TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2014-00010-01 Demandante: Milena Otero Sierra Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo- HUS Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Auxiliar de Enfermería/ Cooperativas de trabajo asociado/ Niega / Confirma
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se niegan las pretensiones de la demanda y se condena en costas a la parte demandante. 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1. La señora Milena Otero Sierra, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, procura la declaratoria de nulidad integral y absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° 848 del 11 de octubre del 2011, expedido por el gerente encargado de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO a través del cual, se negó el reconocimiento pago de los salarios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales a valor de la demandante, correspondientes a los periodos comprendidos del mes de marzo, de 2008 hasta el mes de enero del 2011, desde el mes de agosto de 2011 al 15 de marzo del 2013, y del 6 de abril al 30 de junio del 2013. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: Refiere la demandante que fue vinculada desde marzo del 2008, hasta enero del 2011, desde agosto del 2011, hasta el 15 de marzo del 2013 y desde el 6 de abril de 2013 hasta el 30 de junio de 2013, a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería. 1 Folios 1-2 del C. Ppal.
N°1 del expediente físico. 2 Folios 2-3 del Cd. Ppal. N°1, del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Expresa que, su vinculación se realizó por intermedio de la cooperativa de trabajo asociado especializada en servicios asistenciales –COOTRASOPAL-, en lo que respecta al periodo comprometido del mes de 1 marzo de 2008, hasta el 31 de enero del 2011, desde el mes de agosto de 2011 hasta el 15 de marzo del 2013 fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, y en el periodo comprendido desde el día 6 de abril del 2013 hasta el 30 de junio del 2013 fue vinculada por intermedio de la empresa KONEKTA TEMPORAL LTDA; expone que durante el desarrollo de la relación laboral cumplió cabalmente con sus funciones, instrucciones y horarios fijados, el cual comprendía trabajo a de lunes a viernes, de 08:00 A.M a 12:00 P.M. y de 02:00 PM a 06:00 P.M. Indicando que, su último salario devengado fue de $700.000.
Manifiesta que, en vista de que la entidad demandada no le cancelaba los salarios y prestaciones sociales, presentó un oficio el 7 de octubre de 2023, con la finalidad de solicitarle el pago de los salarios de los meses de marzo, abril, mayo y octubre de 2012, febrero y 15 días del mes de marzo del 2013; de la misma manera las prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes a la relación laboral anteriormente mencionada.
Que, mediante oficio N° 848 del 11 de octubre de 2013, la entidad demandada dio respuesta de manera negativa a la petición anterior, manifestando que, la demandante no tuvo ninguna relación laboral con la E.S.E HOPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 28, 48, 53, 58, 122, 123, 124 de la C.P. • Arts. 58, 59 y 60 del Decreto 1919 de 2002, art. 83 del Decreto 1042 de 1978, art. 7° Decreto 1950 de 1993, Decreto 1848 de 1969 y art. 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968, artículos 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. • Sentencia de la Corte Constitucional C- 555, de fecha diciembre 6 de 1994, sentencia C- 401 de 1998, ago. 19 M.P. Vladimiro Naranjo Meza).
En su concepto de violación afirma que, el acto administrativo demandado, oficio 848 de fecha 11 de octubre de 2013 suscrito por el gerente encargado de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, doctor Oscar Barrios Guandiola está falsamente motivado, en la medida en que afirma que lo pretendido por la demandante no es procedente toda vez que ella no ha tenido relación laboral con dicho hospital, afirmación que se aparta de la verdad.
Expresa la demandante que, recibía órdenes permanentes de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo y que le correspondía cumplir las instrucciones que le impartía dicho hospital, con lo que pretende demostrar la subordinación, que realizaba las tareas propias de cualquier empleado, es decir, cumplía estrictamente el horario impuesto por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, recibía y cumplía todas las órdenes de sus superiores. 3 Folios 3-8 Normas Violadas y Concepto de Violación. Cd Ppal.
N° 1, del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Manifiesta que, en atención a lo anterior, se cumplen todos los requisitos que la jurisprudencia constitucional exige para la configuración de una relación de trabajo. Actividad personal del trabajador, continuada subordinación del trabajador respecto a la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio (C. Const.
Sent. C- 555, diciembre 6 de 1994). 2.4 La sinopsis de las respuestas: La E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, contestó la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones. Señala que en su demanda, que para ciertos periodos reclamados la actora no aporta prueba alguna que fundamente o constituya vinculación directa con el Hospital Universitario de Sincelejo, ya que no existe ninguna clase de contrato de prestación de servicios, entre el demandante y su entidad, tal como consta en la certificación expedida pr el área de talento humano, en consecuencia, aplicando el articulo 177 del CGP, le corresponde a la parte actora demostrar su dicho, sin que ello sucediere en el caso que nos ocupa.
Que en lo que respecta a los periodos de los que obra contrato de prestación de servicios en la demanda, en los mismos, se dejó claro en la cláusula sexta, la exclusión de una relación laboral, razón por la cual, no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, pues la vinculación realizada a través de la ley 80 de 1993 no otorga esa posibilidad.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la legalidad o carencia de vicio de nulidad en el acto administrativo acusado, inexistencia de la demanda, la excepción de falta de causa para demanda y la de cobro de lo no debido. 2.5 LA SENTENCIA APELADA4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 29 de marzo del 2019, negó las pretensiones de la demanda, y de la misma manera condenó en costas a la parte demandante.
Argumenta el juzgador de primera instancia que, de acuerdo a la sentencia de 19 de julio de 2017 del Consejo de Estado- Sección Segunda M.P. Sandra Lisset Ibarra Velez para demostrar que existe una tercerización a través de cooperativas del trabajo asociado, se deben allegar además de los contratos suscritos por dichas entidades y las entidades a las cuales se les prestó el servicio.
Expresa que, las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la ley 79 de 1988 cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero con órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como el tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que da la legislación consagra la relación de una relación laboral. 4 Folios 316-326 del C. Ppal.
N° 2, del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Por lo anterior, el juzgador de primera instancia decide despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda al considerar que de las pruebas aportadas al proceso no es posible establecer el objeto contractual pactado, ni que tales servicios fueron siempre prestados en favor del Hospital Universitario de Sincelejo y de manera permanente.
Manifiesta que las certificaciones allegadas al expediente no son el documento idóneo para demostrar que existió intermediación laboral entre las Cooperativas y el HUS bajo el entendido en que no se demostró siquiera el nexo causal entre el uno y el otro que permitiera inferir que este encubría un velo de desnaturalización de una verdadera relación laboral. 2.6 EL RECURSO5.
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia del 29 de marzo de 2019 y en consecuencia se condene al demandado al pago de cada una de las pretensiones solicitadas. El recurrente considera que si existió una relación laboral entre la demandante y el HUS respecto al periodo comprendido del primero (01) de marzo del 2008 hasta el 31 de enero del 2011, y se acreditó plenamente con el certificado de fecha 29 de agosto de 2012 suscrito por la representante legal de COOTRASOPAL, a través del cual se afirma que la señora Milena Otero Sierra estuvo vinculada a dicha cooperativa durante el periodo comprendido del primero (01) de marzo del 2008 hasta el 31 de enero del 2011, habiéndose prestado sus servicios al HUS, y con el testimonio rendido por la señora Tedis Munive Orozco, quien da cuenta que la señora Milena Otero Sierra presto sus servicios durante ese periodo como auxiliar de enfermería en las instalaciones y a favor de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo.
Manifestó que, a través de tal declaración quedó demostrada la prohibida intermediación laboral de la cooperativa COOTRASOPAL, habida cuenta que recibía ordenes e instrucciones de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo y haber estado sometida a un horario de trabajo impuesto por ese hospital, expresa que se logra evidenciar que los elementos del trabajo utilizados por la demandante para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería le fueron suministrados por el hospital demandado.
Alega que, el A quo desestimó lo preceptuado por el artículo 16 y 17 de Decreto 4588 de 2006 y la sentencia del 3 de junio de 2010 C.P. Doctora Bertha Lucia de Páez, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda en lo que refiere al periodo de trabajo comprendido del 1 de marzo del 2008 hasta el 31 de enero del 2011. 2.7.
Actuación procesal: La demanda fue presentada el 17 de enero del 20146, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo7, siendo admitida mediante auto de fecha 21 de febrero de 20148y se notificó el referido auto admisorio a la entidad demandada y a las demás partes. 5 Folios 329 -331 del C. Ppal.
N°2, del expediente físico. 6 Folio 11 del C. Ppal. N°1, del expediente físico. 7 Folio 82 del C. Ppal. N°1, del expediente físico. 8 Folio 84 del C. Ppal. N°1, del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia La entidad demandada contestó dentro del término legalmente establecido9 alegando que se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, debido a que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se fundamentan los hechos de la demanda no son ciertos, de manera que no hay lugar al reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes del presente proceso ni mucho menos al pago de las prestaciones sociales a su favor y el demás pretensiones formuladas en la demanda.
Por consiguiente, propone las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la legalidad o carencia de vicio de nulidad en el acto administrativo acusado, inexistencia de la demanda, la excepción de falta de causa para demanda y la de cobro de lo no debido. La audiencia inicial, se celebró el 11 de diciembre de 201410 en la cual se surtieron las etapas procesales y se ordenó la práctica de pruebas.
Posteriormente, el día 11 de junio de 201511 por acuerdo de las partes se aplaza la diligencia de pruebas, el día 10 de junio del 201512 se suspende nuevamente la diligencia de audiencia de pruebas por existir un acta de comité de conciliación del hospital demandado el cual pretende con la parte demandada hacer acuerdo conciliatorio. El día 03 de febrero del 201613 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo pone en conocimiento de las partes liquidación presentada por el liquidador de los juzgados administrativos.
El día 31 de marzo del 201614 la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO se acoge a la liquidación presentada por la el liquidador dentro del proceso de la referencia. El día 02 de mayo del 201615 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo requiere a la parte demandante para que se pronuncie sobre si va a continuar con el cobro de los periodos del 01 de marzo del 2008 al 31 de enero del 2011 y del 06 de abril al 13 de junio del 2013, o si no va a continuar con ellos, con el fin de establecer si la conciliación es parcial o finaliza totalmente con el proceso.
El día 28 de junio del 201616 la parte demandante manifiesta que desea continuar con el trámite de las pretensiones relacionadas con los periodos que no fueron objeto de conciliación. Finalmente, mediante providencia del 06 de diciembre del 201617, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo decide aprobar la conciliación judicial del proceso suscrita por las partes del proceso dentro de los términos y condiciones pactados.
El día 28 de noviembre18 se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas conforme al artículo 181 de la ley 1437 de 2011, en la cual se escuchó el testimonio de la señora Tedis Munive Orosco, y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 9Folios 107-113 del C. Ppal. N°1, del expediente físico. 10 Folios 157-164 del C. Ppal.
N° 1, del expediente físico. 11 Folios 197-199 del C. Ppal. N° 1, del expediente físico. 12 Folios 205-206 y reverso del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 13 Folio 224 del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 14 Folio 320 del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 15 Folio 234 del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 16 Folio 244 del C. Ppal.
N° 2, del expediente físico. 17 Folios 276-283 del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 18 Folios 311-314 y reverso del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia El 29 de marzo de 201919, se profirió sentencia de primera instancia en la que se negaron las suplicas de la demanda, y se condenó en costas a la parte demandante.
La sentencia fue notificada a las partes el 03 de abril de 201920. El 24 de abril de 201921 la parte demandante apeló el fallo de primera instancia, solicitando se revoque la totalidad de la sentencia y en su lugar se acceda las súplicas de la demanda. El día 07 de mayo de 20122 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación, y se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre para que surta la alzada. 2.8.
Actuación en segunda instancia: A través de auto del 27 de septiembre del201923, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. EL DEMANDANTE: No rindió alegatos. 3.2. LA DEMANDADA: No rindió alegatos. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: No rindió concepto.
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 4.1. Problema jurídico: Consiste en determinar si, entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO y la señora Milena Otero Sierra, ¿existió una relación laboral respecto al periodo comprendido del 1° de marzo del 2008 al 31 de enero de 2011 y del 06 de abril al 13 de junio del 2013 cuando estuvo vinculada a través Cooperativas de trabajo asociado? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras, iii) La tercerización en las relaciones laborales; y, iv) caso concreto.
4.2. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por 19 Folios 316-323 y reverso del C. Ppal.
N° 2, del expediente físico. 20 Folios 324-328 del C. Ppal. N° 2, del expediente físico. 21 Folios 329-331 del C. Ppal. N° 2 del expediente físico. 22 Folios 332 y reverso del C. Ppal. N° 2 del expediente físico. 23 Folio 12, del cuaderno de apelación del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”24. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”25, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público26, recordando tal como antes se expresó, que el contrato 24 Sentencia C-154-1997. 25 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31- 000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 26 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido27.
Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación28; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad29.
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado30, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201031. primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 27 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 28 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral.
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 29 Expediente 4356-04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”.
Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01. 30 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.
Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654- 2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia
4.3. LA PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN EN CASO DE LAS ENFERMERAS. Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado32 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación: “la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. A su vez, el Consejo de Estado reitera su pronunciamiento en cuanto al principio de la primacía de la realidad sobre las formas pactadas, del desempeño de sus funciones y los elementos de una relación laboral; así mismo, se manifiesta sobre los eventos que admiten la prestación de servicios de salud por medio de contratos de prestación de servicios33.
“El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.
Así mismo, es preciso destacar que la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en su artículo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171 de que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” 32 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc.
“A”, sentencia del 21 de abril de 2016. C.P Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 2820 – 2014. 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEC SEGUNDA SUB-SEC“A CP: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Rad: 81001-23-33-000-2013-00059- 01(3801-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia 2012, la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades34.
De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones”.
Ahora, una vez observadas las características del contrato de prestación de servicios celebrado con entidades estatales, y su relación con el contrato de trabajo, la H. Corte Constitucional35 ha dispuesto que en el evento en que el contrato de prestación de 34 En sentencia C-171-12 La Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los siguientes términos: “… (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.
No obstante, lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.
En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.
En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)” 35 Sentencia SU070/13.
Magistrado ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil trece (2013) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo: “…para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca (…) Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo”.
En cuanto al restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-201536 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[…] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
A partir de lo anterior, la Corporación unificó su posición frente a la forma en que deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral, con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.
Al efecto dijo la Corporación: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese 36 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.37.” 4.4.
Tercerización en las relaciones laborales. Sobre las relaciones que se pueden generar cuando se utiliza la tercerización en las relaciones laborales, a través de empresas de servicios temporales u otras modalidades de este tipo de vinculación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado: “De las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.
El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 199038 y el Decreto 24 de 199839, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: 37 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 38 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004 39 Sentencia T-063 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la pre mentada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión” En punto de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, determinó que estas podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos; sin embargo, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-171 de 2012, que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando NO se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.
CUESTIÓN PREVIA: Debe dejarse por sentado en esta etapa inicial que, durante la audiencia de pruebas, las partes manifestaron tener ánimo conciliatorio sobre los efectos patrimoniales del acto administrativo demandado, la parte demanda presentó un acta de comité de conciliación del HUS, la cual se denominó propuesta económica; posteriormente, luego del respectivo traslado y con anuencia de las partes sobre la liquidación efectuada por el contador de loa Juzgados Administrativos, mediante auto del 06 de diciembre del 2016 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo aprobó la conciliación judicial respecto al periodos comprendido entre el 1° de agosto del 2011 al 5 de abril del 2013 y honorarios adeudos del mes de marzo y 5 días del mes de abril del 2013.
En ese orden de ideas, quedó por fuera de dicho acuerdo y se siguió el proceso respecto al periodo correspondiente a 1 de marzo de 2008 a 31 enero de 2011 y 06 de abril al 13 de junio del 2013 cuando la demandante trabajó como asociada a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ESPECIALIZADA EN SERVICIOS ASISTENCIALES- COOTRASAPAL CTA y KONECTA TEMPORAL LDTA, pretensión que será estudiada en sede de segunda instancia. 4.7.- Caso concreto.
En el presente, asunto afirma la demandante que se desempeñó como auxiliar de enfermería, desde el 1 de marzo de 2008 hasta el 31 de enero del 2011 y del 06 de abril al 13 de junio del 2013, en el Hospital Universitario de Sincelejo, por medio de la figura jurídica de intermediación laboral a través de Cooperativas de trabajo asociado y en el cumplimiento de sus obligaciones se vio sometida a una clara dependencia a la contratante, pues, se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y constantemente se requería de sus servicios, conforme a directrices emitidas por el gerente, a través de la enfermera jefe; circunstancias estas, que desfiguran el tipo de vinculación, ya que en su práctica se desarrolla claramente un contrato de trabajo.
Debido a lo anterior, la demandante solicita el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes, en el periodo comprendido entre desde 1 de marzo de 2008 hasta el 31 de enero del 2011 y del 06 de abril al 13 de junio del 2013 periodo en el cual se desempeñó como auxiliar de en enfermería de la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Debido a lo anteriormente mencionado y teniendo en cuenta que la conciliación judicial se realizó solo sobre el periodo de tiempo comprendido entre el 1° de agosto del 2011 al 5 de abril del 2013 y los honorarios adeudados del mes de marzo y 5 días del mes de abril del 2013, el objeto de la Litis en esta instancia se centra en el reconocimiento de la relación laboral de los periodos que no fueron objeto de conciliación, es decir, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo del 2008 al 31 de enero del 2011 y del 06 de abril al 13 de junio del 2013, y para esto dentro del plenario militan las siguientes pruebas: • Certificación suscrita por la representante legal de la cooperativa de trabajo asociado especializado en servicios asistenciales en el cual hace constar que la señora Milena Otero Sierra identificada con la C.C. 64.576.075 de Sincelejo estuvo vinculado como trabajador asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios Asistenciales –COOTRASOPAL CTA- Mediante convenio de asociación, prestando sus servicios al tercero HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO desempeñando el cargo de Auxiliar de enfermería desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 31 de enero de 2011. • Certificación suscrita por la representante legal de KONEKTA TEMPORAL LTDA en el cual hace constar que la señora Milena Otero Sierra identificada con la C.C. 64.576.075 de Sincelejo estuvo vinculado laboró en dicha empresa, prestando sus servicios al tercero HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO desempeñando el cargo de Auxiliar de enfermería desde el 6 de abril de 2013 al 12 de junio de 2013. • Testimonio rendido por la señora Tedis Munive Orozco, quien da cuenta que la señora Milena Otero Sierra presto sus servicios durante ese periodo como auxiliar de enfermería en las instalaciones y a favor de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, quien indicó: Anotó, que para esa época la contratación de las auxiliares de enfermería, de los camilleros y de las personas de servicios generales era por la modalidad de cooperativa, donde había una tercerización, había una cooperativa que contrataba a los empleados y estos a su vez ejercían las labores en el área de urgencia y hospitalización, se cumplían horarios, se cumplía con las ordenes que daba la coordinación y se cumplían los turnos establecidos para cada mes.
Aclaró el testigo, que ella se encargaba del aseo de dicho hospital pero que lo realizaba en todas las áreas del mismo, que la zona de urgencias que es donde laboraba la demándate era un área visible en el hospital y que sabe que la demandante cumplía turnos porque a ella también e correspondía cumplir turnos ocasionalmente. Informó que trabajaban por un cuadro que les hacia su jefe inmediata quien le llevaba el control de esos horarios, de su cumplimiento de trabajo y de darle manejo a su trabajo en el área que le correspondía. El testigo indicó haber estado vinculado al Hospital demandado, a través de la cooperativa COOTRAMUCEL pero que los reunían con los empleados vinculados por la cooperativa COOTRASOPAL, que estas eran en sí, una sola.
Pues bien, acorde con la pauta marcada por la jurisprudencia, quien pretenda desmostar una relación laboral debe probar los elementos esenciales de la misma, esto es, la actividad personal, la remuneración la subordinación o dependencia, “… situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”40. Para el caso que nos atañe, debe tenerse en cuenta que si bien las funciones de auxiliar de enfermería tienen un carácter fundamental, esencial y permanente para toda entidad hospitalaria y en punto de la noción de contrato realidad, deben seguirse las pautas jurisprudenciales antes delineadas, estas deber ser acompasadas con las sub reglas propias de asuntos en donde se ventila el tema de la tercerización laboral.
Siendo así, en el presente asunto, las pruebas allegadas NO resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, toda vez que de las mismas no se puede inferir la forma de vinculación, con ello, si la entidad requería o no de personal ajeno a su planta de personal para cubrir sus funciones normales.
En efecto, del análisis de las pruebas relacionadas se concluye que ninguna de ellas acredita las fechas en que la señora Milena Otero Sierra estuvo como asociada, afiliada y/o contratada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios Asistenciales “COOTRASOPAL CTA” y KONEKTA TEMPORAL LTDA, prestando servicios como Auxiliar de Enfermería (V.gr. contratos de trabajo o certificaciones).
Tampoco se allegan los contratos que, se afirma, fueron celebrados por la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, con las aludidas cooperativas; lo que impide verificar si la E.S.E. demandada en el periodo de interés de la demandante, acudió a la figura de la intermediación laboral para proveer las necesidades de personal asistencial en su planta de cargos; si dentro de los servicios contratados (suministro de personal), se encontraba el servicio prestado por la señora Milena Otero Sierra y si este fue puesto a disposición del ente hospitalario.
En ese punto, se señala, tal como lo precisó el A-quo, que los contratos celebrados por las entidades públicas deben constar por escrito a términos de la Ley 80 de 199341, como requisito para su perfeccionamiento, de modo que la prueba de este no puede ser reemplazada con testimonios o con otra prueba diferente al mismo documento contractual.
De igual forma, no existe prueba alguna en relación con la vinculación contractual del demandante mediante OPS, otras cooperativas de trabajo asociado u otros vínculos contractuales con la ESE demandada. Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal considera, que no debe reconocerse la referida relación laboral a favor del actor y por 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Expediente: 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015), Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez, Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y COPSALUSINÚ SAS. 41 “ARTÍCULO 39.- De la Forma del Contrato Estatal.
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. /…/” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia ende, el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones derivadas del alegado vínculo contractual. Resaltando que es claro, que la carga de probar los hechos demandados, la tenía la parte actora y no la utilizó, por tanto, deberá correr con las consecuencias del incumplimiento de esa carga.
Así se desprende de lo dispuesto en el art. 167 del C. G. del P., de la siguiente manera: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, apreciación que en similares circunstancias ha sido expuesta por el Honorable Consejo de Estado al señalar: “Pretende demostrar el demandante que la naturaleza de la relación existente entre él y la cooperativa de trabajo asociado del cual, presuntamente fue cooperado o asociado, no se fundó en una verdadera relación cooperativa, sino que dicho medio fue utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, llevando a cabo la prestación de sus servicios como médico general en favor de la referida empresa social del Estado.
De acuerdo con las pruebas documentales relacionadas en precedencia, observa la Sala que no es posible establecer la existencia de los convenios de asociación que dice haber celebrado el demandante con una cooperativa de trabajo asociado y a través del cual, se pretendía encubrir una verdadera relación de carácter laboral, toda vez que, lo allegado al plenario son las sentencia proferidas por parte de la jurisdicción ordinaria laboral que definieron la controversia reclamatoria del actor tendiente a la declaratoria de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron denegadas por haber operado el fenómeno extintivo de la prescripción trienal.
De otra parte, se tiene que las Cooperativas de Trabajo Asociado estaban habilitadas legalmente42 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, de tal manera que, se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.
Pues bien, en ese sentido, el primer supuesto llamado a ser probado para el demandante, es la calidad de afiliado a las Cooperativas de Trabajo Asociado, para lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 200643, debió suscribir con el ente cooperativo un Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, prueba documental ausente en el proceso, como quiera que no obra respecto de alguna organización cooperativa los aludidos contratos celebrados por el demandante y con los cuales, se acreditaría su condición de cooperado.
Sin embargo, llama la atención de la Sala, el hecho que la parte recurrente manifieste en su escrito de alzada que «con las evidencias recogidas en la foliatura se desvirtuó la validez de los convenios cooperativos aportados en el expediente, pues resulta evidente que se presentó una continuada y permanente subordinación de la entidad demandada para con mi prohijado…», cuando lo observado es la carencia total de pruebas y en particular, de carácter documental que acrediten por lo menos, la existencia de los convenios cooperativos suscritos por el actor y la cooperativa de trabajo asociado. 42 Ver artículo 5 y parágrafo del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006. 43 por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Aunado a ello, si bien el demandante solicitó la práctica de pruebas documentales, testimoniales y de inspección judicial, de las cuales, según auto de pruebas que reposa a folio 144 del expediente, solo fueron decretadas las documentales a solicitar y las testimoniales, lo cierto es que, la apoderada judicial de la parte accionante desistió de la práctica de las pruebas documentales que habían sido ordenadas, siendo admitido el desistimiento solicitado mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2014, de tal suerte que, las únicas pruebas documentales incorporadas al plenario fueron las sentencias proferidas por los órganos de la jurisdicción ordinario laboral y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, de las cuales, no resulta dable determinar la existencia de la relación jurídica que alega sostuvo el actor con el ente cooperativo de trabajo asociado y del cual, pretende derivar la configuración de una relación laboral.
Así las cosas, se tiene que conforme los designios del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil- legislación vigente para la época de los hechos- los supuestos de hechos alegados por el actor en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza sobre el supuesto fáctico alegado, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatorio que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir la confirmación de la providencia recurrida”.
Decantado lo anterior, la Sala no puede desconocer que si bien no se demostró el vinculo contractual existente entre las cooperativas de trabajo asociado y el HUS, que lograran demostrar la solemnidad propia de un contrato de prestación de servicios que tuviere encubierta una verdadera relación laboral, no puede echarse de menos que el testimonio de la señora Tedis Munive depone de los elementos propios de una relación laboral existente entre la señora MILENA OTERO SIERRA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, lo que en principio podría considerarse una relación de facto o de hecho entre la demandante y el HUS, no obstante, eso no hizo parte de las pretensiones de la demanda y mucho menos de su concepto de violación, razón por la cual reconocer dicha figura jurídica acarrearía el desconocimiento del principio de congruencia propio de esta jurisdicción. Tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado44 a saber: “Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.” Así pues, es claro que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda, constituye el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. 44 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA sentencia de 22 de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 63001-23-31-000-2010- 00110-01(19136) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia (…) En atención al carácter de “justicia o jurisdicción rogada” que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en una acción el control de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial.
Así pues, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, ni tampoco el juez puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración, pues en este evento el marco de la litis y su eventual estudio no conllevarían que se hagan las declaraciones pretendidas.
(…) El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio. En ese orden de ideas, no es pertinente realizar otro análisis frente a las pretensiones de la demanda, más que las esbozadas en la misma y lo determinado en el concepto de violación, estando estas encaminadas a la declaratoria de la existencia de un contrato realidad y no a que se declare una relación de facto en atención a la configuración de los elementos propios de un empleado de hecho, razón por la cual en aplicación del principio universal de orden probatorio que señala, que las partes deben demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que ellas persiguen, al no hacerlo o hacerlo de manera desprendida, la consecuencia es que se produzca una decisión adversa a sus pretensiones, como ocurre en este caso, en donde se impone la confirmación de la providencia venida en alzada. 5.
Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas esta instancia, liquídese por el A Quo.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 002-2014-00010-01 Milena Otero Sierra vs Hospital Universitario de Sincelejo Sentencia Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS