70001333300520180028001 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00280-01 Demandante: ELECTRICARIBE S.A E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Procedencia: Juzgado 5° Administrativo del Circuito.

Tema: Sanción silencio administrativo positivo servicios públicos domiciliarios- notificación no debe incluirse dentro del termino de 15 días. 1. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de febrero del 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES

2.1. LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe - “Electricaribe”- S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que pretende la declaratoria de nulidad de la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD 20178000171345 de 27 de septiembre del 2017 y la Resolución SSPD- 20188000005485 del 31 de enero del 2018, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta en la Resolución SSPD 20178000171345 del 27 de septiembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas anteriormente1. 1 Pág. 15-17 del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 2 Como sustentó factico2 de sus pretensiones, la parte actora en su demanda en síntesis afirmó lo siguiente: El día 27 de marzo del 2015, la señora Olga Álvarez, presentó derecho de petición ante ELECTRICARIBE S.A., bajo el radicado RE4421201500310; la empresa ELECTRICARIBE S.A dio respuesta a dicho derecho de petición el día 09 de abril del 2015, respuesta con consecutivo 2802198.

ELECTRICARIBE S.A., hizo el envío de la citación personal al usuario el día 09 de abril del 2015, y se notificó dicha citación por medio de la empresa BSI con guía 2822074801221. Debido a la no comparecencia de la usuaria, la empresa realizo la notificación por aviso, la cual fue enviada el día 17 de abril del 2015 a través de la empresa BSI con guía 2834779901221.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, impuso sanción a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante la SSPD 20168200204915 de 16 de septiembre de 2016 y la Resolución SSPD-20178000010615 del 21 de marzo de 2017, por haber dado lugar a la configuración de silencio administrativo positivo incurrido. La superintendencia fundamenta su sanción, en el hecho de que, dentro del trámite de respuesta a un recurso de reposición presentado por un usuario, ELECTRICARIBE no envió el aviso o citación para notificación personal o lo envió aparentemente tarde.

Por lo tanto, se sancionó a ELECTRICARIBE por no enviar el aviso o no enviar la citación dentro del procedimiento de respuesta a un recurso, exigiendo aplicación a la ley 1437 de 2011, disposición que no es aplicable por haber sido modificada por el Decreto 19 de 2012 (norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios). Expresa que en las resoluciones atacadas se le negó el recurso de apelación a ELECTRICARIBE, y que dicha circunstancia vulnera el derecho de defensa, puesto que el recurso era procedente de conformidad al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma especial que debió aplicarse y no la Ley 489 de 1998.

Arguye que la superintendencia omitió lo criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. Como normas violadas, se indicaron las siguientes: artículos 113, 158 de la Ley 142 de 1994, 43 del Decreto 019 de 2012, y los artículos 50, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011. En el concepto de violación3, expresó que los actos administrativos demandados eran nulos porque: Se sancionó a la empresa “por falta de respuesta” con sustento en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, pero la indebida notificación por aviso extemporáneo no puede 2 Pág. 3-15 del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf, del expediente digitalizado. 3 Pág. 17-27 del archivo 01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 3 equipararse a la falta de respuesta. Puesto que el supuesto yerro cometido se dio en la notificación y no en la respuesta del recurso del usuario. Que, en el caso bajo estudio, ELECTRICARIBE cumplió con su obligación de contestar dentro del plazo legal, tal como lo indica la constancia de envió de la citación para notificación personal que fue insertada en el correo tan solo días después de haberse radicado la petición inicial.

Argumentó que, ELECTRICARIBE resultó sancionada por hechos nuevos y leyes completamente distintas a los enunciados en el pliego de cargo y en la resolución sancionatoria siempre que el cargo se formuló por no haber cumplido con los artículos 158 de la ley 142 de 1994, expresa que en la resolución sancionatoria se le sancionó por no haber enviado citación y en la Resolución confirmatoria se sancionó a ELECTRICARIBE porque el aviso supuestamente no cumplía con los requisitos de la ley postal respecto a lo cual no pudo ejercer su derecho de defensa, porque nunca se le había cuestionado por ello dentro de la actuación administrativa.

Es decir la sanción se confirma y se mantiene por hechos distintos a lo que se formuló el pliego de cargos y distinto al que se le sancionó primeramente. A su vez, expresa que, desconoció el debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, siempre que, el artículo mencionado anteriormente establece que “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación”; cuando el director Territorial Norte impuso la sanción contra ELECTRICARIBE actuaba en virtud de una delegación hecha por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que atendiendo lo anterior, advierte que “debió concederse el recurso de apelación, debido a que el artículo 113 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994 es norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios”, por tanto, “la negativa a la doble instancia deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula”.

Asimismo, indicó que, se vulneró el artículo 67 del CPACA, al no hacerse mención en el acto administrativo sancionatorio que contra el procedía el recurso de apelación, aduciendo que como en el acto administrativo la Superintendencia De Servicios Públicos no hizo mención al recurso de apelación, la notificación es invalida y por lo tanto las resoluciones son nulas.

Adujo que, la superintendencia sancionó sin tener en cuenta que los vicios en la publicidad de los actos administrativos no generan ni la inexistencia ni la invalidez de los mismos; señalando que los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo.

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2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS4, en término dio respuesta a la demanda, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones por considerar que no se encuentran ajustada a derecho y no existen razones reales para quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

En su defensa, la Superintendencia manifestó que formulaba la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, se originó en emitir una decisión que no fue debidamente notificada al usuario, configurándose un silencio administrativo positivo, vulnerando la empresa lo regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 68 y 69 de la Ley 1437 de 2001, cuyos efectos la entidad demandante no reconoció dentro del término de 72 horas siguientes a su ocurrencia. Manifestó que, ELECTRICARIBE al no brindar una respuesta al usuario sobre la inquietud elevada ante la empresa, incurre en una falta de atención al mismo, es decir, una omisión a sus deberes como parte del contrato de prestación de servicios públicos, en contravía de las normas que rigen sus actuaciones, habida cuenta que, no demuestra a la comunidad que sus actos enmarcan la diligencia debida, quebrantando aquella relación que se debe mantener entre la partes para un equilibrio de cargas.

Expresa que el Silencio Administrativo Positivo que se ha configurado, impacta de manera negativa en la sociedad, pues hace surgir el reproche y desaprobación de su fin, que no guarda coherencia con la que el Estado a través de las entidades territoriales ha procurado mantener, al entregarle la facultad de coadyuvar con la finalidad de promoción de la cobertura en todo el territorio nacional, de los servicios públicos domiciliarios, ello conlleva al desmejoramiento de la calidad de vida que le asiste a los usuarios, es decir, con el no trámite de la petición se afecta la buena marcha en la prestación del servicio.

De acuerdo a ello se tiene que el silencio administrativo positivo se configura por la falta de respuesta a la petición, queja o recurso interpuesto por el usuario ante el prestador de un servicio público domiciliario; ausencia de respuesta que puede derivarse de la omisión en responder la petición, queja o recurso, por la ausencia de una respuesta de fondo, es decir, respuestas vagas, evasivas, incompletas o que no se refieran específicamente a la petición del usuario; de lo anterior se deduce que las respuestas deben ser claras, concretas y precisas, aunque sean desfavorables al usuario.

Expresó que, bajo el entendido y teniendo en cuenta que dentro de la investigación por Silencio Administrativo Positivo se probó que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. no cumplió con lo señalado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el cual fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, que así mismo no obra prueba alguna que demuestre que reconoció los efectos del silencio dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, por lo que se hace acreedora a la sanción de multa. 4 Archivo 03 CONTESTACION SUPERSERVICIOS.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 5 indicó que, la irregularidad dentro del proceso de notificación no es un factor para reputar la inexistencia o invalidez del acto, pues cuando el respectivo acto se va a publicitar ya éste ha reunido los elementos y condiciones estructurales que determinan su existencia y su validez.

Con otras palabras, los vicios de notificación de los actos administrativos no surgen en el procedimiento para su producción o formación, sino en el procedimiento para su comunicación, pues por medio de ésta lo que se procura es que el acto administrativo que se trate produzca finalmente los efectos que se encontraba llamado a producir.

Enuncia que, si hubo congruencia entre el pliego de cargo y las resoluciones demandadas, puesto que en todas el cargo es la vulneración del art. 15B de la ley 142 de 1994, norma que debe interpretarse en concordancia con el art. 159 de la misma norma que remite al CPACA para el procedimiento de notificación, su no cumplimiento constituye una irregularidad que repercute en los efectos del acto, en el pliego de cargo se señala específicamente las normas presuntamente violadas "art. 158 de la ley 142 de 1994, art. 123 del Decreto 2150 de 1995 y art. 9 del Decreto 2223 de 1996" cargo que fue confirmado durante el trámite administrativo sancionatorio.

2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 28 de febrero del 2020, en la que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, porque encontró probados los cargos de nulidad formulados por la parte demandante. Expresa el A Quo que, según lo establecido por el H. Consejo de Estado para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: I) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo: y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal; y que de acuerdo al caso que no ocupa, la señora Olga Alvarez presentó petición respetuosa el 27 de marzo de 2015 por lo que ELECTRICARIBE contaba hasta el día 21 de abril de 2015 para resolver la petición, tal como lo hizo el día 9 de abril de 2015, esto es dentro del término legal. indica que, al verificar la actuación posterior a la expedición del acto administrativo, se tiene que el envió de la citación fue el 10 de abril de 2015, esto es dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto administrativo (art. 68 del CPACA), luego, al cabo de los 5 días de la fecha del envió (10 de abril de 2015) debía enviarse el aviso correspondiente con las especificaciones establecidas en el art. 69 del CPACA, de ahí que, el aviso debía enviarse al día sexto, es decir, debió enviarse el día 20 de abril de 2015, y se constata que fue enviado el 17 de abril de 2015, o sea, un día hábil antes, pretermitiendo el término legal para él envió y que por tanto la oportunidad legal para que ocurriera la notificación personal al usuario, y por tanto, no se cumplió el supuesto de hecho para que la Superintendencia de Servicios Públicos impusiera la sanción. 5 Pág. 19-28 del archivo 09 SENTENCIA – NOTIFICACIONES.pdf, dl expediente digitalizado.

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2.4. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada la providencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Fundamento su recurso, reiterando lo expuesto su demanda y señalando lo siguiente: Indicó que, el fallador de primera instancia cometió un error de interpretación de las normas, toda vez que el fundamento que utilizó la SSPD para la modulación de la sanción en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, que en su momento fue modificado por el artículo 208 de la ley 1753 de 2015, expresa que al artículo 208 fue declarado inexequible, mas no el art 81 de la ley 142 de 1994, norma que fue aplicada para imponer sanción. Argumenta esta parte recurrente que, con el fallo de primera instancia se vulnera el principio de justicia rogada, que los argumentos del fallo no son congruentes con la sustentación del demandante de los cargos o concepto de violación y que la justicia en materia contencioso administrativo en cuanto se refiere a las demandas contra los actos administrativos requiere la aplicación de justicia rogada según lo establecido en la ley 1437 del 2011.

Expresa finalmente que, no era procedente la condena en costas en atención a que no se acredita su causación y no fueron motivadas, no pueden trazarse sin valoración de los criterios objetivos, las agencias en derecho, el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo los criterios de los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, y que por lo tanto esta disposición no implica una condena automática u objetiva frente al vencido en el litigio.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el a quo en auto del 11 de noviembre del 2020. Se admite por el Tribunal en auto del 8 de noviembre de 2021. Mediante auto del 10 de diciembre del 2021 se ordenó posteriormente correr traslado para alegar por escrito, ambas partes rindieron alegatos de conclusión en los siguientes términos: La parte demandada7, en su escrito de cierre solicita tengan como argumentos para sustentar su posición, las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas en los actos administrativos demandados, contestación de la demanda, y complementa manifestando que el fallador comete un error de interpretación de las normas, toda vez que, el fundamento jurídico utilizado por la SSPD para la modulación de la sanción es el art. 81 de la ley 142 de 1994, que en su momento fue modificado por el 208 de la ley 1753 de 2015, fue este art. 208 el que fue declarado inexequible, no así el art. 81 de la ley 142 de 1994, la cual fue la aplicada para interponer la sanción; el proceso administrativo sancionatorio culmino con la ejecutoria de la resolución confirmatoria, todo lo que 6 Archivo 10 RECURSO DE APELACION.pdf, del expediente digitalizado. 7 Archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActua 14, cargado en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 7 ocurro con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la norma mencionada, por lo tanto, no estaba en trámite, y los efectos de dicha declaratoria no le eran aplicables, ya que la norma aún se encontraba vigente. Por otro lado si bien se menciona el Decreto 281 de 2017, no se aplicaron porque no había pruebas que le brindara elementos de juicio para aplicar los criterios de esta norma, por ello la sanción se impone solo en base a los criterios del art. 81 de la ley 142 de 1994, en la resolución confirmatoria se expresó “para la imposición de la sanción el despacho tendrá en cuenta el grado de impacto de la infracción es igual a uno; y que el tiempo de duración de la infracción ha superado los tres meses, termino plausible en el cual la prestadora debió acceder al reconocimiento del acto ficto. … la reincidencia”, norma que como se mencionó si se encuentra vigente al momento de la infracción. Se resalta que con el fallo se vulnera el principio de justicia rogada, los argumentos del fallo no son congruentes con la sustentación del demandante de los cargos o concepto de violación, la justicia en materia contenciosa administrativa en cuanto se refiere a las demandas contra actos administrativos, es una justicia rogada; la cuestión de la justicia rogada se encontraba presente en el anterior código contencioso administrativo decreto 01 de 1984 y se mantiene actualmente en la ley 1437 de 2011.

La parte demandante8, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Para el efecto, reitera lo expresado en la demanda; y expresa que la Superintendencia de Servicios Públicos decide sancionar y confirmar la multa impuesta, sin tener en cuenta que las mismas, resultan violatorias del derecho fundamental al debido proceso. Esto, por cuanto la Superintendencia sustenta su decisión de confirmar la sanción impuesta mediante la resolución sancionatoria, acudiendo a i) al art. 208 de la Ley 1753 de 2015 declarado inexequible por medio de la sentencia C-092 de 2018; ii) al parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994, declarado inexequible por medio de la misma sentencia; y iii) al Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, que no se encontraba vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción, de manera que su aplicación no tenía cabida en el trámite sancionatorio (los hechos materia de investigación ocurrieron en 2015).

Argumenta que, en el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, se acudió como elemento determinante en el criterio de graduación de la sanción, a la intervención sufrida por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. por parte de la Superintendencia demandada, actuación que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2016 como se dispuso a través de la resolución 20161000062785 por la Superintendencia demandada, acto administrativo que resulta posterior a la omisión que dio cabida a la sanción que se impuso en contra de la empresa demandante; enuncia entonces que, tal situación no es antecedente, ni concomitante, al hecho que se investigó como lo exige el art. 29 superior y que, por tanto, no era posible que se valorara tal intervención para efectuar la dosimetría de la sanción que se impuso a ELECTRICARIBE.

Se tiene entonces que los actos demandados tuvieron en cuenta disposiciones legales sobre las que operó una 8 Archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActua 11, cargado en SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 8 inconstitucionalidad sobreviniente (Ley 1753 de 2015), o que no existían al momento de la comisión de la falta (Decreto 281 de 2017), y que a su vez han resultado violatorias de los criterios de impacto de la infracción y reincidencia, configurándose de esa manera una vulneración al debido proceso de ELECTRICARIBE, por lo que procedía la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

El delegado del Ministerio Público9 no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO: 3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia

3.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Este Tribunal estima, luego de revisados los antecedentes, que el problema jurídico en el sub lite, estriba en determinar si, ¿ELECTRICARIBE está obligada a pagar o no, la sanción pecuniaria, impuesta por la Superintendencia de Servicio Público Domiciliarios, en los actos administrativos demandados por haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994? Para resolver lo anterior, tenemos el siguiente hilo temático:

3.2.1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. SU REGULACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LEY 142 DE 1994 El silencio administrativo como ficción legal creada por el legislador para entender que la administración ha proferido una decisión administrativa, surge como mecanismo de sanción a la administración morosa ante peticiones de contenido individual.

En ese orden, se considera que transcurrido cierto plazo legal, la ausencia de pronunciamiento se suple con una decisión ficta o presunta. Por consiguiente, el silencio administrativo se constituye en herramienta que propende garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un acto administrativo expreso.

En nuestra legislación, se ha contemplado que la decisión ficta, puede surgir en la fase de actuación administrativa (silencio sustancial) o en la fase de recursos (silencio procesal); entendiéndose por regla general que cuando no existe pronunciamiento de la entidad pública respecto a determinada petición concreta del administrado la decisión 9 Archivo 16_ALDESPACHO_FALLORAD5201800(.pdf) NroActua 1, cargado en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 9 de la entidad es negativa, o en fase de recursos, cuando estos no ha sido resuelto, se entenderá que el pronunciamiento de la administración frente al recurso es negativo10. Sobre estas consideraciones se debe señalar que la regla general del silencio administrativo es que la decisión ficta es negativa11.

De otra parte, partiendo de lo expresado en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, la figura del silencio administrativo positivo, aplica de manera excepcional y específica, esto es, solo en los casos expresamente determinados por el legislador, caso en donde se entenderá que el silencio de la administración genera una respuesta de carácter positiva o favorable al administrado, término que empezará a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

Una de esas situaciones expresas, en donde la respuesta ficta se asume como positiva, es la regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, ubicada en el capítulo de defensa de los usuarios en sede de la empresa y que determina la configuración del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos ante decisiones proferidas por las empresas de servicios públicos, extendida a las peticiones, quejas y recursos por virtud del artículo 123 del decreto 2150 de 1995.

“El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario” Preciso es mencionar, que la actuación en sede administrativa no solo es considerado una garantía de la administración, sino como mecanismo de protección a los intereses del 10 Al respecto, ver artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011. 11 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 10 administrado, razón por la que, no puede mirarse solo como el privilegio de la Administración, sino como verdaderos instrumentos de un Estado social de derecho, recentrados en la protección de los derechos de los administrados. Por tanto, La justificación de la actuación administrativa no se limita hoy en día al carácter de privilegio de la administración, sino como un medio de protección de los administrados que, a su vez, puede contribuir a la lucha contra la congestión jurisdiccional.

Sobre la procedencia, presentación y requisitos dispone la Ley 142 de 1994 lo siguiente: Sobre el plazo o término que tiene la empresa de servicios públicos para resolver de forma expresa una solicitud el citado, artículo 158 dispone: “ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-451-99, este artículo fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

Al INHIBIRSE de fallar sobre la demanda de inconstitucionalidad de este artículo, aclara la Corte (subrayas fuera del texto original): " Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente".

El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor Y acerca de la regulación de forma de dar publicidad a la decisión, esto es la notificación por tratarse de actos de contenido particular, dispone la regulación de servicios públicos:

ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 11 es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo.

El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARÁGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia". (Negrillas y subrayas fuera del texto). Véase entonces que, para que surja el silencio administrativo positivo, se requiere conforme la redacción del artículo 158 citado, que transcurran 15 días hábiles contados desde la presentación de la petición o recurso contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Caso en el cual, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios contará con 72 horas para emitir el acto que reconozca el silencio positivo, pues este opera ipso facto o de manera automática, sin que sea necesario la protocolización, pues no resulta en este tópico aplicable la regla del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, dada la existencia de norma especial.

En este punto, se podría argumentar que como quiera que se trata de la regulación de mecanismos de protección de los derechos de los ciudadanos en contra de las decisiones empresariales en materia de servicios públicos domiciliarios, no es suficiente con que la respuesta a la petición, queja o recurso sea simplemente expedido, se requiere y queda condicionada la eficacia de la misma y para efectos claros de inoponibilidad que sea debidamente comunicada al usuario – peticionario o recurrente, para que no surja la respuesta ficta positiva, comunicación que se surte, siguiendo los derroteros establecidos conforme la remisión realizada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1992 a las reglas del C. C. A., hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo12. 12 Como lo reconoce la sección cuarta del Consejo de Estado al tratar los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación 73001-23-33-000-2014-00219-01 [21805]. Demandante: BAVARIA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 12 No obstante, se hace necesario por su pertinencia para las resultas del presente análisis, exponer la tesis delimitada por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 3 de mayo de 201813, sobre la determinación del plazo para resolver con que cuenta la administración cuando se trata del silencio administrativo positivo en reclamaciones relativas al servicio público a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Providencia en la cual, se concluyó que el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, es para que la empresa prestadora dicte la respuesta correspondiente, pues con posterioridad debe surtirse el proceso de notificación, circunstancia (expedición), que aclara este despacho deberá ser probada por la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios14 Argumentó su postura el Consejo de Estado en los siguientes términos: “De los aspectos hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda a la superintendencia, a fin de que imponga las sanciones correspondientes, “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”. 4.2.

Del término 15 días para resolver las peticiones en materia de servicios públicos Ahora bien, uno de los aspectos centrales de la controversia, es si el término de 15 días que consagra la norma en comento para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, comprende o no que en dicho plazo se notifique la respuesta correspondiente, pues mientras la parte demandante sostiene que sí, la demandada y el juez de primera instancia alegan que no, argumentando que en dicho término lo único que debe constatarse es si la decisión respectiva fue emitida, y posteriormente las empresas prestadoras deben realizar la notificación respectiva siguiendo los plazos y el procedimiento del C.C.A. Frente a este punto la sociedad demandante arguyó que la jurisprudencia respalda su posición y transcribe algunos apartes que presuntamente corresponden a decisiones judiciales del Consejo de Estado que no identifica con precisión, pues simplemente plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma” 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación Número: 25000-23-24-000-2012-00474-01. Actor: INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. – INDEGA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. 14 Esto es, que el acto se expidió en el plazo del artículo 158. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 13 relaciona un fallo del 21 de octubre de 2010, respecto del cual no indica qué Sección lo dictó, dentro de qué proceso o con ponencia de qué magistrado.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.

Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo.

En tal sentido, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones del fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso N° 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531): “El artículo 487 del Estatuto Tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente: “La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.

Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. (…) En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador.

En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el Municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”. (Negrilla fuera del texto) Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el Municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 14 público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.”.

Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.

Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó: “Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma sólo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que ésta debe actuar.

De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles15 y el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan sólo diez (10).”16 Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender 15 Código Contencioso Administrativo.

“Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. (…) Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. (…)” Artículo 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Se subraya y se resalta) 16 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23- 24-000-2004-01147-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 15 que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envió de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.

Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.

Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición17, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta.

Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo18, de manera tal que el 17 Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 16 análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir19, resolver20, notificar, pronunciarse21), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.

La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar22), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición. Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso” (Negrillas y subrayas fuera del texto) 3.2.3 Caso concreto Teniendo en cuenta la anterior interpretación jurisprudencial, el Tribunal en el análisis de configuración o no del hecho a sancionar, esto es, configuración del silencio administrativo positivo, encuentra que: Mediante Resolución SSPD- 20178000171345 del 27 de septiembre de 2017 firmada por la Directora Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se resuelve una investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción de multa a ELECTRICARIBE S.A. ESP., con multa consistente en el pago de $12.887.000.

En dicha resolución en la parte resolutiva, numeral quinto, se indicó que contra la misma solo procedía el recurso de reposición dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Mediante Resolución SSPD-2018800000 del 31 de enero del 2018, mediante la que se resuelve el recurso de reposición formulado en contra de la sanción impuesta en la Resolución20178000171345 del 27 de septiembre de 2017, confirmándola en todas sus partes, reiterando que la empresa dio lugar al silencio administrativo positivo por falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 27 de marzo de 2015. 19 Verbigracia artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 en materia aduanera, o el artículo 69 de la Ley 338 de 1997 frente a resolución de recursos en asuntos de expropiación. 20 Artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 entratándose de servicios públicos domiciliarios. 21 Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas. 22 Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 17 En el artículo sexto se expresó que, contra la resolución no procedía recurso por encontrarse agotado el procedimiento administrativo. A su vez, se avizora que a través de escrito presentado el 27 de marzo de 2015 la usuaria OLGA PATRICIA ALVAREZ SIERRA, realizó una reclamación a ELECTRICARIBE S.A. ESP., relacionado con un cobro de cargo por re conexión, la petición se resolvió el día 09 de abril del 2015, como lo expresa la misma Superintendencia en la página 3 de la Resolución No. SSSPD – 20178000171345 del 27 de septiembre de 2017, y en la misma se evidencia que respecto al proceso de la notificación personal que la empresa debió surtir, encuentra la Superintendencia que la empresa no probo el envió de la citación al usuario dentro de los cinco (5) días posteriores al emitir respuesta, incumpliendo con lo establecido en el artículo 68 del CPACA; debido a lo anterior, en el presente tramite la superintendencia encontró probado la configuración del silencio administrativo positivo y así lo señaló. Textualmente señala la Superintendencia en la página 4 lo siguiente: Ahora bien, en los actos sancionatorios antes referenciados, se puede apreciar que la razón por la cual se impone la sanción a ELECTRICARIBE por parte de la SUPERSERVICIOS, es porque se incurrió en silencio administrativo positivo por la falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 27 de marzo de 2015, estructurada sobre la indebida notificación realizada por la empresa de servicios públicos a la usuaria OLGA PATRICIA ALVAREZ SIERRA.

A raíz de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución No. SSSPD – 20178000171345 del 27 de septiembre de 2017, le impuso sanción pecuniaria en la modalidad de Multa a la Empresa ELECTRICARIBE S.A., así como se ordenó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, toda vez que la entidad no efectuó en debida forma la notificación de la respuesta al recurso interpuesto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 18 La sanción impuesta fue ratificada por la Superintendencia de Servicio Público Domiciliarios mediante la Resolución SSPD-20188000005485 del 31 de enero del 2018. Aplicando la premisa normativa que regulan el presente caso, esto es, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el criterio interpretativo que sobre la norma realiza el Consejo de Estado expuesto en líneas anteriores, cuando se trata del plazo para la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, para esta Sala, surge claramente que, el acto demandado está afectado en su legalidad, habida cuenta que en el presente asunto no se configuró el supuesto que dio lugar a la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, esto es, la respuesta por fuera del plazo regulado por el artículo 158 Ibídem, frente a la petición formulado el 27 de septiembre 2015 por la usuaria Olga Patricia Alvarez.

En efecto, véase que el pluricitado artículo 158 citado, determina que la petición sobre el recurso deberá resolverse dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación; plazo dentro del cual, no se pueden entender incluidos, siguiendo las directrices del Consejo de Estado en la sentencia citada en líneas previas, los términos de notificación de la decisión, pues el plazo es solo para expedir el acto o resolver sin consideración a su comunicación, razón por la que por interpretación extensiva no se pueden ampliar el supuesto de hecho que da lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, que en este caso, lo fue la indebida notificación, como lo efectúa la Superintendencia en el acto administrativo sancionatorio.

En ese norte, el plazo de 15 días se reitera, es para que la empresa de servicios públicos domiciliarios emita la respuesta a la petición, lo que dicho sea de paso deberá probar el prestador. Por ende, no es posible extender omisiones o irregularidades posteriores como conductas constitutivas de sanción por configuración de silencio administrativo, como quiera que la norma no lo contempla.

Para el caso concreto y tal como está probado y dicho sea de paso no fue objeto de discusión por parte de la SUPERSERVICIOS, la petición- en este caso recurso del usuario fue presentada el 27 de septiembre del 2015 y tal como lo reconoce la entidad demandada, en el trámite administrativo se probó que la respuesta por parte de ELECTRICARIBE fue emitida el 9 de septiembre de 2015; esto es, dentro de los 15 días hábiles, punto en el cual, existe consenso entre las partes, esto, es dentro del lapso establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

De lo probado, se concluye que antes de que venciera el plazo legalmente previsto para la configuración del silencio administrativo positivo, ELECTRICARIBE S.A. ESP., dictó la respuesta respectiva, a la petición de Olga Patricia Alvarez, sin que tomando las palabras del Consejo de Estado, fuera razonablemente exigible, que en el plazo de 15 días hábiles para responder, se notificara la respuesta correspondiente, como lo aduce la entidad demandada en los actos sancionatorios traídos a control judicial y en la contestación de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 19 En ese orden, es evidente, se reitera, atendiendo el criterio interpretativo y alcance dado por el Consejo de Estado al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que la entidad demandada (SUPERSERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS) incurrió en una incorrecta aplicación de dicha norma, razón que consecuentemente conlleva a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que se desvirtúa su presunción de legalidad al no configurarse la acción u omisión que dio lugar a la imposición de la sanción a ELECTRICARIBE.

Ahora, frente al argumento esgrimido en la apelación tendiente a que el juez de primera instancia extralimitó en la sentencia, lo determinado en el concepto de violación, se advierte que de la lectura de la demanda, ELECTRICARIBE S.A E.S.P consideró que debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, bajo los siguientes cargos (que se traen a colación textualmente): Así pues, revisados los argumentos de la sentencia que dio lugar a que se despacharan favorablemente las suplicas de la demanda, no observa esta Corporación que el análisis Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 20 jurídico, fuera distinto al esbozado por el demandante en su concepto de violación, siendo la razón principal para declarar la nulidad deprecada, el termino establecido para resolver y notificar las peticiones, cargo de nulidad que puede observarse en el numeral segundo y siguientes del texto que antecede, razón por la cual, no es viable el argumento esgrimido en el recurso, tendiente a demostrar que no existió congruencia entre la demanda y la sentencia que hoy se estudia.

Ahora bien, en lo atinente a la condena en costas, que también motivó de la apelación advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el alcance de la normatividad transcrita, el H. Consejo de Estado señaló23: “De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201624, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16, Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 24 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 21 “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 22 Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201825, tenemos que: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Sobre la composición y configuración de las costas procesales, el H. Consejo de Estado ha señalado26: “5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración- 72.

Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.

Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó 25 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA, Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 23 en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” Entonces, en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, se revocaran las costas procesales a las que fue condenada la entidad demandada por el A-quo y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.

En razón de lo anterior, este Tribunal fundamentado en las razones expuestas Revocará el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia y se confirmarán los numerales restantes de dicha providencia. ● CONDENA EN COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

En el presente caso, en ejercicio de un criterio valorativo, no advierte conductas temerarias ni de mala fe de las partes, razón por la que se abstendrá de condenar a la parte demandante, amen, que las mimas no se encuentran acreditadas dentro del proceso. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY27, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 28 de febrero del 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR lo restante de la providencia de primera instancia, según se motivó.

TERCERO: Sin costas en costas en esta instancia. 27 Ver artículo 280 del C.G.P. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00280- 01 24 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY