SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 005-2024-047 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 Los demandantes a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Fiscalía General de la Nación -Subdirección de apoyo a la gestión del Quindío, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Se inaplique por ilegal e inconstitucional la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º, del Decreto 0382 de 2013, subrogado por el decreto 22 de 2014 - Se declare la nulidad del oficio DS-11-123-SSAG-1071 del 27 de julio de 22016 y del acto administrativo ficto negativo que resolvió el recurso de apelación formulado en su contra.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 1Folios 1-28 Archivo 01Cuaderno principal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 2 - Se condene a la demandada a que reconozca como factor salarial la bonificación judicial que se ha venido pagando a los accionantes en razón a la expedición del Decreto 0382 del año 2013. - Se reliquide y pague la totalidad de las prestaciones sociales que se causen y devenguen los accionantes desde la expedición del señalado decreto y hasta que se resuelva favorablemente lo solicitado teniendo en cuenta como factor salarial para dicho efecto a la bonificación judicial. - Se reliquiden y paguen las cesantías e intereses a las cesantías causadas y devengadas por los demandantes desde la expedición del decreto 0382 de 2013 y hasta que se resuelva favorablemente lo solicitado teniendo en cuenta como factor salarial para dicho efecto a la bonificación judicial. - Se ordene a la demandada que mientras los actores continúen vinculados a la Fiscalía General de la Nación como servidores públicos se incluya en la liquidación de los pagos a que tengan derecho la bonificación judicial como factor salarial. - Se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas y agencias en derecho.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Los demandantes se han desempeñado como servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo refleja las constancias de servicios prestados. - El Congreso de la Republica en expidió la Ley 4 de 1992 mediante la cual fijó normas objetivos y criterios para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, disponiendo en su artículo 4º la revisión del sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. - En virtud de lo anterior se expidió el Decreto 0382 de 2013 por medio de la cual se reconoció a los servidores públicos de la Fiscalía General de la nación una bonificaci6n judicial, que se percibe periódicamente y sobre la cual se efectúan aportes a salud y pensión. - Los demandantes han devengado mensualmente, un salario básico, así como la citada bonificación judicial y las prestaciones sociales correspondientes, sin embargo, la referida bonificación no ha sido reconocida como factor salarial para efectos de la liquidación de las ultimas. - Mediante peticiones radicadas ante la Subdirección de Apoyo a la Gestión, se solicitó el reconocimiento como factor salarial de la bonificación judicial y la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 3 consecuente reliquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar; no obstante estas fueron negadas mediante el acto administrativo demandado. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, operando el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta de la entidad.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración Considera que los actos administrativos demandados infringen las siguientes disposiciones: Constitucionales: Preámbulo, artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 150, numeral 9 del artículo 215 y numeral 7 del artículo 256. Legales: Artículos 1°, 2°, 4; 10 y 14 de la Ley 4 de 1992; numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996;

Artículos 24, 32 y 35 del Decreto Ley 546 de 1971; Articulo 9 del Decreto 603 de 1977; Artículo 8 del Decreto Ley 244 de 1981; Articulo 2 del Decreto 1726 de 1973 y el artículo 17, 32, 33, del Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 109 del Decreto 1660 de 1978, artículo 4 del Decreto 2916 de 1978; decreto 247 de 1997; artículo 45 del decreto 1042 de 1978;

Articulo 127 y 128 del Código sustantivo del Trabajo. Tratados intencionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, así como los convenios de la OIT identificados con los Nros. 87, 95 (ratificado mediante la Ley 54 de 1962); 98, 100, 111, entre, otros. Como concepto de la violación expone que el carácter no salarial otorgado a la bonificación judicial, creada por Decreto 382 de 2013 desborda la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional frente a la ley marco- Ley 4ta de 1992, pues desconoce el mandato allí contenido en el sentido de nivelar la remuneración de los empleados de la Rama judicial atendiendo criterios de equidad.

Lo anterior, en el entendido que una simple confrontación entre el 'articulado de la Ley 4ª de 1992 y lo previsto en el artículo 1 del Decreto 382 revela que este último, a pesar de ser proferido en desarrollo de una ley que ordena la materialización de la nivelación salarial para los empleados de la Rama Judicial, impone una limitación que la Ley Marco que le sirve de fundamento no consagra, al despojar a la bonificación de su carácter salarial y consecuencialmente a los servidores. públicos destinatarios de la misma de los beneficios salariales y prestacionales; que el incremento de la remuneración representa, en la medida que al no ser un factor salarial no es tenido en cuenta para liquidar derechos prestacionales Indica que, de acuerdo al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, la citada bonificación debe ser parte de salario, en tanto es claro que la Ley 4ta de. 1992 imponía el deber de consagrar la remuneración en forma equitativa, y en ningún momento facultó al Gobierno para desconocer el carácter salarial en los factores de la misma.

Además, en el Acuerdo suscrito entre el Gobierno Nacional y los servidores de la Rama, Judicial y Fiscalía, en ningún momento pactaron excluir la bonificación de la liquidación de sus prestaciones sociales. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 4 Resalta que conforme a lo señalado en los convenios de la OIT y en la jurisprudencia de distintos organismos el concepto de remuneración es omnicomprensivo de todos los pagos que recibe el trabajador o empleado como consecuencia o contraprestación del trabajo.

Con dicha expresión se designan, entonces, los pagos derivados de una relación laboral destinados a retribuir el servicio prestado por el trabajador, cualquiera que sea el nombre que se les asigne, por lo que en ese orden de ideas es claro que la bonificación establecida por los, Decreto 382, 383 y 384 de 2013 es de naturaleza salarial y, por tal razón y dada 1a finalidad de su creación debe tenerse como factor de salario para todos los efectos y no “únicamente” para las cotizaciones a salud y pensiones.

Finalmente agrega que los actos acusados están viciados por una falsa motivación por error de derecho toda vez que se fundamentan en el contenido del artículo 1 del decreto 382 del 2013 y como se anotó a la luz de la Ley 4 de 1992 la obligación del Gobierno Nacional era nivelar la remuneración de los funcionarios de la Rama Judicial (entre ellos la Fiscalía) y al restar al citado pago. su naturaleza salarial se incurre en una ilegalidad que irradia posteriormente el sustento de los actos• administrativos atacados.

Así, como el decreto citado transgrede la Ley Marco, desconoce el bloque de constitucionalidad y la jerarquía de las leyes, -los actos que en ellos se sustentan adolecen de falsa motivación, la cual se estructura según el Consejo de Estado cuando “la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, coma modalidades diferentes de la falsa motivación." Contestación de la demanda.

Nación- fiscalía general de la Nación2. Oportunamente la apoderada de la entidad accionada presentó escrito de contestación de la demanda negando algunos hechos, manifestando atenerse a lo probado frente a los restantes y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. Como argumentos de defensa expuso que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, norma que se solicita inaplicar, responde a un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, sin que resulte admisible que años después de celebrado el acuerdo se pretenda modificarlo por vias administrativas o judiciales cuando el mismo goza de plena validez legal.

Destaca que los propios funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación designados para participar en la referida negociación, destacaron que la distribución realizada el Decreto 382 de 2013 garantizó los criterios de equidad, 2 Folios 237-257 Archivo 01Cuaderno principal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 5 gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus respectivos servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos Considera entonces que la bonificaci6n judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 es producto de un Acuerdo logrado mediante negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional que reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus "condiciones de empleo", sin que se alteren los mínimos legales, pues se concedió una retribución adicional que antes no existía, la cual fue creada sobre la base de unos recurses específicos destinados por el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandata constitucional de sostenibilidad fiscal.

Aduce que si en criterio del demandante, los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (art.137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art.138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino que por el contrario debió acudirse a la acción de constitucionalidad del 382 de 2013, siendo esta una razón adicional por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Propuso las siguientes excepciones: - Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial: Del análisis del concepto de salario manejado por la OIT, la normativa nacional y distintas corporaciones judiciales se tiene que aun cuando un pago laboral pueda incluirse dentro de la definición de “salario” ello no implica que a dichos valores se les deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, puesto que la norma y la jurisprudencia prevén la facultad de que el legislador pueda determinar que pago se incluye y cual no dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Actualmente existen 5 sentencias de constitucionalidad en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales; así mismo se identifican 6 sentencias emanadas por el Consejo de Estado en las cuales se determina que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales; contrario sensu, la Corte Constitucional adoptando una decisión de la Corte Suprema de Justicia, considera que no existe disposición constitucional alguna que imponga la obligación al legislador de que cuando crea una retribución laboral, la misma deba ser incluida como base de liquidación para otras prestacionales sociales u pagos salariales.

En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se encuadra dentro de la definición Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 6 internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992 puede establecer a su libre discrecionalidad si un rubro es o no parte de la base de liquidación de las prestaciones sociales sin que ello implique una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la constitución. Luego, la disposición contenida en el articulo 1º del Decreto 382 de 2013 es totalmente, legitima, legal y constitucional en atención a que el legislador o el gobierno nacional discrecionalmente pueden especificar que rubro constituye factor salarial con implicaciones en la base de liquidación de otras prestaciones, facultad que es avalada con el estudio de constitucionalidad realizado directamente por el alto tribunal constitucional Colombiano,, que a su vez en varias ocasiones ha sido retomado por el Consejo de Estado, y por lo tanto no se puede predicar la inconstitucionalidad de dicha expresión; siendo así no es posible asegurar que los actos administrativos emitidos por esta Entidad, en los que se niega la solicitud de otorgar naturaleza salarial distinta a la contemplada en la normatividad, a efectos de que la bonificación judicial haga parte de la base de liquidación para computo de prestaciones sociales, sean nulos, toda vez que dichos actos se ciñen estrictamente a lo contemplado en el Decreto 0382 de 2013, el cual como se analizó en este acápite es plenamente constitucional y legal. - Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013: El artículo 334 de la Constitución, modificado por el Art.1del Acto Legislativo 3 de 2011, establece el mandato constitucional de la Sostenibilidad fiscal y advierte que el mismo debe ser atendido por todas las ramas y órganos del poder público.

Revisada el Acta de Acuerdo del 6 de noviembre de 2012 suscrita entre el Gobierno Nacional y los Representantes de los Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, la cual es base para la creación de la Bonificación Judicial se observa que el Gobierno Nacional adoptó una decisión que tiene influencia directa en el presupuesto nacional, disponiendo de una suma fija de recursos a efectos de cubrir lo acordado en la negociación colectiva, es por ello que al otorgarle carácter salarial pleno a la bonificación judicial con incidencia en la base de liquidación de prestacionales sociales y demas pagos laborales, además de desconocerse la decisión discrecional y constitucional del Gobierno Nacional se está afectando directamente el mandate de sostenibilidad fiscal, en razón a que el Gobierno Nacional eventualmente deberá disponer de recursos públicos no previstos para solventar unos gastos que, como emisor de la normatividad, en ningún momento concibió, rompiéndose así el equilibrio entre los recursos disponibles los gastos de la nación y generando una crisis fiscal. - Legalidad del fundamento normativo particular: de acuerdo con la normativa nacional es el legislador y/o Gobierno Nacional, según sea el caso, quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En tal sentido, dentro de la normatividad que regula dicha materia no se observa que se incluya la bonificación judicial establecida en el Decreto 0382 de 2013 como base de liquidación de las prestaciones sociales o Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 7 emolumentos laborales que reciben los funcionarios de la Fiscalía General de la nación, por lo que de accederse a lo solicitado por la actora no solo se estaría afectando directamente el Decreto 0382 de 2013, sino que también se modifica la norma particular que regula cada factor laboral, sin que en su contra se haya dictado norma posterior que la derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad. - Cumplimiento de un deber legal: La Fiscalía General de la Nación al expedir los actos administrativos acusados se limitó a dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 0382 de 2013, el cual a la fecha goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente en nuestro ordenamiento Jurídico. - Cobro de lo no debido: La bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013 es plenamente legal, por lo que se puede afirmar que a los funcionarios de la entidad se les han venido cancelando sus salarios y prestaciones conforme a las normas que los regulan, sin que se adeude suma alguna por dicho concepto en el entendido que la Fiscalía General de la Nación dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para sus servidores de acuerdo con el régimen vigente, sin que le este permitido reconocer lo que la ley no concede. - Prescripción de los derechos laborales: Sin que se esté reconociendo derecho alguno a favor de la demandante, debe declararse la prescripción de cualquier derecho que se hubiere hecho exigible hace más de tres años de acuerdo a lo normado por el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, artículo 488 del código sustantivo del trabajo, artículo 151 del CPL y demás normas concordantes y complementarias. - Buena fe: la demandada ha actuado siempre de buena fe, conforme a las normas legales vigentes y los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, por lo que en consecuencia se le debe exonerar de cualquier condena. - Generica.

La sentencia apelada3. El Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2022 en la cual, entre otros, resolvió: i) Declarar no fundadas las excepciones denominadas: “Constitucionalidad De La Restricción Del Carácter Salarial”, “Aplicación Del Mandato De Sostenibilidad Fiscal Del Decreto 382/2013”;

“Legalidad Del Fundamento Normativo”; “Cumplimiento De Un Deber Legal”, “Cobro De Lo No Debido”, “Buena Fe” y “La Genérica” formuladas por la parte demandada; ii) Declarar fundado el medio exceptivo de “prescripción”; iii) Inaplicar por inconstitucional la expresión únicamente contenida en el artículo 1º de los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021 y 471 de 2022, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos 3 Archivo 03 SentenciaFiscalia.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 8 los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación; iv) Declarar la nulidad del oficio DS-11- 12-SSAG 01071 del 27 de julio de 2016 y del acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo, derivado del recurso de apelación presentado; v) Condenar a la demandada a efectuar una nueva liquidación donde se incluirán todos los factores prestacionales y salariales devengados por los demandantes con efectos fiscales a partir del 15 de marzo de 2013 por efectos de la prescripción trienal y la cual deberá incluir la prima de servicios, la prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos percibidos, teniendo como parte integrante del salario la bonificación judicial, atendiendo además al cargo desempeñado y mientras presten sus servicios como empleado de la rama judicial, siempre y cuando el cargo que ejerzan sea de aquellos que devenguen tal asignación y; vi) Condenar en costas a la parte vencida.

Para fundamentar su decisión el a-quo señaló que el presidente de la República en desarrollo de las normas generales, mediante Decreto 382 de 2013, estableció para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una bonificación judicial. Que en dicha disposición se hace claridad que el emolumento creado se reconocerá mensualmente y constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Se advierte además que ninguna autoridad podrá modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por la norma precedente, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, por lo que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos Indicó que en el artículo 53 de la Constitución se facultó al Congreso de la República para expedir el Estatuto del Trabajo y se fijaron los principios mínimos que debía tener en cuenta para ello.

Además se dispuso que “Los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna” y que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” por lo que al ser bloque de constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales aplicables y de obligatorio cumplimiento como parámetro de legalidad en las actuaciones del Estado, su inobservancia vulnera la Constitución. Refiere que conforme a lo dispuesto en el el Convenio sobre la Protección del Salario (Co95, Convenio, núm. 95, 1949), en la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones.

Que en tal sentido si existe una relación laboral, la suma recibida será una contraprestación que el empleador debe al trabajador no sólo por la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 9 prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero; que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del empleador y que, además no sea habitual, y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no recaiga en lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el patrono. Así resalta la imposibilidad de que el salario ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo entre patronos y trabajadores o por el nombre con el que se identifique a la remuneración, pues si existen los elementos constitutivos de salario, ésta lo será sin importar el formalismo con el que se denomine la disposición remuneratoria según el principio de primacía de la realidad sobre la formalidad.

Conforme a lo anterior consideró que la bonificación creada a través del Decreto 382 de 2013, al ser un reconocimiento mensual, implica su habitualidad;, no constituye una simple concesión monetaria otorgada por mera liberalidad, sino que por su real conformación consiste en una remuneración directa del servicio prestado por los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y por tal razón se convierte en un elemento constitutivo de salario.

Adicionalmente, hace parte del monto para liquidar los aportes a la seguridad social, esto es al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que quiere decir que la bonificación judicial creada es constitutiva de salario, máxime si se tiene en cuenta que la misma fue establecida en aras de nivelar la remuneración de los empleados de la rama judicial y que por tal motivo el Ejecutivo cimentó dicho acto en los preceptos normativos de la Ley 4ª de 1992.

Luego, queda claro que el objetivo del mencionado reconocimiento siempre ha sido la retribución de los servicios prestados por los funcionarios y empleados de la entidad demandada, sin que sea posible desconocer tal intención porque fue el mismo Gobierno Nacional quien lo estableció desde el momento en que se suscribió el acta de acuerdo con los sindicatos.

Agrega que bajo las disposiciones constitucionales citadas, la previsión efectuada en el artículo 3º del Decreto 382 de 2013 que remite a lo reglado por el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 (Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos) no es aplicable, pues si bien no pueden existir regímenes diferentes a los estipulados por el Legislador y el Ejecutivo en ejercicio de sus competencias, la Ley Marco en ningún momento autoriza al Gobierno Nacional para que desconozca las garantías mínimas de los servidores públicos de Fiscalía General de la Nación a través de los actos reglamentarios que produzca; carece de sentido que esta disposición blinde situaciones nugatorias de derechos supralegales por lo que resulta que el artículo 3º del Decreto 382 de 2013 no es oponible a las autoridades judiciales, en la medida que al estudiar la constitucionalidad de los otros artículos se evidencia que carecen de la misma, sin que se esté contraviniendo el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, porque ésta última impuso al Gobierno Nacional la obligación de nivelar la remuneración de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 10 Que al estudiar las prescripciones reglamentarias del Decreto 382 de 2013, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se constata que al consagrarse que la bonificación judicial que devengan mensualmente los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, solo tiene carácter salarial para las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (habiéndose demostrado que constituye salario), se infringe no solo el objetivo que la Ley 4ª de 1992 le había impreso a la nivelación de la remuneración de los funcionarios y empleados de esa entidad, sino que adicionalmente se vulnera flagrantemente el artículo 53 de la Carta Suprema.

Seguidamente se pronunció sobre la posibilidad de inaplicar la referida disposición vía excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción que se fundamenta en el artículo 4º de la Constitución, concluyendo que para el caso concreto y conforme a la jurisprudencia sobre la materia resultaba necesario inaplicar la expresión únicamente contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios.

Descendiendo al caso concreto indicó que se encontraba probado que los demandantes como servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación han devengando la bonificación judicial prevista en el Decreto 382 de 2013, sin que la misma haya sido tenida en cuenta como parte integrante de su salario, ello, a pesar de ser percibida mensualmente y como retribución directa de sus servicios prestados, pues tal emolumento solo ha constituido base para el cálculo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, y no para el cómputo de las prestaciones sociales que han devengado desde el 1 de enero de 2013, por lo que en efecto dicha bonificación reviste un carácter salarial, en tanto se ha causado de forma permanente y se hace necesario reliquidar las prestaciones sociales y salariales con base en la totalidad del salario que han percibido.

Por lo expuesto determinó que al desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados debía inaplicarse la expresión únicamente contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios y reliquidar las prestaciones sociales de los demandantes teniendo como parte integrante del salario la bonificación judicial, atendiendo además al cargo desempeñado y mientras labore al servicio de la rama judicial en uno de los cargos que perciba el señalado emolumento, realizando en todo caso sobre las sumas reconocidas los descuentos de ley que no se hubieren efectuado con destino a la entidad de previsión. En cuanto a la prescripción precisó que conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del Código de procedimiento laboral en el caso concreto se configuraba la prescripción trienal, como quiera que entre la fecha en la cual se hizo exigible el pago de la bonificación judicial, esto es, el 1º de enero de 2013 y la fecha de presentación de la reclamación administrativa el día 17 de octubre de 2017, transcurrieron más de tres años, por lo que se reconocerá la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de la fecha en que adquirió el derecho, pero con efectos fiscales, a partir del 15 de marzo de 2013.

Finalmente, en virtud a que se evidenciaron gastos del proceso y atendiendo los recientes pronunciamientos del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 11 Contencioso Administrativa consideró que debía condenarse en costas, mas no a la fijación de Agencias en derecho.

El Recurso de apelación. Parte demandada- Nación- Fiscalía General de la Nación4 Solicita se revoque íntegramente la decisión de la primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicando que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la accionada no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

Indican que el a-quo desconoce la definición de salario tanto en el ámbito nacional como internacional, toda vez que no se encuentra aparte normativo alguno que indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba. Al contrario, puntualmente frente al alcance de la definición internacional de salario, contenida en el Art. 1 del Convenio 095 de la OIT, se observa que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de marzo del 2017, identificada con radicación No. 48001, indicó que dicho concepto de salario debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor; cómo se puede observar que el juzgador en este caso lo realizó, pues determinó que la definición de salario de dicho Convenio configuraba una razón principal por la cual se debía tener como factor salarial a la bonificación judicial, sin que este consecuencia de ampliar un carácter salarial estuviera prevista en el alcance y contenido literal del convenio.

Resalta que en los Arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se delimita el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores. 4 Samai Juzgado Índice 0034 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 12 Advierte que el a-quo desconoció el precedente jurisprudencial sobre la discrecionalidad del legislador y del gobierno nacional para determinar que emolumentos constituyen o no salario sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales o la contravención de los derechos laborales de los trabadores.

Indica que el Decreto 0382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y como se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.

Que en tal sentido a nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.

Asegura que la decisión de primera instancia desconoce el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, en tanto, la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha determinación, luego modificar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano. Agrega que al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, se estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.

Considera que se vulnera el derecho al debido proceso de la entidad habida cuenta que en la sentencia de primera instancia no se cumple con la carga argumentativa de señalar las razones por las cuales el Decreto 382 de 2013 resulta contrario a disposiciones constitucionales. Agrega que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 13 evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.

Finalmente concluye señalando que la entidad demandada obró en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes, que por demas son totalmente legales y constitucionales tanto en lo formal como en lo material. Actuación en segunda instancia. Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 28 de septiembre de 20235, se profirió auto por medio del cual los Magistrados Luis Carlos Marín Pulgarín, Luis Javier Rosero Villota, Luis Carlos Alzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia. En virtud de lo anterior, el suscrito ponente en providencia del 19 de octubre de 2023, avocó conocimiento del asunto de la referencia y ordenó que se realizará el sorteo de conjueces para conformar la respectiva Sala tripartita6.

Efectuado el señalado sorteo7, a través de auto del 22 de noviembre de 20238 se aceptaron los impedimentos manifestados por los demás integrantes de esta corporación y por el Procurador 13 Judicial II para asuntos administrativos. Así mismo se admitió el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Finalmente, mediante auto del 24 de enero de 20249 se decretó una prueba de oficio, la cual fue puesta en conocimiento de las partes entre el 5 y el 7 de febrero del año en curso, periodo dentro del cual los sujetos procesales no emitieron pronunciamiento alguno10.

Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Dentro de la oportunidad procesal pertinente para pronunciarse en segunda instancia frente al recurso de la contraparte y para conceptuar en segunda instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio11. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. 5 Samai índice 6 6 Samai índice13 7 Samai índice 17 8 Samai índice 20 9 Samai índice 26 10 Samai índices 0032 y 0033 11 SAMAI índice 0025 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 14 Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En este punto es necesario precisar que si bien en el expediente obra constancia que la Fiscalía General de la Nación profirió las Resoluciones No. 20046 del 2 de enero de 2017 y 20064 del 3 de enero del mismo año por medio de las cuales se resolvieron los recursos de apelación promovidos contra el oficio No. DS11- 12-SSAG 1071 del 27 de julio de 2016, hecho que se produjo incluso antes de la presentación y admisión de la demanda, dicha circunstancia no puede dar lugar a la configuración de una inepta demanda por indebida identificación del acto administrativo demandado toda vez que al no poder acreditar la Fiscalía que los actos por medio de los cuales se resolvieron expresamente las apelaciones fueron efectivamente conocidos por la parte actora antes de que se notificara el auto admisorio de la demanda y debidamente notificados en los términos que establece el artículo 56 de la Ley 1437 de 201112 no puede exigirse a esta última que impugnara su legalidad.

En tal sentido, teniendo en cuenta además que ninguna irregularidad en dicho sentido fue alegada en las etapas procesales pertinentes y dando aplicación al artículo 72 del C.P.A.C.A.13 no puede considerarse que dichos actos hayan producido efecto alguno. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con los literales c) y d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas y adicionalmente se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal.

Problema jurídico: Teniendo en cuenta que de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado14 y el contenido del artículo 320 del CGP15, los argumentos esbozados 12 ARTÍCULO 56. NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título, a menos que el uso de medios electrónicos sea obligatorio en los términos del inciso tercero del artículo 53A del presente título.

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán a través del servicio de notificaciones que ofrezca la sede electrónica de la autoridad. Los interesados podrán acceder a las notificaciones en el portal único del Estado, que funcionará como un portal de acceso. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda a la misma, hecho que deberá ser certificado por la administración. 13 Artículo 72. falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente.

Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales 14 Ver entre otros los pronunciamientos del Consejo de Estado proferidos en los procesos: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532), 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328) y: 68001-23-33-000-2013-00700-01(4632-14). 15 ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 15 en el recurso de apelación constituyen el marco de competencia funcional del juez de segunda instancia y que salvo las decisiones que deba adoptar de oficio por mandato de la ley el funcionario judicial debe limitarse a tramitar y resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, las cuales por demas deben ajustarse a lo discutido y decidido en primera instancia16, la Sala encuentra que el análisis en esta instancia se circunscribe a determinar si para el caso concreto era procedente que se inaplicara por inconstitucional la expresión “únicamente” del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y los decretos que lo modifican tal como lo hizo el A quo, si se cumplió la carga argumentativa para ello, y en consecuencia, si la demandante tienen derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto. Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección a. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700- 01(4632-14). Actor: Luz Estella Idarraga López. Demandado: ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 16 trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199517: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9518, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 18 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 17 en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”19 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”20 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como 19 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 20 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 18 contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación21”22 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: “ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. 21 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 22 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 19 A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(..:)

ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013. (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 903 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 20 En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”23 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales. 23 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 21 Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales24. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados 24 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 22 y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”25 (Se resalta en negrita) En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social 25 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 23 en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”26 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. Caso concreto. En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales consideró que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la rama judicial, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la constitución política los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica. Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Cuestiona igualmente la potestad de los Jueces de la República de inaplicar por inconstitucionalidad disposiciones de orden legal y reglamentario, pues dicha facultad en su criterio únicamente se encuentra radicada en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado y que en el caso concreto la juez de primera instancia no cumplió con la carga argumentativa necesaria que revelara la fragante incompatibilidad entre la disposición inaplicada y el ordenamiento superior.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una 26 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 24 norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

En tal sentido se encuentra, que a diferencia de lo planteado por la recurrente, el a-quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria al artículo 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por el recurrente no está llamado a prosperar.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 25 límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - Gilberto León Guzmán Arroyo es servidor público de la Fiscalía General de la Nación y desde el 2013 ha devengado la bonificación Judicial27. Lilian Patricia López Escudero también es servidora de la Fiscalía General de la Nación, devengando la referida bonificación también desde el año 2013 y siendo beneficiaria del régimen salarial y prestacional de la entidad28. - Por medio de petición radicada con el No. 2016150106722 el apoderado de los demandantes solicitó ante la Fiscalía General de la Nación, entre otras, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales de sus representados con la inclusión de dicho factor, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir29.

Si bien en las copias de la solicitud incorporadas en el expediente no se vislumbra su fecha de radicación, - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. DS11-12- SSAG 1071 del 27 de julio de 2016 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas de 2018.30 - En contra del acto administrativo antes mencionado, se interpuso recurso de apelación31. - Obra pantallazo del correo electrónico de fecha 27 de enero de 2017 se remitió al apoderado de los actores copia de las resoluciones No. 20046 del 2 de enero de 2017 y 20064 del 3 de enero del mismo año por medio de las cuales se resolvieron los recursos de apelación promovidos contra el oficio No. DS11-12-SSAG 1071 del 27 de julio de 201632.

De 27 Folios 72-76, 168-171 y 190-191 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive 28 Folios 80-84, 164-189 y 192-193 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive 29 Folios 55-60 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive 30 Folios 61-63 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive 31 Folios 64-68 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive 32 Folios 205-221 oficio No. DS11-12-SSAG 1071 del 27 de julio de 2016 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 26 conformidad con lo certificado por la Fiscalía General de la Nación en oficio SRAEC-31100-20430-008 del 25 de enero del año en curso la entidad no cuenta con constancia de acceso por parte del apoderado de los demandantes del correo por medio del cual se realizó la notificación ni con confirmación de recibido pese a que se le solicitó la firma de ésta33.

Se concluye entonces que los demandantes en calidad de servidores de la Fiscalía General de la Nación percibieron la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "únicamente" y los decretos que lo modifican, como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada en este punto.

Ahora bien, en cuanto a los efectos fiscales de la decisión, se encuentra que la a-quo declaró la ocurrencia del fenómeno prescriptivo razón por la cual dispuso que la reliquidación ordenada produjera los mismos a partir del 15 de marzo de 2013, indicando en el acápite del caso concreto de la sentencia de primera instancia que la petición con la que se había suspendido dicho fenómeno se había radicado el 15 de marzo de 201634 y a renglón seguido en el acápite correspondiente a la prescripción que la reclamación administrativa se había radicado el 17 de octubre de 201735.

Ahora bien, efectuada la revisión integra del expediente no se observa que los documentos con que se inició el trámite en sede administrativa tengan sello de recibido o presentación en la entidad que permitan efectuar el conteo de la prescripción36, no obstante teniendo en cuenta que el ultimo sello de presentación personal de los poderes otorgados para adelantar la petición es del 11 de julio de 2016, se tomará dicha fecha para todos los efectos pertinentes por lo que en consecuencia se modificará el numeral quinto de la decisión apelada en el sentido de indicar que la reliquidación ordenada solo producirá efectos fiscales a partir del 11 de julio de 2013.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva37 a objetiva valorativa38, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado39 sobre el particular; 33 Archivo 033Respuesta Fiscalía(.pdf) índice 0031 Samai 34 Folio. 12 Archivo 03 SentenciaFiscalia.

Pdf OneDrive Juzgado 35 Folio 15 Archivo 03 SentenciaFiscalia. Pdf OneDrive Juzgado 36 Folios-55-60 y 194-199 Archivo 01Cuaderno principal. Pdf OneDrive Juzgado 37 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 38 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 27 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.40 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar el numeral quinto de la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales, que quedará así: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a efectuar una nueva liquidación con la inclusión de TODOS LOS FACTORES PRESTACIONALES Y SALARIALES DEVENGADOS por los señores GILBERTO LEON GUZMAN ARROYO, identificado con cedula de ciudadanía 5.880.228; y LILIAN PATRICIA LOPEZ ESCUDERO identificada con cedula 51.775.838, desde, pero con efectos fiscales a partir del 11 de julio de 2013, por efectos de la prescripción trienal.

La liquidación deberá incluir la prima de servicios, la prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos percibidos, TENIENDO COMO PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO LA BONIFICACIÓN JUDICIAL, atendiendo además al cargo desempeñado.

Igualmente, la mencionada BONIFICACIÓN JUDICIAL deberá considerarse salario para la liquidación de TODOS LOS EMOLUMENTOS que sean percibidos por los señores: GILBERTO LEON GUZMAN ARROYO, identificado con cedula de ciudadanía 5.880.228; y LILIAN PATRICIA LOPEZ ESCUDERO identificada con cedula 51.775.838 mientras se desempeñe como empleado de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, siempre y cuando el cargo que ejerza sea de aquellos que devenguen tal asignación. Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., debidamente indexadas, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizados mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 40 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00158-02 Demandante: Gilberto León Guzmán Arroyo y Lilian Patricia López Escudero Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 28 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos” Segundo: Confirmar en lo restante la decisión apelada.

Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No 21 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado SABEL REINERIO AREVALO ARÉVALO Conjuez HUMBERTO OSPINA MARIN Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)