SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-002-2017-00369-01 Demandante: Zomaira Inés Vergara Suárez Demandado: Municipio de Corozal Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Elementos del Contrato / Subordinación / Confirma 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 04 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda. La señora Zomaira Inés Vergara Suárez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el Municipio de Corozal - Sucre, en la que pretende la nulidad del acto administrativo de fecha de recibido 7 de Junio de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y efectos pensionales que reclamó la demandante.

Que se declare la existencia del contrato de realidad que existió entre la demandante y el Municipio de Corozal – Sucre, quien desempeñó labores de ejecución de acciones colectivas de salud pública de la secretaria de salud de ese municipio, desde el 1° de marzo al 25 de agosto de 2013, del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2013, 23 de enero de 2014 al 23 de julio de 2014, 11 de septiembre al 11 de diciembre de 2014, 9 de marzo de 2015 al 9 de junio de 2015, mediante contratos de prestación de servicios. 1 Archivo Agregar Memorial(.pdf), cargado en SAMAI.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a pagar a la entidad demandada a favor del demandante las siguientes prestaciones sociales: ● Cesantías ● Intereses a las cesantías ● Prima de Servicios ● Prima de Navidad ● Vacaciones ● Bonificación por servicios prestados ● Dotación de calzado ● Vestido de Labor ● Sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de reparto en un día injustificado en el pago de las Cesantías. ● Los aportes a la seguridad social en salud y pensión ● Pago de aportes a riesgos laborales Que las condenas anteriormente referenciadas sean discriminadas y liquidadas, es decir que las condenas no sean en abstracto, con el objetivo de que se garantice el derecho a la administración de justicia, al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva. 2.2 Hechos Relevantes2.

Indica que, la señora Zomaira Inés Vergara Suárez, fungió como trabajadora en las labores de ejecución de acciones colectivas de salud pública de las Secretaria de Salud del Municipio de Corozal –Sucre desde el 1° de marzo al 25 de agosto de 2013, del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2013, 23 de enero de 2014 al 23 de julio de 2014, 11 de septiembre al 11 de diciembre de 2014, 9 de marzo de 2015 al 9 de junio de 2015, mediante contratos de prestación de servicios.

Afirma que, el último salario devengado por la señora Zomaira Inés Vergara Suárez, fue la suma de Un Millón Cuatrocientos Mil Pesos ($1.400.000). Indica que, el horario de trabajo de la señora demandante comprendía entre las 8:00 AM a 12 M y de 2:00 PM a 6:00 PM de lunes a viernes. Asimismo, manifiesta que la vinculación laboral que existió entre la señora Zomaira Inés Vergara Suárez y el Municipio de Corozal – Sucre, fue ocultada o simulada por el ente demandado, pues siempre apelaron a órdenes escritas de prestación de servicios desde el 1 de marzo de 2013 al 9 de junio de 2015.

Señala que, el día 10 de Mayo de 2017, la señora Zomaira Vergara, le solicito al Municipio de Corozal, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales como son: cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido de labor, sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de reparto en un día injustificado en el pago de las cesantías, los aportes a la seguridad social en salud y pensión, así como pago de aportes a riesgos laborales desde 1° de marzo al 25 de agosto de 2013, del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2013, 23 de enero de 2014 al 23 de julio de 2014, 11 de septiembre 2 Archivo _DEMANDA_.pdf(.pdf), cargado en SAMAI.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL al 11 de diciembre de 2014, 9 de marzo de 2015 al 9 de junio de 2015, mediante contratos de prestación de servicios. Sostiene que, a través de escrito de fecha de recibido 7 de Junio de 2017, el Municipio de Corozal da respuesta a la solicitud ejercida por la señora Zomaira Vergara, negando las pretensiones reclamadas, argumentando que el tipo de relación existente era meramente contractual, indicando con ello, que por no existir entre el Municipio de Corozal y los contratistas vinculados una relación laboral o vinculo legal y reglamentario, no puede existir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas.

Como normas violadas, se invocaron los artículos 1,2,4,13,25,28,48,53, y 122, 123,124, numeral 4,25,209,229,2269 (SIC), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política de Colombia, 17 de la Ley 6 de 1945, 2 de la Ley 244 de 1995, 83 del Decreto 1042 de 1978 y 7 del Derecho 1950 de 1993, 1,3,4,5,6,7,10,13,15-1, 17,22, 23, 128, 153-2 y 3, 156-b, 157, 160-2, 161-1, 2 y parágrafo, de la Ley 100 de 1993, 13 de la Ley 344 de 1996, y 1 de la Ley 50 de 1990, Artículos 1,5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968, Ley 80 de 1993 y el Decreto 1042 de 1978, Ley 1233 de 2008, (artículo 7), Decreto 4588 de 2006, Artículo 16 y 17, 23 el CS del T, y demás normas Concordantes.

En el concepto de violación, se indicó que, la vinculación de la señora Zomaira Vergara con el Municipio de Corozal – Sucre, se llevó a cabo entre el periodo comprendido entre el 1 de marzo del 2013 al 9 de junio de 2015. Señala que, la demandante prestó sus servicios de manera personal e ininterrumpida, cumplió con las funciones propias de un empleado, sujeto a las órdenes y horarios de trabajo que asignaba la entidad demandada, sin embargo la entidad demandada desconoció esa tales hechos negándole al demandante el derecho a las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, que fueron reclamados ante la entidad demandada, el día 10 de Mayo de 2017 mediante el cual se agota la vía gubernativa por parte de la actora.

Arguye que, en este caso no se puede predicar la condición de contratista, puesto que no reúnen los elementos del contrato de prestación de servicios, debido a que la demandante carecía de autonomía e independencia en el cumplimiento de la labor a la cual nunca se le ha fijado un término. Argumenta que la conducta del demandado es contraria al precepto del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia ya que desconoce la obligación a cargo de las autoridades para asegurar el cumplimiento de los derechos sociales, entre los cuales se encuentra el del trabajo.

Sostiene que, el régimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud es de carácter obligatorio, por lo tanto, el empleador tiene el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema, para lo cual se deben de pagar las cotizaciones con aportes de uno y otros tal como lo establece la Ley. NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Por último argumenta que, el artículo 23 del C S del T, estatuye los tres elementos básicos del Contrato de trabajo, como son: una labor encomendada, la subordinación y el salario pactado, siendo estos los elementos que se configuran en el caso concreto toda vez que la entidad demandada utilizó una figura instituida en el artículo 32 de la ley 801 de 1993, para evadir el pago del cumplimiento de las prestaciones sociales, cesantías y demás acreencias laborales a que se hacen acreedores los trabajadores vinculados en una relación reglamentaria desempeñada por la demandante. 2.3.

Contestación de la demanda3. El Municipio de Corozal, se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por carecer de fundamentos jurídicos que les permita ser procedentes. Señala que, es claro para el municipio y el presente proceso que la demandante estuvo vinculada a la entidad por medio de contratos de prestación de servicios, que en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no generan ningún vínculo laboral puesto que esta figura se emplea cuando se necesitan servicios que no se encuentran establecidos en la planta de personal, de allí que sea perfectamente válido que su vinculación se diera mediante la figura anteriormente mencionada, mas no de la forma que pretende hacer valer el apoderado de la demandante, lo cual impide de forma clara por parte del juzgado, reconocer las prestaciones sociales solicitadas por la actora, puesto que este tipo de contrato no genera derechos prestacionales.

Aduce que, en la cláusula octava de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el municipio, se deja claro que la contratista no se considera empleada o trabajadora del contratante sino CONTRATISTA INDEPENDIENTE y no tendrá derecho a reclamar prestaciones laborales al municipio y sus derechos se limitarán de acuerdo con la naturaleza del contrato, no teniendo en consecuencia derecho al reconocimiento y pago de prestación social alguna, situación que fue aceptada por la señora Zomaira Vergara al momento de firmar el contrato.

Indica que, en relación a los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2013 a 25 de agost0 de 2013, del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2013 ha operado el fenómeno de la prescripción, puesto que lo pretendido por la actora es el reconocimiento de un contrato de carácter laboral; lo cual implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador puesto que se perdió la oportunidad para reclamar; pues la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte del trabajador.

Por tanto, solo se podría discutir sobre este asunto, en relación con los periodos que van desde el 23 de enero al 23 de julio de 2014, del 11 de septiembre al 11 de diciembre de 2014 y del 9 de marzo de 2015 al 9 de junio de 2015. Propone las excepciones de: i) inexistencia de la obligación, ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción. 3 Páginas 1-7 del archivo 07COntestacionDemanda.pdf del Expediente Digital.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL 2.4. Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 04 de agosto de 2021, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de 01 de junio de 2017, recibido el 07 de junio de 2017, suscrito por el Alcalde Municipal de Corozal, por medio del cual, el Municipio de Corozal-Sucre, se negó a reconocer la existencia de una relación laboral entre las partes de este proceso, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que existió una relación laboral respecto de los contratos de prestación de servicios celebrado por la señora ZOMARA INÉS VERGARA SUAREZ, identificada con CC No 22.867.302 y el MUNICIPIO DE COROZAL-SUCRE, en los siguientes extremos temporales: • Desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 25 de agosto de 2013. • Del 16 de octubre de 2013 hasta el 16 noviembre de 2013. • Del 23 de enero de 2014 hasta el 23 de julio de 2014. • Del 11 de septiembre de 2014 hasta 11 de diciembre de 2014. • Del 09 de marzo de 2015 hasta el 9 de junio de 2015 TERCERO: DECLÁRASE que los tiempos identificados en precedencia, se deben computar para efectos pensionales, sin tener en cuenta los tiempos de servicio que aparecieren como dobles, sino entendiéndolos como un solo lapso de tiempo, según lo dicho en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la reclamación sobre los derechos prestacionales causados a favor de la demandante durante la vigencia de la relación laboral que tuvo con la entidad demandada, en virtud de los contratos de prestación de servicios, celebrados en tiempo comprendido: • Del 01 de marzo de 2013 a 25 de agosto de 2013 • Del 16 de octubre de 2013 a 16 de noviembre de 2013 Salvo en lo concerniente a los aportes a pensión, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDÉNASE al MUNICIPIO DE COROZAL a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor de la demandante, la suma de dinero equivalente a todas las prestaciones sociales, que se causan a su favor en los siguientes extremos temporales: • Del 23 de enero de 2014 hasta el 23 de julio de 2014. • Del 11 de septiembre de 2014 hasta 11 de diciembre de 2014. • Del 09 de marzo de 2015 hasta el 9 de junio de 2015. 4 Archivo Sentencia(.pdf), cargado en SAMAI.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Sin tener en cuenta los tiempos de servicio que aparecieren como dobles, sino entendiéndolos como un solo lapso de tiempo. Así mismo, como el tiempo laborado por la demandante en el período señalado en el numeral primero de la parte resolutiva de esta sentencia, se debe computar para efectos pensionales, CONDÉNASE a la entidad demandada, a pagar los valores de las cotizaciones o aportes al fondo pensional que haya elegido el demandante, causados dentro del periodo aludido.

Si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada, se liquidarán teniendo en cuenta el valor pactado en los respectivos contratos y se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS en un 5% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, según lo dicho en la parte motiva.

SÉPTIMO: El MUNICIPIO DE COROZAL, DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: En firme este fallo, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI y para su cumplimiento. Como fundamento de su decisión sostuvo que, conforme al material probatorio aportado y a los testimonios escuchados se puede evidenciar que existió una relación laboral entre la señora Zomaira Inés Vergara Suárez y el Municipio de Corozal.

Desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL los elementos de la relación laboral en el sub examine; esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva; especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, se concluye que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Con respecto a la prescripción sostiene que, se demostró que respecto a los contratos No. 70215-035-00-2013 de 01 de marzo de 2013 y No. 70215-120-00-2013 de 16 de octubre de 2013, se configuró la figura de la prescripción. 2.5 Recurso de apelación5. El Municipio de Corozal – Sucre, en término, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 04 de agosto de 2021, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitando se revoque debido a que las funciones cumplidas por la demandante, puesto que la misma nunca cumplió horario de trabajo y jamás estuvo bajo la subordinación y dependencia del alcalde ni de persona alguna, pues, actuó de conformidad con el objeto y las obligaciones derivadas del contrato porque este se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993, por tanto su retribución vienen a ser honorarios y no salarios.

Sostiene que, en la cláusula octava de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio y la demandante, se deja claro que el contratista no se considera empleado o trabajador del contratante sino CONTRATISTA INDEPENDIENTE y no tendrá derecho a reclamar prestación laboral alguna al Municipio y sus derechos se limitaran de acuerdo con la naturaleza del contrato, no teniendo en consecuencia derecho al reconocimiento y pago de prestación alguna, situación aceptada por el demandante al momento de la firma del contrato.

Lo anterior se fundamenta también en el hecho de que el demandante nunca cumplió horario y jamás estuvo bajo la subordinación y dependencia del alcalde ni de persona alguna, pues, actuó de conformidad con el objeto y las obligaciones derivadas del contrato. 2.6. Actuación procesal. La demanda fue presentada el 13 de diciembre del 20176, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida por auto del 14 de diciembre de 20177.

El 22 de marzo de 2018 la entidad demandada contestó la demanda8. El 29 de mayo de 2019 se realizó audiencia inicial9. El 06 de febrero de 2020 se realizó audiencia de pruebas10. El 04 de agosto de 2021 se profirió sentencia11, la cual es notificada el 05 de agosto de 202112; el 12 de agosto de 2021 fue propuesto recurso de 5 Archivo Agregar Memorial(.pdf), cargado en SAMAI. 6 Pág. 1 del archivo 02ActaReparto.pdf del Expediente Digital. 7 Pág. 3 del archivo 03AdmiteDemanda.pdf del Expediente Digital. 8 Pág. 1-7 del archivo 07COntestacionDemanda.pdf del Expediente Digital. 9 Pág. 1-8 del archivo 11ActaAudiencia.pdf del Expediente Digital. 10 Pág. 1-12 del archivo 15ActaAudienciaPruebas.pdf del Expediente Digital. 11 Archivo Sentencia (.pdf), cargado en SAMAI. 12 Pág. 1-8 del archivo 17Notificaciones.pdf del Expediente Digital.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL apelación por la entidad demandada13, siendo concedido por auto del 23 de agosto de 202114. El asunto fue repartido ante el Tribunal el 14 de diciembre de 202115; el 27 de septiembre de 201916 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; a lo que, la parte demandante como la parte demandada guardaron silencio; y el Ministerio Público no emitió concepto. 3.

CONSIDERACIONES 3.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala que, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, ¿entre el municipio de Corozal y la actora ZOMAIRA INÉS VERGARA SUÁREZ existió una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, que dieran lugar al reconocimiento y pago de prestaciones laborales? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad.

La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, iv) caso concreto.

3.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”17. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en 13 Archivo Agregar Memorial (.pdf), cargado en SAMAI. 14 Pág. 1 del archivo 19AutoDecideApelacionORecursos.pdf del Expediente Digital. 15 Pág. 1 del archivo 002ActaReparto.pdf del Expediente Digital. 16 Archivo AutoAdmiteRecurso (.pdf), cargado en SAMAI. 17 Sentencia C-154-1997.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”18, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 202119, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la 18 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31- 000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 19 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.

Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202120, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar. 20 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL “149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

(…)”.

3.4. LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA TESIS DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE. La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”21 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.

En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.

Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción, pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades22, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.

Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto 21 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013. Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 22 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.

Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales.

Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado23, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.

La Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó como sub regla que el termino de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que, en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.

Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL (…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202124, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.

“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse 24 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse. (…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. (…)” 3.5.

El caso concreto. La actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral con el Municipio de Corozal, durante los tiempos en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como “Apoyo a la gestión en labores de ejecución de acciones colectivas de salud pública de la secretaria de salud”.

Ahora bien, la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 04 de agosto de 2021, solicitando se revoque, ya que considera que el contrato de prestación de servicios suscrito con la parte demandante, es de aquellos que se regulan por Ley 80 de 1993, por lo que su retribución vienen a ser honorarios y no salarios; y que en la cláusula octava de los contratos de prestación de servicios suscritos, se deja claro que la contratista no se considera empleado o trabajador del contratante sino CONTRATISTA INDEPENDIENTE y no tendrá derecho a reclamar prestación laboral alguna al Municipio y sus derechos se limitaran de acuerdo con la naturaleza del contrato, no teniendo en consecuencia derecho al reconocimiento y pago de prestación alguna, situación aceptada por el demandante al momento de la firma del contrato.

Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna, se encuentra acreditado que: La señora Zomaira Inés Vergara Suárez, estuvo vinculado al Municipio de Corozal como “Apoyo a la gestión” por varios períodos de tiempo, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Duración Objeto Valor Tiempo entre contratos Contrato No. 70215- 035-00- 2013 Seis (6) meses y veinticinco (25) días, contados desde el 1 de marzo de 2013 al 25 de septiembre de 2013.

El Contratista se compromete para con el Municipio por sus propios medios y con plena autonomía a PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA EJECUCION DE ACCIONES COLECTIVAS DEL PLAN OPERATIVO ANUAL 2013 EN EL PROYECTO DE TUBERCULOSIS - LEPRA Y $9.566.666 -0- NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL APOYO A LA GESTION EN SALUD PUBLICA.

Contrato No. 70215- 120-00- 2013 Un (01) mes, desde el 16 de octubre de 2013 hasta el 16 de noviembre de 2013. El Contratista se compromete para con el Municipio por sus propios medios y con plena autonomía a PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA EJECUCION DE ACCIONES COLECTIVAS DEL PLAN OPERATIVO ANUAL 2013 EN EL PROYECTO DE TUBERCULOSIS - LEPRA Y APOYO A LA GESTION EN SALUD PUBLICA. $1.400.000 13 días hábiles Contrato No. 70215- PSP-021- 00- 2014 6 meses, desde el 23 de enero de 2014 al 23 de julio de 2014.

Prestación de servicios profesionales para apoyar el programa de salud púbica de vigilancia epidemiológica de la Secretaria de Salud del Municipio de Corozal-Sucre $8.400.000 2 meses y 8 días Contrato No. 70215- PSP-153- 00- 2014 3 meses, desde el 11 de septiembre de 2014 al 11 de diciembre de 2014. Prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones del proyecto salud sexual y reproductiva en el componente enfermedades de transmisión sexual y acciones contenidas en el proyecto de seguridad alimentaria y nutricional contenidas en el plan operativo anual transitorio 2014. $4.200.000 1 mes y 18 días Contrato No. 70215- PSP056- 00-2015 3 meses, desde el 9 de marzo de 2015 al 9 de junio de 2015.

Prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones del proyecto salud sexual y reproductiva en el componente enfermedades de transmisión sexual y acciones contenidas en el proyecto de seguridad alimentaria y nutricional contenidas en el plan operativo anual transitorio 2015 $4.200.000 2 meses 28 días.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Ahora bien, para el caso del tiempo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, la señora ZOMAIRA INES VERGARA SUÁREZ, prestó personalmente sus servicios atendiendo el objeto pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por esta y el municipio de Corozal – Sucre.

Asimismo, se encuentra probado que, durante la prestación de sus servicios, la accionante recibió una contraprestación económica, según se desprende de los contratos antes relacionados; aunado a que no se alega ausencia de pago de tales contratos por parte del ente demandado, por lo que se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos son: i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto a requerimientos que se asimilan a una relación laboral.

Frente a lo particular, se considera pertinente traer a colación lo manifestado por las testigos allegadas al proceso (señora LINA PATRICIA GÓMEZ MERCADO, el señor HEDER DE JESÚS VILORIA GIL y la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA CUETO), quienes indican que la accionante estuvo ejerciendo labores de Apoyo a la gestión en la alcaldía del Municipio de Corozal – Sucre, y que además de lo anterior también recibía órdenes por parte de la Dra. Elizabeth Cañas, quien fungía como Secretaria de Salud, así: Lo expresado por la señora LINA PATRICIA GÓMEZ MERCADO: “(…) Contestó: inicialmente yo entre primero que Zomaira, nos conocimos en la Secretaria de salud ella entró en marzo de 2013, ella entró haciendo actividades en salud pública yo era auxiliar de la parte de salud pública, entre eso ella también se desempeñó como coordinadora en Salud Publica, donde pues recibía órdenes de la doctora Elizabeth que era todo lo que tenía que hacer en el día y todo lo que estipulaba la contratación pues que era más quedo asistir a todos los eventos inmuno prevenibles y todo lo relacionado con salud pública, en todas las UPG que operan en el municipio de Corozal y disponibilidad pues tenía que estar disponible prácticamente las 24 horas, aunque también nosotras cumplíamos horario en ese momento, estando ella ahí trabajando, pues ella cumplía los horarios, ya yo lo dije lo reitero nuevamente rendía las ordenes que le daba la doctora en ese tiempo estaba la doctora Elizabeth Caña, que la Secretaria de salud, hacia revisiones de todo pues lo que nosotros le presentábamos los informes que tenía primero que pasar por manos de ella pues así para hacer los pagos.

(…) Preguntado. Como sabe que ella rendía horario y que horario rendía ella. Contestó: Porque yo también rendía horario y llegábamos a la misma hora, pues que ella nos decía a nosotros que teníamos que cumplir horario que la entrada era las 8:00 y salíamos a las 12:00, volvíamos a las 2.00 y salíamos a las 6:00, y cuando no lo hacíamos verbalmente nos regañaban.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL (…) Preguntando: señora Lina Manifiéstele al Despacho si usted tiene conocimiento si la señora Zomaira Inés Vergara Suarez solicitó alguna vez algún permiso. Contestó. Si tenía que solicitarlo. Preguntado: A quien se lo hacía y como lo hacía: Contestó. Se lo hacía o pedía a la Dra. Elizabeth Caña Mercado, que era la jefa directa o la jefe que le seguía a ella lo tenía que hacer o por escrito o verbal.

Lo expresado por el señor HEDER DE JESÚS VILORIA GIL: “(…) Preguntando: Ella cada cuanto iba a la alcaldía a prestar el servicio de coordinación. Responde: Todos los días de lunes a viernes, de 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y de 2:00 a 6:00 de la tarde. Preguntando: Díganos la señora Que elementos utilizaba para prestar el servicio de coordinación. Responde: Lo que el municipio le adoptara en el momento, la adecuación que presentaba el Municipio por realizar sus actividades.

Preguntando: Que le daba el Municipio para prestar esa actividad. Responde: Computador afiches vallas publicitarias, publicidad, pautas en la radio y lo que mandaba el Departamento, Secretaría de Salud Departamental a encargar a ella los programas que ella manejaba. Preguntando: Ella recibió instrucciones de alguien vinculado al Municipio de Corozal para prestar su coordinación. Responde: Si recibió instrucción de la Secretaría de Salud, la Dra. Elizabeth cañas, ella era la encargada, como era la Coordinadora de Salud Pública, ella le reportaba a la Dra. Elizabeth Cañas, todos los eventos, todo lo que pasara con el Municipio.

(…)” Lo expresado por la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA CUETO: “(…) Preguntando: Háganos un relato claro, conciso, preciso y detallado de los hechos qu ele consten de Zomaira Inés en el Municipio de Corozal. Responde: (…)Cuando ella entró, entró manejando un programa de lepra, después cuando a ella se le terminó ese contrato, como en el 2014, ella pasó a ser la Coordinadora de vigilancia en Salud Publica, manejaba el SIVIGILA que es donde se reportan todos los casos sospechosos y positivos de los eventos que se presentan en el Municipio en las diferentes IPS incluyendo el hospital y las clínicas que están presentes en el Municipio, ella manejaba esa parte y pues era de bastante responsabilidad ese cargo que ella tenía, porque ella tenía que cumplir su horario de lunes a viernes con horario de oficina de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 de la tarde y tenía que estar disponible los fines de semana y los festivos, porque en el SIVIGILA lo reportan por semana epidemiológica, entonces eso toda la semana llega, así sea el sábado lo reportan, si hay un caso sospechoso, ella se tenía que dirigir hacia la IPS que reportara el caso y hacer el respectivo seguimiento y muchas veces tenía que realizar visitas de campo, más que todo con el dengue, el chikunguña, el sika, le tocó bien duro cuando eso.

(…) Preguntando: Ella con que elementos utilizaba, quien le daba los elementos o ella tenía sus elementos, sus implementos de trabajo eran propios. Responde: Al principio, pero no mucho tiempo, ella porque la Secretaría de Salud no contaba con equipos de cómputo, pero no fue mucho tiempo, como 2 meses, por ahí, llevaba su portátil y ya después la Secretaría de Salud compró sus equipos de cómputo y todo de lo prestaba la Secretaría de Salud.

Había un computador solamente para manejar el SIVIGILA únicamente, con clave y contraseña y eso solamente lo sabía ella, lo manejaba ella, nadie más NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL tenía ingreso a ese computador. Preguntando: Esa área que ella trabajaba recibió capacitación por el Municipio para manejarla.

Responde: El Municipio, lo daban pero a través de la Secretaría Departamental. Porque la Secretaría de acá del Departamento iba la persona encargada a capacitarlas a ellas allá, pero notificaba al Municipio, claro está, primero se lo notificaban al Municipio. A guisa de lo anterior, si bien es cierto, los testimonios antes transcritos coinciden con las pruebas documentales aportadas, tales como los contratos de prestación de servicios reseñados anteriormente, en el sentido de indicar la prestación personal del servicio por parte de la accionante y a favor del Municipio de Corozal, no permiten corroborar que las actividades desarrolladas por la señora ZOMARA INÉS VERGARA, se realizaran bajo subordinación, ya que, no demuestran la existencia de órdenes, llamados de atención, control disciplinario o exigencias que permitan deducir la ausencia de autonomía por parte de la contratista.

Así las cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que describen las testigos, en principio no desborda el nivel de coordinación que debe existir en una relación contractual, por lo que no puede predicarse que se trató de una relación subordinada; en igual sentido, tampoco permite evidenciar la existencia de personas de la planta de personal de la alcaldía municipal desarrollando las mismas actividades y/o funciones.

Echa de menos la Sala pruebas que, lleven con nivel de certeza a concluir sobre los servicios prestados por la accionante una carencia de autonomía, tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado, al señalar a través de su jurisprudencia que25: “En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, importa señalar que se debe restringir o se exceptúan aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, caso en el cual no se desdibuja dicha relación contractual.

Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación 25 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00073-01(3602-15). Actor: MILAGRO RUEDA LÓPEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

A lo anterior, debe agregarse que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit », dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que de manera primordial entraña la comprobación de la existencia de una relación laboral.

Frente al particular, la Sección Segunda26 de esta Corporación reiteró (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.” Realizando una lectura integral de la prueba testimonial, las documentales y la jurisprudencia que regula el tema, este Tribunal no encontró probado el elemento subordinación en el presente caso, ya que, los testimonios no ofrecen elementos contundentes sobre las circunstancias de modo en que se desarrolló la vinculación y la ejecución de las tareas asignadas para llegar a esa conclusión, por el contrario, en algunos de sus apartes indican por ejemplo que, la accionante no contaba o no le fueron suministrados elementos para la prestación del servicio, como uniformes o escarapelas e inicialmente realizó la labor con herramientas de trabajo propias.

Por otro lado, el objeto de los contratos, a saber: 1) prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones colectivas del plan operativo anual 2013 en el proyecto de tuberculosis - lepra y apoyo a la gestión en salud pública; 2) Prestación de servicios profesionales para apoyar el programa de salud púbica de vigilancia epidemiológica de la 26 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Secretaria de Salud del Municipio de Corozal-Sucre y 3) Prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones del proyecto salud sexual y reproductiva en el componente enfermedades de transmisión sexual y acciones contenidas en el proyecto de seguridad alimentaria y nutricional contenidas en el plan operativo anual transitorio 2014., indican que se trataban de labores de apoyo, así mismo las obligaciones no obedecen a actividades profesionales, tampoco de conocimientos especializados, lo cual ubica las tareas a desarrollar según los objetos contractuales, en la definición de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y tal como lo indica la jurisprudencia transcrita en las consideraciones, aquellos implican el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, que son precisamente las desarrolladas por la actora, que se pueden celebrar por la administración cuando carezca de personal en su planta; sin que se pueda presumir que las mismas debían desarrollarse bajo subordinación, ya que, la parte demandante tiene la carga de la prueba en los casos en que se pretende la declaratoria de existencia de un contrato realidad, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado, a través de su jurisprudencia, al manifestar que27: “En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia.

Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01086-01(0387-16).Actor: VICTORIA MARÍA CANO PRIETO. Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento28: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL En este mismo sentido, la sentencia de Unificación29 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales30”.(Subraya la Sala) De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 30 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202- 10).

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo31, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) Aquí se debe precisar, que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Ahora bien, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección32 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de 31 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. 32 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento33.” Teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, los testimonios y los contratos de prestación de servicios, pruebas que fueron aportadas para demostrar la existencia de un contrato realidad, se concluye que, no es posible establecer que, las actividades realizadas por la señora ZOMARA INES VERGARA SUAREZ, se realizaban por fuera del marco conceptual de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, o que la relación con la Secretaria estuvo enmarcada en una relación subordinada, ya que, de las afirmaciones realizadas por las testigos se observa un grado de coordinación, se indica que tan sólo se limitaba a dar unas directrices y luego las contratistas realizaban sus labores sin que se vislumbre mayor injerencia por parte de la entidad.

De esta manera se colige que las pruebas aportadas no son conducentes, ni contundentes para establecer con certeza que el vínculo existente entre la entidad territorial y la accionante, realmente obedecía a una relación laboral, tales como llamados de atención, o directrices que sobrepasen la coordinación que debe existir entre el contratista y el contratante, por lo que la Sala NO comparte lo argüido por el juez de primera instancia, por cuanto considera que, no se demostró la existencia de una relación subordinada; pues de lo manifestado por las testigos, no aportan un grado de convencimiento para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por la ausencia de autonomía en la prestación del servicio.

Si bien es cierto, de los objetos contractuales acordados, es decir 1) prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones colectivas del plan operativo anual 2013 en el proyecto de tuberculosis - lepra y apoyo a la gestión en salud pública; 2) Prestación de servicios profesionales para apoyar el programa de salud púbica de vigilancia epidemiológica de la Secretaria de Salud del Municipio de Corozal-Sucre y 3) Prestación de servicios profesionales para la ejecución de acciones del proyecto salud sexual y reproductiva en el componente enfermedades de transmisión sexual y acciones contenidas en el proyecto de seguridad alimentaria y nutricional contenidas en el plan operativo anual transitorio 2014, se pudiese plantear en principio que, se tratan de funciones propias de la administración que eventualmente podrían realizarse bajo subordinación, de las 33 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962.

NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL pruebas aportadas, no es posible corroborar que efectivamente cumplió dichas tareas o que las actividades que realizaba la accionante requerían su presencia constante, ya que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ejecutó el apoyo a la gestión en la Secretaría de Salud, se colige que no se trataba de una labor permanente, necesaria o fundamental de la Secretaría, dado que se enmarcan en funciones de apoyo, tal como lo ha considerado este tribunal en decisiones anteriores, tales como la sentencia de 21 de abril de 2021, M.P Dr. Andrés Medina Pineda, con radicado No. 7-2016-00244-01.

Conclusión: El Tribunal revocará la sentencia de primera instancia, por no se demostró que la relación contractual se desarrolló bajo el elemento de la subordinación continuada respecto del Municipio Corozal- Sucre. 4.1. Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 4.2.

Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 04 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS NRD, 70001-33-33-002-2017-00369-01 ZOMAIRA VERGARA vs. MUNICIPIO DE COROZAL CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY