF, no pudo evidenciar responsabilidad, ante un hecho que pretende incoar en contra de mis defendidos, ni con las pruebas aportadas no se puede deducir culpa o dolo en esta acción por lo que la acción no debe prosperar y se debe exonerar a mis defendidos dentro de esta acción revocando la presente sentencia condenatoria.
(…)” Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 8 de agosto de 20225 se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia y se advirtió a los sujetos procesales que hasta la ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso formulado. Así mismo se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Intervenciones de las partes en segunda instancia. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF6- Solicita se confirme íntegramente la decisión de primera instancia por considerar que están debidamente acreditados los requisitos de prosperidad de la acción de repetición y que la U.T. SERPRODI se considera como un particular que cumple una función pública a partir de la suscripción del contrato de aportes No. 66-26-2007-218..
La conducta de la UT SERPRODI es gravemente culposa, pues el deber legal y contractual que tenía esta entidad, lo obligaba a tener un mínimo cuidado con la atención de los menores a su cargo, situación que no ocurrió pues existió una falla en el servicio probada, que finalmente llevó al ICBF a realizar el pago de una condena dentro del proceso 63001333100320080016300, en el que se determinó que el personal de la demandada no tomó las medidas necesarias de 5 SAMAI ÍNDICE 0006 6 SAMAI ÍNDICE 0011 seguridad, incumpliendo las obligaciones contractuales fijadas en los contratos de aporte y los lineamientos técnicos, poniendo en riesgo la vida e integridad del menor, omitiendo su deber de cuidado y especial atención a los niños, niñas y adolescentes con trastornos mentales, discapacidad física, mental o múltiple, que tenía bajo su cuidado Ministerio Público7 El Delegado del del Ministerio Público ante esta Corporación, después de efectuar un análisis sobre los elementos componen la responsabilidad extracontractual del Agente del Estado a la luz del régimen subjetivo de la falla del servicio y referir los elementos que se habían acreditado debidamente en el proceso, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia toda vez que se había logrado demostrar la existencia de dichos elementos respecto SERPRODI UT, en razón a que ocasionó un daño a un sujeto de protección especial reforzada durante su custodia en el lugar donde prestó el servicio, lo que ocasionó un detrimento patrimonial para el ICBF, al tener que pagar la condena impuesta.
Destacó que el argumento esbozado por la Unión Temporal demandada en el sentido que ella no ha sido sancionada por estos hechos y como tal, no puede responder por los daños que se ocasionen por la ejecución del objeto contractual del contrato de aportes, es el ICBF el que debe controlar y supervisar su ejecución, no resulta admisible dado que los daños que se produzcan durante la ejecución de un contrato estatal son imputables a la entidad pública contratante, pues es como si dicha ejecución fuera adelantada directamente por esta.
Que en ese sentido y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia la Unión Temporal demandada oficia como un agente del ICBF y, por ende, es sujeto pasivo de la acción de repetición. En efecto, los artículos 1º y 2º de la ley 678 de 2001, Agregó que en el expediente estaba debidamente acreditado que la causa del daño en el caso que nos ocupa advino por una falla grave en el servicio atribuible a la unión temporal demandada en tanto permitió que durante su custodia la víctima “se ahogara en una piscina” (sic) sin demostrar la existencia de una causa extraña que la exonerara de responsabilidad.
En tal sentido, sostener que la obligación de impedir el acaecimiento del daño estaba en cabeza del ICBF, por ser el establecimiento que debía controlar y supervisar la ejecución del contrato de aporte, es una manera de soslayar la responsabilidad de la Unión Temporal, pues, como se señaló, la custodia segura del menor durante la prestación del servicio era de su responsabilidad contractual.
Precisó que el hecho de que la Unión Temporal demandada está conformada por personas jurídicas no implica que no pueda atribuírsele responsabilidad alguna, pues afirmar que el dolo o la culpa grave sólo se predica de personas naturales y no de ficciones, es una falacia, toda vez que los contratistas del Estado pueden ser personas naturales o jurídicas, por ende, los mismos ofician 7 SAMAI ÍNDICE 0011 como agentes de la Administración Pública y deben responder por los daños antijurídicos que generen detrimento patrimonial para el Estado.
Finalmente, frente a la supuesta defensa negligente del ICBF en el proceso primigenio, consideró que es un acontecimiento irrelevante para el caso que nos ocupa y no es un supuesto que pueda generar la denegatoria de las pretensiones contenidas en la demanda de repetición. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20118, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la misma fue presentada en el término establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y en el literal l del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., antes de la modificación introducida por la Ley Ley 2195 de 2022, toda vez que la demanda se presentó el 2 de febrero de 20179 y el pago que origina la presente acción de repetición se efectuó el 26 de septiembre de 201610.
Cuestión previa- El recurso de apelación y su debida sustentación. Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’11”.12 (Destaca la Sala). 8 Artículo 153. Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Folio 119 Archivo cuaderno Principal.
Pdf OneDrive 10 Folio 114 Archivo cuaderno Principal. Pdf OneDrive 11 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes.
De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra la decisión que se controvierte, por lo que, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, los argumentos del recurrente condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Por su parte el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, en su numeral primero, establece la obligación de sustentar el recurso de apelación frente a la autoridad que profiere la sentencia de primera instancia, encontrándose que el Consejo de Estado al analizar los requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos ha considerado que: “Es necesario tener en cuenta que existen unos requisitos de admisibilidad o viabilidad de los recursos en general, cuyo cumplimiento implica la posibilidad de resolverlos, sin que ello signifique en manera alguna que la decisión sea necesariamente favorable al impugnante, pues bien puede ocurrir que el recurso admitido no prospere y se confirme la providencia impugnada, pero sin los cuales el recurso no podrá ser tramitado; tales requisitos, son13: - Capacidad para interponer el recurso, teniendo en cuenta que debe hacerlo quien esté habilitado para hacerlo por gozar del derecho de postulación, es decir que el recurso debe ser interpuesto por el apoderado de la parte procesal, salvo aquellos eventos en los que la ley permite litigar en causa propia; - Existencia de un interés concreto y actual para recurrir en quien interpuso el respectivo recurso, derivado de no haber obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones, por ser denegatoria de las mismas en forma total o parcial; - Interposición oportuna del recurso, es decir dentro del término legalmente establecido para ello; - Procedencia del recurso, por cuanto el legislador determina qué recursos se pueden interponer en contra de las diversas providencias que profiere el juez; - Sustentación del recurso, por cuanto todos los recursos deben ser motivados; esto obedece al hecho de que no es suficiente que la parte inconforme interponga el respectivo recurso contra la providencia que considera errónea, sino que es indispensable que manifieste las razones de su inconformidad; - Observancia de las cargas procesales instauradas para algunos eventos y que impiden la declaratoria de desierto o que se deje sin efecto el trámite del recurso, como es el pago oportuno de las copias en la apelación otorgada en el efecto devolutivo, el no retiro de las copias en el recurso de queja, etc.
La ausencia de alguno de los anteriores requisitos en la interposición del respectivo recurso, impedirá que el juez competente para su resolución proceda a resolverlo, pues el mismo será inviable”14. (Se resalta en negrilla) 13 Cita original de la providencia: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Parte General Tomo I. Dupré Editores, 9ª ed., 2005.
Pag. 743. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-1997- 09058-01(18115) Actor: FLOR MARÍA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
Visto lo anterior, y conforme la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta claro que la sustentación del recurso de apelación constituye un requisito indispensable para que el mismo pueda concederse, admitirse, tramitarse y resolverse, máxime cuando dicha sustentación fija la competencia y los límites del pronunciamiento del ad- quem; luego, resulta evidente que en el recurso no solo deben formularse reproches concretos contra la decisión atacada, sino que la fundamentación del recurso debe guardar relación con lo decidido en la sentencia y lo discutido en primera instancia. Sobre el particular, el Consejo de Estado consideró: “ (…) Ahora bien, sobre el objeto del recurso de apelación, el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 360 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresa: “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” En los términos de la norma trascrita, la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.
Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. Así, en providencia de 7 de abril de 2016, esta Corporación expresó15: “(…) En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente16: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.17” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o 16Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31- 000-2004-00202-02(0417-10). ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque.
El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a- quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”18 (Subraya la Sala) En concordancia con el precedente trascrito, para la Sala es claro que en el presente asunto, el recurso de apelación presentado por la parte actora no guarda congruencia con la providencia objeto de impugnación, pues en el mismo se cuestiona el trámite procesal otorgado a la demanda y la autoridad competente para conocerla, aspectos que fueron determinados por esta Corporación en la providencia de 14 de septiembre de 2015, sin expresar motivo de inconformidad sobre lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto de 17 de noviembre del mismo año, esto es, frente al rechazo de la demanda por caducidad del medio de control.
(…)”19 En una oportunidad más reciente la misma Corporación indicó: “ (…) En ese sentido, la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del CCA (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 357 del C de PC, actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del CCA.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada, pues se insiste, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la aplicación de la Convención Colectiva a favor de la accionante. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23- 27-000-2006-00825-01(17343). 19 Sección Cuarta.
Consejero Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 de septiembre de 2017. Radicación número: 68001-23-33-000- 2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la Litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente20: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […].»21 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, esta corporación, sostuvo lo siguiente: «Esta Sala con ponencia de este Despacho22 sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.
En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. 20 sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del consejo de estado, sección cuarta de 18 de marzo de 2001, radicado: 13683 y 25 de septiembre de 2006, radicado: 14968. 21 consejo de estado, sección cuarta, setnencias del 4 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328). 22 número interno: 1645-08 actor: gladys stella hernández acevedo.
Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.»23 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, la misma ha señalado lo siguiente: «La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación» 24 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Subsección no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el a quo ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada25, en la cual se señaló que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones por la cuales no fue condenada. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, radicado: 13001-23-31-000-2004-00202-02 (0417- 10). 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicación número: 25000-23-27-000-2006-00825-01 (17343), actor: Comercializadora Colombiana de Carbón COLCARBON S.A. C.I. Demandado: Municipio de Cucunubá. 25 Radicado. 2004-90693 En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, sin mencionar siquiera alguno de los puntos de la sentencia de primera instancia referidos al reconocimiento de las prestaciones y acreencias laborales, así como el reajuste de la indemnización por supresión del cargo, teniendo en cuenta la protección especial que ostentaba la actora por tener la calidad de pre pensionada.
Concluye la Subsección que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada. En efecto, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del CCA, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de ellas está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.
(….)”26 Siguiendo lo anterior, resulta entonces que para que pueda considerarse debidamente sustentado un recurso de apelación no basta con que la parte reitere los argumentos de la demanda o la contestación, sino que debe indicar concretamente qué puntos de la sentencia le generan inconformidad, resultando evidente además que dicha discrepancia debe guardar congruencia temática con lo decidido en el fallo.
Precisamente sobre los efectos de sustentar indebidamente los recursos y presentar escritos genéricos que no atacan directamente la decisión de primera instancia o que se limitan a reiterar los argumentos discutidos previos a su expedición el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado: “(…) II. Análisis de la Sala Previo a abordar el análisis de fondo del asunto, resulta necesario determinar si la sustentación del recurso de apelación interpuesto tiene realmente tal connotación o, si por el contrario, de su contenido no es posible construir acusación alguna contra la sentencia de primera instancia. De ser esta última situación la que se verifique, indefectiblemente se estaría frente a un memorial que no puede ser tenido como la manifestación de inconformidad respecto del fallo apelado, pues, sin que allí se esboce de fondo una censura contra la sentencia impugnada, resulta imposible darle el alcance de sustentación argumentativa del 26 Sección Segunda.
Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2017, radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700-01(4632-14). Actor: Luz Estella Idarraga López. Demandado: ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación. recurso y menos sería próspera la aspiración de obtener la revocatoria de la sentencia. Pues bien, en el sub examine se advierte que, si bien la parte actora sustentó formalmente su recurso de apelación, lo cierto es que, materialmente, las pretensiones y argumentos en él esgrimidos de ninguna manera refutan o controvierten los argumentos expuestos por el a quo en la decisión objeto de alzada.
En efecto, la parte actora se limitó a transcribir en el escrito de apelación el contenido de la demanda y su corrección, al paso que, como se dijo, anexó varias noticias de prensa supuestamente relevantes para el caso en estudio; con todo, era necesario que el recurrente precisara los errores o equivocaciones en que incurrió el Tribunal y que merecen ser corregidos por esta Corporación, carga argumentativa que, obviamente, no se suple con la reproducción de la demanda y su corrección, pues resulta claro que la sentencia de primera instancia ya decidió los argumentos expuestos en ésta.
De lo anterior surge, claramente, que el escrito presentado no es en realidad un recurso de apelación, sino la reproducción del contenido estricto de la demanda, la cual, por demás, resulta confusa en relación con lo pretendido; en este sentido, técnicamente no se observa la presentación de inconformidad alguna en contra de los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia, lo cual permite afirmar, por supuesto, que sustentación de un recurso en realidad no existe, así el escrito que lo contiene haya sido denominado de esa manera por el apoderado de los demandantes y presentado dentro del término dispuesto para ello.
Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A- quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’27. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad [27] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de mayo de 2003, exp. 13444, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”28 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”29.
Así las cosas y al no haberse presentado un escrito contentivo, en efecto, de una real sustentación del recurso, pues lo que se presentó fue una simple reproducción de la demanda y su corrección, lo que surge es, por una parte, que el que se presentó no puede ser tenido como tal y, por otra parte, que el recurrente se quedó sin esgrimir, es decir, no expresó cuáles eran las razones de su inconformidad con el fallo de primera instancia, motivo por el cual la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación. En efecto, el parágrafo 1 del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil30 indica que el recurso de apelación debe ser sustentado ante el juez o tribunal que deba resolverlo, lo que significa que no basta con la simple interposición o presentación del escrito que lo contenga ni con la manifestación general de no estar conforme con la decisión recurrida, pues solamente quien tiene interés en que el asunto sea estudiado y analizado en segunda instancia se encuentra en la capacidad de señalar cuáles fueron, con criterio subjetivo, los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al decidir la litis planteada31.
A su vez, el artículo 357 de la misma compilación32 prescribe que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, lo cual implica que es requisito indispensable de la apelación que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y porqué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada; de lo 28 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-27-000-2007-00024-01(17272), C.P. William Giraldo Giraldo. 29 Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 30 “ARTÍCULO 352.
El recurso de apelación deberá interponerse ante el juez que dictó la providencia, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres días siguientes. Si aquélla se dicta en el curso de una audiencia o diligencia, el recurso deberá proponerse en forma verbal inmediatamente se profiera; el juez resolverá sobre su procedencia al final de la misma.“… “PARÁGRAFO 1.
El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (negrilla fuera de texto). 31 El Consejo de Estado se ha pronunciado en casos similares en igual sentido (ver sentencias de 17 de marzo de 2010, radicación 2009- 00045 -36838-, actor: Banco de la República y Sociedad H. Rojas y Asociados Ltda., y de 9 de junio del mismo año, radicación 1997- 08775-01-19283-, actor: Jaime Ernesto Enrique Estrella y otros). 32 “ARTÍCULO 357.
La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con la providencia apelada y revisar lo acertado o no de ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada.
Por las razones anteriores, en especial por no satisfacerse las exigencias del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se confirmará la sentencia apelada.(…)”33 (Negrillas fuera de texto) Conforme a lo expuesto y descendiendo al caso concreto, basta confrontar el memorial contentivo del “recurso de apelación” con el de los alegatos de conclusión en primera instancia para corroborar que estamos exactamente frente al mismo escrito y pese a que en el primero de ellos se indica que la a-quo no valoró los alegatos de conclusión presentados en primera instancia en la respectiva sentencia, también es cierto que en la decisión atacada se observa que se emitió un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad de que el ICBF trasladara responsabilidades a la hoy demandada, sin haberla llamado al proceso de reparación directa y sin haber ejercido una defensa efectiva dentro de la referida acción, también se explicó ampliamente la forma en que serían valorados los testimonios y el alcance que se daba a cada uno de ellos, cómo se configuraba en el caso concreto la culpa grave necesaria para la declaratoria de responsabilidad y cómo se estructuraba el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones contractuales, que son precisamente los puntos que se abordan en ambos escritos.
En ese orden de ideas, al haberse pronunciado la a-quo sobre los alegatos de conclusión planteados en primera instancia, no resulta admisible que se presente exactamente el mismo escrito como sustentación del recurso de apelación, sin exponer los argumentos que permitan refutar la decisión de primera instancia y que permitan desvirtuar los argumentos usados por la juez para desechar los planteamientos de los alegatos de conclusión. Así, debe resaltarse entonces que en el escrito contentivo del recurso no hay ningún cuestionamiento puntual a los argumentos expuestos por la a-quo, no hay crítica a las valoraciones realizadas por el Juez de primera instancia, simplemente se reiteran íntegramente los argumentos presentados al concluir la instancia y los cuales en criterio de la parte demandada eran suficiente para negar las pretensiones de la demanda, lo cual conforme a lo anotado en precedencia resulta insuficiente, pues correspondía a la parte inconforme con la decisión de primera instancia refutar los motivos que tuvo la Juez para acceder a las suplicas de la demanda, sin limitarse simplemente a sustentar formalmente el recurso a través de argumentaciones genéricas que no confrontan el sustento de la sentencia recurrida.
En ese orden de ideas, siguiendo los pronunciamientos del Consejo de Estado referidos en precedencia, teniendo en cuenta que en la decisión recurrida sí se abordaron los puntos esbozados por la parte demandada en los alegatos de 33 Sentencia del 27 de mayo de 2015, de la Sección Tercera Subsección “A” del Consejo de Estado, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Radicación: 88001 23 31 000 2004 00121 01, Interno: 36690, Actor: HERMANN BORIS NISIMBLAT ÁLVAREZ, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN conclusión de primera instancia y que no se realiza reproche concreto alguno frente a las consideraciones esbozadas por la a-quo para desestimarlos, es claro que ante la falta de sustentación material del recurso y la consecuente falta de delimitación de la competencia material de esta Corporación debe confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia. Sobre las costas.
En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva34 a objetiva valorativa35, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado36 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.37 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia (Q), por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte demandante por el trámite de la segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 34 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 35 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 37 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.
Luis Javier Rosero Villota. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)