REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 037 Manizales, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17-001-33-33-002-2013-00751-00 Naturaleza: Reparación Directa Demandante: Brandonn Darío Gómez Valencia y otros Demandado: Municipio de Chinchiná, Luis Alfredo Hueras y la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional1 Llamado en gtía: Seguros del Estado S.A. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y Seguros del Estado contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Se solicitó declarar responsable al municipio de Chinchiná por los perjuicios causados al menor de edad Brandonn Darío Gómez Valencia -en adelante BDGV -, quien sufrió lesiones físicas en un vehículo usado como atracción mecánica infantil; en consecuencia, condenarlo al pago de los siguientes rubros: -.
Perjuicios morales: i) 100 SMMLV para BDGV (víctima directa) y Nidia Esther Valencia Toro (madre); ii) 50 smmlv para Yulithsa Gómez Valencia, Linda Sorieth Valencia Toro, Víctor Alfonso Gómez Valencia (hermanos) y Rosa Matilde Toro de Valencia (abuela). -. “Perjuicios materiales” estimados así: “Indemnización consolidada”, para lo cual: “…(i) se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente, que a la fecha de corrección de este escrito cuesta $616.000.oo;
(ii) se aumentará en un 25% por prestaciones sociales; (iii) se tendrá en cuenta el dictamen de pérdida o reducción de capacidad laboral, aplicando el correspondiente porcentaje; (iv) se liquidará desde la fecha del hechos 12 de diciembre de 2011-, hasta la fecha de la sentencia (…)”, y “Indemnización futura o anticipada”, para lo cual se tendrá en cuenta: “…(i) la fecha de nacimiento de la víctima -17 febrero de 1998-, por tanto, tenía al momento de los hechos 13 años y 10 meses y una esperanza de vida de 64 años y 02 meses, para un total de 770 mesadas;
(ii) la base salarial; (iii) según el dictamen de pérdida o reducción de capacidad laboral que se produzca durante el trámite procesal, se aplicará el porcentaje de la misma”2.´ -. “Daños a la salud” estimados en 300 smmlv para BDGV en calidad de víctima. 1 Tercero interesado 2 AD “07” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 2 1.2.
Fundamento Factico Se señaló que, BDGV el 12 de diciembre de 2011 sufrió un accidente en la carrera 15 con calle 5 del barrio Nepal del municipio de Chinchiná, cuando se encontraba a bordo de una atracción mecánica infantil “gusanito”, vehículo de placas NMC-416, perteneciente a la empresa Diversiones Huertas y Huertas. Que dicho vehículo contaba con autorización concedida por el municipio de Chinchiná durante los días 9 a 13 de diciembre de 2011.
Sostiene que el accidente se produjo debido a la excesiva velocidad del vehículo y al impacto sufrido al pasar por un reductor de velocidad, lanzando a BDGV fuera del vehículo y pasándole algunos vagones por encima, sin que el conductor se percatara de la situación debido al alto volumen de los parlantes del vehículo. Que además pudo influir que la pintura del reductor de velocidad se encontraba medianamente borrosa, con una señal de pare en regular estado. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Municipio de Chinchiná Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que, en su afán de demandar solo al municipio, la parte actora no tuvo en cuenta que quien causó el daño no fue la entidad territorial sino la víctima y el propietario de la atracción mecánica. Que el municipio de Chinchiná sólo se limitó a expedir el permiso de funcionamiento, por mandato legal y por cuanto se verificaron el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Concejo en el Acuerdo 012 del 16 de julio de 2008, y en cumplimiento de una sentencia de la Corte Constitucional que ampara el derecho al trabajo mediante la ocupación temporal del espacio público.
Sostuvo que, al existir una póliza de responsabilidad civil extracontractual, los afectados no hicieron uso de esa potestad para elevar la reclamación respectiva ante la entidad aseguradora, y consideraron que lo más fácil era demandar al municipio. Con base en lo anterior propuso las excepciones: “Inexistencia de relación de causalidad entre la responsabilidad endilgada al municipio de Chinchiná y el accidente del adolescente Brandonn Darío Gómez Valencia”, e "Inexistencia de omisión por parte de la entidad accionada en la presente litis".
De otra parte, llamó en garantía a Seguros del Estado, con fundamento en la póliza de responsabilidad extracontractual No. 17-02-101001568 del 27 de mayo de 20113 y solicitó la vinculación de la Policía Nacional, en virtud a que la dicha entidad tiene a su cargo el control y regulación de tránsito y transporte en el municipio.4 Finalmente solicitó la integración del litisconsorcio necesario con el señor Luis Alfredo Huertas, dueño y conductor de la atracción mecánica en la que BDGV sufrió el accidente.5 3 Se admitió como llamado en garantía mediante providencia del 5 de diciembre de 2019 (ver AD “44” 4 Vinculación que se dio en audiencia inicial del 16 de mayo de 2019 (ver AD “39”). 5 Mediante auto del 30 de mayo de 2014, se admitió la demanda contra el municipio de Chinchiná; posteriormente a través de providencia del 29 de octubre de 2015, el juzgado de primera instancia resolvió 17-001-33-33-002-2013-00751-02 3 2.2.
Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que, debe atender múltiples servicios a la comunidad, y que es prácticamente imposible que pueda asignar a dos de sus hombres para cuidar todo el tiempo la actuación de una persona que conduce una atracción mecánica, cuando es deber de cada ciudadano cumplir con las normas.
Propuso la excepción que denominó: “Culpa exclusiva y determinante de un tercero”, en la medida de que la actividad peligrosa la desempeñaba el dueño del vehículo, es decir un particular desprovisto de cualquier nexo con la administración. 2.3. Luis Alfredo Huertas Su curador ad – litem señaló que, no le constaban los hechos de la demanda. 2.4.
Seguros del Estado Se opuso a las pretensiones de la demandante y en cuanto al llamamiento en garantía, solicitó que se tengan en cuenta las condiciones particulares y generales del contrato de seguro, así como en las normas legales que lo regulan, información de la cual se podrá determinar una ausencia de responsabilidad a su cargo.
Frente a la demanda propuso las excepciones: “Ausencia de responsabilidad por haberse configurado la culpa exclusiva de la víctima”: Señaló que para la época del accidente BDGV tenía 13 años, por lo que debía estar al cuidado de su madre. “Culpa de un tercero como eximente de responsabilidad”: Reiteró que la culpa debe ser atribuida a la madre de BDGV.
“Ausencia de responsabilidad del municipio de Chinchiná por ruptura del nexo causal”: señala que la imputación realizada al municipio carece de fundamento, por cuanto de los hechos de la demanda se desprende que BDGV, se encontraba sin la supervisión de su progenitora. Frente al llamamiento en garantía formuló las excepciones: “Sujeción de las partes al contrato de seguro y a las normas legales que lo regulan”;
“Límite de amparo asegurado bajo la póliza objeto del llamamiento en garantía. Suma asegurada”; Ausencia de cobertura de la póliza de seguros de responsabilidad civil extra contractual en cuanto a los daños extra patrimoniales solicitados en la demanda”; “Ausencia de cobertura de lucro cesante”; “Seguros del Estado no está obligada a pagar suma alguna de dinero por varias exclusiones”;
“Inoperancia de la Póliza por cuanto el menor Brandon Darío no tenía calidad de tercero sino de empleado”; “Aplicación del deducible pactado en la Póliza”; “Terminación automática del contrato de seguro por agravación del estado de riesgo” y “Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”. 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró probadas las excepciones de “inexistencia de relación de causalidad entre la responsabilidad endilgada al municipio de Chinchiná y el accidente del adolescente Brandonn Darío Gómez Valencia”; e “inexistencia de omisión por parte de la entidad accionada en la presente litis”, formuladas por el municipio de Chinchiná y la de “culpa exclusiva y determinante de un integrar el litisconsorcio necesario de la parte demandada, con el señor Luis Alfredo Huertas, por considerar que de acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación, el vehículo automotor que ocasionó el accidente de tránsito y ocasionó las lesiones era de su propiedad. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 4 tercero”, formulada por la Policía Nacional y en consecuencia los exoneró de toda responsabilidad.
Por otro lado, resolvió: “TERCERO: Declarar extracontractualmente RESPONSABLE al señor LUIS ALFREDO HUERTAS, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 4.657.992 de las lesiones causadas a BRANDONN DARÍO GÓMEZ VALENCIA, en el accidente ocurrido el 12 de diciembre de 2011, con ocasión de las actividades de recreación y turismo desarrolladas en el vehículo de denominado Gusanito Turístico, identificado con placas NMC-416, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al particular LUIS ALFREDO HUERTAS, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 4.657.992, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades: Para la víctima directa BRANDONN DARÍO GÓMEZ VALENCIA, el equivalente a CINCO (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Para NIDIA ESTHER VALENCIA TORO (madre), el equivalente a CINCO (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para ROSA MATILDE TORO DE VALENCIA (abuela), el equivalente a DOS PUNTO CINCO (2.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para YULITHSA GÓMEZ VALENCIA (hermana), el equivalente a DOS PUNTO CINCO (2.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Para LINDA SORIETH VALENCIA TORO (hermana), la cantidad de DOS PUNTO CINCO (2.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes Para VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ VALENCIA (hermano), DOS PUNTO CINCO (2.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. MILTON REYNEL GUARÍN VALENCIA (hermano), el equivalente a DOS PUNTO CINCO (2.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes QUINTO: CONDENAR al particular LUIS ALFREDO HUERTAS, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 4.657.992, a pagar por concepto de DAÑO A LA SALUD y en favor de BRANDONN DARÍO GÓMEZ VALENCIA, el equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: El llamado en garantía, SEGUROS DEL ESTADO S.A., DEBERÁ PAGAR a favor del señor LUIS ALFREDO HUERTAS, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 4.657.992, las sumas que como consecuencia de la orden contenida en el numeral QUINTO de esta sentencia, pague a BRANDONN DARÍO GÓMEZ VALENCIA únicamente por concepto de DAÑO A LA SALUD.
No obstante, debe tenerse presente las condiciones que se establecieron en la parte motiva de este proveído respecto de los deducibles y límites indemnizatorios de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 17-02-101001568.”6 Para fundamentar la decisión señaló que, el municipio de Chinchiná no era responsable de 6 Pág. 49 y 50 AD “005” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 5 los perjuicios ocasionados, por cuanto ninguna acción u omisión se le podía imputar, toda vez que, el vehículo causante del accidente no pertenece al municipio; el conductor del mismo ningún vínculo lo ataba con dicha entidad territorial; y si bien la demandada concedió el permiso para la explotación de la atracción mecánica denominada “gusanito turístico”, lo fue con el lleno de los requisitos legales.
Frente a la Policía Nacional señaló que la causa eficiente del daño no fue el sobrecupo, el exceso de velocidad o la falta de cinturones de seguridad, sino la actitud temeraria y concurrente de la propia víctima y del conductor del vehículo. Señaló que el daño era imputable al señor Luis Alfredo Huertas, por ser el propietario del vehículo campero marca Toyota, modelo 1983, de placas NMC-416 y además por ser el particular al cual el municipio de Chinchiná había otorgado la licencia para la explotación comercial del mencionado vehículo denominado “gusanito turístico”.
Frente a la conducta de la víctima, señaló que: “…de alguna u otra forma participaron por acción o por omisión en la producción del daño. La víctima, porque siendo menor de edad, se alejó de su hogar para irse a trabajar bajo las condiciones que le fueron impuestas, esto es, de que debía estar de pie controlando el acceso al vehículo”(sic) y de los familiares señaló que “…incluyendo su señora madre y sus hermanos, porque siendo personas adultas debían estar al tanto del entonces menor de edad, todos en su posición de garantes”.
Por lo anterior, estimó que se configuró la concurrencia de culpas, culpa compensada, o sumatoria de culpas, por lo que se condenaría al pago de los perjuicios causados a los demandantes, la cual sería reducida en un porcentaje del 50%, en virtud de la participación de la propia víctima y sus familiares en la producción del daño. Por otro lado, condenó a Seguros del Estado a pagar al señor Huertas lo que llegue a pagar a la víctima, pero solo por daño a la salud, ya que la póliza excluía los perjuicios morales. 4.
Recurso de apelación 4.1. Parte demandante Solicitó revocar parcialmente el fallo y en su lugar reconocer la indemnización plena de los perjuicios, para ello argumentó que, debía condenarse al municipio de Chinchiná, por cuanto fue la autoridad que expidió el acto administrativo, a través del cual se autorizó la explotación de la atracción mecánica.
Que la relación principal demandante/demandado, no se desnaturaliza por razón del llamamiento o integración del litisconsorcio, toda vez que la segunda relación - demandado/tercero-, es una garantía para quien denuncia el pleito, señalando que: “…en estas condiciones, si no prospera la pretensión principal declaratoria de responsabilidad, no podrá existir pronunciamiento alguno sobra la parte accesoria; y, una vez resuelta la primera situación jurídico-procesal, será procedente examinar la segunda, que fue precisamente el equívoco en que incurrió el A quo”.
(sic). Que la sentencia debe cobijar al municipio de Chinchiná, para que este repita, si es del caso, contra el particular, pero no desvincularlo, porque esa relación no es inherente a las partes principales. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 6 Que se debía ordenar la reparación por los perjuicios materiales pues si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral arrojó como resultado 0%, ello no constituye el único soporte probatorio a efecto de determinar o de dosificar la indemnización; además, con la historia clínica se demostraron los procedimientos médicos, las intervenciones quirúrgicas, entre otras atenciones que padeció la víctima, debiéndose acudir al factor cualitativo y no con exclusividad al cuantitativo.
En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima y el hecho del tercero señaló que, se debe tener en cuenta que lo relevante no fue el comportamiento del “obrero” (sic), sino la suma de causas derivadas del otorgamiento de un permiso para la explotación de una actividad, sin que fueran adoptadas las medidas de precaución y prevención por parte del municipio, permitiendo la ocupación de un menor de edad. 4.2.
Seguros del Estado Solicitó revocar el fallo argumentando que, este se apartó de la norma que consagra el llamamiento en garantía, pues quien la llamó en garantía fue el municipio de Chinchiná, es decir que es entre ambas entidades que se generó la relación jurídico procesal; no obstante, el juzgado decidió endilgar responsabilidad indemnizatoria a la aseguradora frente al particular Luis Alfredo Huertas, quien no la llamó en garantía. Que además, al exonerarse de responsabilidad al municipio de Chinchiná, debe esa medida cobijar a la aseguradora.
Que no se valoró adecuadamente el hecho demostrado de que BDGV fue contratado laboralmente de forma verbal e ilegal por el conductor del vehículo, situación que deja sin fundamento el amparo otorgado, por cuanto no opera la responsabilidad civil extracontractual sino la culpa patronal en cabeza del conductor. Que se acreditó la culpa exclusiva de la víctima, sin que se pueda predicar una concurrencia de culpas, pues aquella tenía la capacidad para entender los riesgos y además su familia fue negligente al no estar atenta a la guarda del menor.
Finalmente, sostuvo que, se equivocó el fallo al señalar que estaba cubierto el daño a la salud, pues ese rubro, aunque no está mencionado expresamente en las exclusiones de la póliza, tampoco está incluido dentro de las condiciones generales de cobertura del seguro; además que, la póliza no otorgó amparo sobre los daños extrapatrimoniales.
II. Consideraciones 1. Problemas jurídicos Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centran en establecer: ¿El daño consistente en las lesiones de BDGV es imputable al municipio de Chinchiná? ¿El llamado en garantía debe acudir al pago indemnizatorio del daño a la salud, en virtud a la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 17-02-1010015? ¿Se configuró o no la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de culpas? 17-001-33-33-002-2013-00751-02 7 ¿Se acreditó la causación del lucro cesante reclamado por la parte demandante? 2.
Primer problema jurídico Para dar respuesta al interrogante, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre la imputación; ii) los hechos acreditados y iii) el análisis del caso concreto. 2.1. Fundamento jurídico - La imputación De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Del mencionado precepto se extrae que los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para declarar la responsabilidad del Estado son: un daño antijurídico; la imputación, y cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.
El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo; por lo tanto, si el daño antijurídico no se encuentra acreditado, el juzgador queda relevado de valorar los demás elementos de la responsabilidad estatal.
La imputación es la atribución fáctica y jurídica que se hace al Estado del daño antijurídico, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.7 2.2.
Hechos acreditados -. La Secretaría General y de Gobierno del municipio de Chinchiná, el 9 de diciembre de 2011 concedió permiso al señor Luis Alfredo Huertas para el funcionamiento de dos vehículos “Gusanitos turísticos”, del 9 al 13 de diciembre de 2011, de lunes a domingo hasta las 10:00 pm.8 -. De acuerdo con la Licencia de Tránsito No. 10000810080, el vehículo marca Toyota, modelo 1983, de placa NMC416, es de propiedad del señor Luis Alfredo Huertas9. -.
De acuerdo con el Informe de Accidente No. 91-0004995, el 12 diciembre de 2011, el vehículo de placas NMC416 se vio involucrado en un accidente de tránsito en el municipio de Chinchiná, en el que resultó lesionado BDGV, señalándose lo siguiente: “Producto de una caída al transitar por la vía antes mencionada, ya que el ocupante del vehículo pierde el equilibrio y cae, así causándose lesiones y siendo trasladado al centro asistencial” -.
Según Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 9 de febrero de 2012, BDGV sufrió 7 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, Rad.: 24392. 8 Pág. 18 AD “03” 9 Pág. 25 ibidem 17-001-33-33-002-2013-00751-02 8 accidente de tránsito el 12 de diciembre de 2011, presentando: “…politrauma en accidente de tránsito (…) hematoma en cuero cabelludo occipital, epistaxis, dolor cervical, dolor pélvico, hematoma y herida en pierna derecha y fracturas en pelvis, fémur y pierna derecha…”10 2.3.
Análisis del caso concreto El daño que el a quo encontró demostrado, fue el consistente en las lesiones sufridas por BDGV producto del accidente mientras se transportaba en el vehículo de placa NMC 416, asunto que no fue objeto de apelación. En cuanto a la imputación, el a quo concluyó que era imputable al señor Luis Alfredo Huertas, por ser el dueño del vehículo y a quien se le otorgó el permiso de explotación comercial.
Además señaló que, el daño no resultaba atribuible al municipio Chinchiná, por cuanto ninguna acción u omisión se le podía imputar toda vez que, el vehículo causante del accidente no pertenece al municipio; el conductor no tenía vínculo con dicha entidad territorial; y si bien concedió el permiso para la explotación de la atracción mecánica denominada “gusanito turístico”, lo fue con el lleno de los requisitos legales.
La parte demandante en su apelación argumenta que debía condenarse al municipio de Chinchiná, por cuanto fue la autoridad que expidió el acto administrativo a través del cual se autorizó la explotación de la atracción mecánica, sin la identificación de los riesgos y medidas de seguridad. Al respecto, la Sala encuentra acreditado que, la Secretaría General y de Gobierno del municipio de Chinchiná, el 9 de diciembre de 2011 concedió permiso al señor Luis Alfredo Huertas para el Funcionamiento de 2 vehículos “Gusanitos turísticos”, del 9 al 13 de diciembre de 2011, de lunes a domingo hasta las 10:00 pm.11, además que, dicho permiso fue expedido conforme lo señala el Acuerdo 012 de 200812, el cual señala: “ARTÍCULO 10.
Formato para trámite del permiso. La secretaría general y de gobierno municipal adoptara un formato único para el trámite de los permisos para ejercer actividades informales en el espacio público. Este formato se compondrá del plan de manejo que es la descripción especifica de las actividades a realizar, el horario, calendario de evento, plan de ocupación de espacio público, los requisitos y procedimientos para aspirar al permiso, y los costos derivados del uso autorizado.” De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el permiso concedido por el municipio al señor Luis Alfredo Huertas cumplió con los requisitos señalados en el referido Acuerdo.
Ahora, si bien es cierto la parte demandante reprocha que el mencionado permiso se expidió sin la identificación de los riesgos y medidas de seguridad, lo cierto es que, no se encargó de demostrar la exigibilidad de los mismos y menos aún, cuál o cuáles disposiciones normativas fueron omitidas por el municipio y que su incumplimiento fue lo que causó el 10 Pág. 13 ibidem 11 Pág. 18 AD “03” 12 “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL VENDEDOR AMBULANTE, VENDEDOR SEMIESTACIONARIO Y VENDEDOR ESTACIONARIO, DEL MUNICIPIO DE CHINCHINÁ Y SE DICTAN UNAS DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LA OCUPACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO“ Pág. 59-74 AD “14” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 9 daño. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para atribuir responsabilidad al Estado por la expedición de actos, se debe demostrar que esa acción legítima es la causa del perjuicio, pues: “Una causalidad abstracta” –que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas– implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración.”13 Así mismo, el Consejo de Estado sobre el particular ha indicado: “El juicio de responsabilidad supone, además, el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado.
Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad. Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño.”14 (se destaca) Según la cita referida, es diáfano en este asunto que la parte demandante no acreditó que la expedición del permiso fue la causa directa y eficiente de las lesiones que sufrió BDGV; es decir, no se demostró el nexo causal entre la conducta de la administración y el daño. De otra parte, sostiene el demandante que, la relación principal demandante/demandado, no se desnaturaliza por razón del llamamiento o integración del litisconsorcio, toda vez que la segunda relación -demandado/tercero-, es una garantía para quien denuncia el pleito (sic), señalando que: “…en estas condiciones, si no prospera la pretensión principal declaratoria de responsabilidad, no podrá existir pronunciamiento alguno sobra l parte accesoria; y, una vez resuelta la primera situación jurídico-procesal, será procedente examinar la segunda, que fue precisamente el equívoco en que incurrió el A quo”.
(sic). Ahora bien, en cuanto a la figura del litisconsorcio necesario el artículo 61 del C.G.P. señala lo siguiente: “ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.” 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2021.
Radicación número: 05001-23-31- 000-1998-01260-01(46234)A 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2021. Radicación número: 05001-23-31- 000-1998-01260-01(46234)A 17-001-33-33-002-2013-00751-02 10 Respecto al llamamiento en garantía conviene precisar que el artículo 225 del CPACA. señala lo siguiente: “ARTÍCULO 225.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” Sobre ambos conceptos, el Consejo de Estado15 ha dilucidado lo siguiente: “8.
La institución procesal del litisconsorcio revela la exteriorización de una posición en el proceso con origen en la relación jurídica debatida, donde el examen del vínculo material une a una la pluralidad de sujetos, lo que determina si es posible o no llegar a un pronunciamiento de fondo sin la comparecencia de uno o varios sujetos determinados. 9.
A su vez, el llamamiento en garantía gobierna los eventos en que se procura que otra persona, diferente a quien es demandada, asuma la eventual condena que llegue a ser proferida en contra suya, de ahí que su objeto apunta a que el tercero se integre al proceso con el fin de hacer valer su defensa en clave de las relaciones legales o contractuales que le imponen el deber de indemnizar o reembolsar una posible condena en contra del llamante.” Teniendo en cuenta el marco jurídico y jurisprudencial expuesto, se advierte que, el a quo el 29 de octubre de 201516 admitió la vinculación del señor Luis Alfredo Huertas, como litisconsorte necesario y no como un tercero (llamado en garantía), por lo tanto, el juez estaba facultado para analizar en la sentencia, la conducta de cada uno de los litisconsortes demandados, sin que pueda considerarse una relación procesal como principal y la otra accesoria. 2.4.
Conclusión De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, el daño no es imputable al municipio de Chinchiná por cuanto, el permiso concedido al señor Luis Alfredo Huertas para el Funcionamiento de los vehículos “Gusanitos turísticos”, cumplió con los requisitos señalados en el Acuerdo 012 de 2008; además, no se encuentra demostrado que la expedición del permiso fue la causa directa y eficiente de las lesiones que sufrió BDGV; es decir no se demostró el nexo causal entre la conducta de la administración y el daño. 3.
Segundo Problema jurídico: ¿Seguros del Estado debe acudir al pago indemnizatorio del daño a la salud, en virtud a la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 17-02-1010015? Para dar respuesta al interrogante, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre el llamamiento en garantía y ii) el análisis del caso concreto. 3.1.
Fundamento jurídico - el llamamiento en garantía El artículo 255 del CPACA sobre el llamamiento en garantía señala que: “Quien afirme tener 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 20 de junio de 2023. Radicado No. 08001- 23-33-000-2021-00320-01 (69.679) 16 AD “17” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 11 derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” (se destaca) 3.2.
Análisis sustancial del caso concreto El a quo condenó a Seguros del Estado, como llamada en garantía a rembolsar al demandado Luis Alfredo Huertas, la cantidad que éste llegue a pagar a la víctima por concepto de daño a la salud, por configurarse el riesgo asegurado consistente en “…la responsabilidad civil extracontractual derivada de la utilización de un gusanito turístico de placas NMC-416, modelo 1983 a nivel nacional.” Seguros del Estado solicitó revocar el fallo argumentando que, este se apartó de la norma que consagra el llamamiento en garantía, pues quien la llamó en garantía fue el municipio de Chinchiná, es decir que es entre ambas entidades que se generó la relación jurídico procesal; no obstante, el juzgado decidió endilgar responsabilidad indemnizatoria a la aseguradora frente al particular Luis Alfredo Huertas, quien no la llamó en garantía. Que además, al exonerarse de responsabilidad al municipio, esa decisión cobija a la aseguradora.
Adicionalmente sostuvo que, el a quo no valoró adecuadamente el hecho demostrado de que BDGV fue contratado laboralmente de forma verbal e ilegal por el conductor del vehículo, situación que deja sin fundamento el amparo otorgado, por cuanto no opera la responsabilidad civil extracontractual sino la culpa patronal en cabeza del conductor.
Que además se incurrió en un error en el fallo al señalar que estaba cubierto el daño a la salud, pues ese rubro, aunque no está mencionado expresamente en las exclusiones de la póliza, tampoco está incluido dentro de las condiciones generales de cobertura del seguro; además que, la póliza no otorgó amparo sobre los daños extrapatrimoniales.
Al respecto se encuentra acreditado que, Seguros del Estado expidió la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 17-02-1010015, en cuyo objeto se señala: “se ampara la responsabilidad civil extracontractual derivada de la utilización de un “gusanito turístico” de placas NMC416 modelo 1983 a nivel nacional17, siendo tomador y asegurado el señor Luis Alfredo Huertas y como beneficiarios los “terceros afectados”.
Sobre la legitimación para hacer el llamamiento en garantía, el Tribunal en providencia del 7 de octubre de 201918 al resolver recurso de apelación interpuesto por el municipio de Chinchiná frente al auto que había negado la vinculación como llamado en garantía a Seguros del Estado, revocó ésa decisión señalando que, si bien no existe un vínculo contractual directo entre el municipio y Seguros del Estado, en el escrito de llamamiento en garantía, aquel detalló las circunstancias por las cuales debía vincularse como aseguradora de los daños que se causaran por el uso de "un gusanito turístico de placas NMC-416"; como consecuencia de lo anterior y estándose a lo resuelto por el superior, el despacho de primer grado a través de auto del 5 diciembre de 201919 admitió el llamamiento en garantía. Por lo tanto, es claro que, la aseguradora fue vinculada al proceso, porque fue la que expidió 17 Pág. 26-30 AD “03” 18 AD “04”, “02CuadernoSegundaInstanciaAuto“ 19 AD “44” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 12 la póliza para amparar los riesgos que se pudiesen configurar por el uso del automotor antes referido.
Así que, al declararse la responsabilidad por el daño sufrido por BDGV mientras estaba a bordo del vehículo de placas NMC416, la aseguradora debía acudir al pago indemnizatorio según la póliza ya mencionada, ya que se configuró el riesgo asegurado. Ahora, en cuanto a que no se valoró adecuadamente el hecho demostrado de que BDGV fue contratado laboralmente de forma verbal e ilegal por el conductor del vehículo, situación que deja sin fundamento el amparo otorgado, por cuanto no opera la responsabilidad civil extracontractual sino la culpa patronal en cabeza del conductor; la Sala encuentra que, en el “TEXTO ACLARATORIO DE LA PÓLIZA”20, se indica: “1.
AMPAROS Y EXCLUSIONES (…)
3. AMPAROS ADICIONALES (…)
3.1. RESPONSABILIDAD PATRONAL SEGURESTADO AMPARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTURAL QUE CORRESPONDA AL PATRONO ASEGURADO EN EXCESO DE LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO”. De acuerdo con el clausulado de la póliza, incluso la responsabilidad extracontractual patronal estaría amparada, por tanto, lo afirmado por la aseguradora no prospera.
Además, se itera que, lo que se evidencia es la configuración del amparo denominado: “PREDIO, LABORES Y OPERACIONES”, en este caso, por “…la responsabilidad civil extracontractual derivada de la utilización de un “gusanito turístico” de placas NMC416 modelo 1983 a nivel nacional”.21 En cuanto al argumento de la apelante, según el cual, en el fallo se incurrió en un error al señalar que estaba cubierto el daño a la salud, la Sala precisa en primer lugar que, este tipo de perjuicio: “…comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos”; agregando que, es “diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal…”22 El reconocimiento del daño a la salud “está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.”23, en otras palabras, el daño a la salud se a encaminado “…a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal”24 Ahora, si bien en la póliza se menciona que “SEGURESTADO INDEMNIZARÁ … LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES QUE CAUSA EL ASEGURADO …”, dentro de las condiciones generales y específicamente las contenidas en el acápite “2.1.1.
EXCLUSIONES”, fueron señalados, los 20 Pág. 27-28 ibidem 21 Pág. 26-30 AD “03” 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170) 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 19031 y 38222. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 13 perjuicios morales y el lucro cesante, sin hacer mención del daño a la salud.
Además, si bien se excluyen “LAS LESIONES PERSONALES O DAÑOS MATERIALES CAUSADOS AL ASEGURADO, SU CÓNYUGE O SUS PARIENTES HASTA EL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD O SEGUNDO DE AFINIDAD O PRIMERO CIVIL. PARA SOCIEDAD DE PERSONAS EN COMANDITA SIMPLE OPERA LA EXCLUSIÓN CON RESPECTO A LOS SOCIOS DEL ASEGURADO, DIRECTORES, REPRESENTANTES LEGALES, ASIMISMO DE LOS TRABAJADORES A SU SERVICIO”, es claro que no se excluyeron las lesiones causadas a terceros, como las que se generaron en el presente caso.
Cabe resaltar además que, conforme al artículo 44 de la Ley 45 de 199025 señala: “ARTÍCULO 44. Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1o. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2o.
Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3o. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”. En cuanto a la claridad de las cláusulas de la póliza, la Corte Constitucional26 ha precisado que: “En los contratos de seguro la claridad en la definición de las condiciones de celebración y ejecución del acto jurídico reviste especial importancia, debido a que la ambigüedad de los acuerdos pactados tiene potencialidad de afectar el equilibrio contractual que rige las relaciones entre las partes.
La carga de claridad es, en este sentido, una salvaguarda que pretende evitar la vulneración de derechos fundamentales de los particulares y garantizar el correcto desarrollo del objeto negocial”. De allí que, cualquier ambigüedad que pueda contener las cláusulas de la póliza, deban ser interpretadas en contra de la aseguradora y a favor del adquirente por virtud del principio pro costumatore.
Al respecto al Corte Constitucional27 señaló: “En esta sentencia [T-902 de 2013], la Sala expuso que los contratos de seguros pueden contener cláusulas vagas y ambiguas que llevan a una indeterminación de los conceptos respecto de situaciones fácticas particulares, casos en los cuales, opera el principio de interpretación favorable al consumidor por virtud del artículo 1624 del Código Civil, el cual establece que: “(…) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
De esta misma forma, indicó que el principio de buena fe rige las relaciones contractuales sobre las cuales se desenvuelve este tipo de contratos. Por lo anterior, la Sala manifestó que las relaciones contractuales en temas de seguros tienden a ubicar en una posición dominante a la empresa aseguradora frente al adquirente, razón por la cual, la parte que redacta e impone las condiciones del contrato debe cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos: (i) no estipular condiciones indeterminadas, ambiguas o vagas que actúen en 25 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones.” 26 Sentencia T-316 de 2015 27 T-240 de 2016. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 14 contra de los intereses del asegurado; y si las integran al contrato, (ii) deberán interpretarlas a favor del adquirente por virtud del principio pro costumatore, el cual es una figura que permite proteger a los usuarios de los contratos de seguro y propender por la eliminación de todos los elementos que generan inseguridad en la ejecución del contrato”.
Por lo tanto, al tener la citada póliza como objeto “…la responsabilidad civil extracontractual derivada de la utilización de un “gusanito turístico” de placas NMC416 modelo 1983 a nivel nacional”, y no haberse excluido expresamente el daño a la salud resulta diáfano concluir que la aseguradora tiene en la obligación de reembolsar al tomador de la póliza, lo que éste pague a la víctima por este concepto, por cuanto, justamente se configuró el riesgo amparado.
De manera que, no es de recibo el argumento esbozado por la aseguradora, toda vez que, para que opere la exclusión es necesario que se encuentre expresamente establecido en las condiciones generales y específicas. 3.3. Conclusión Seguros del Estado en calidad de llamada en garantía, debe acudir al pago indemnizatorio en virtud a la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 17-02-1010015, por cuanto se configuró el riesgo asegurado.
Además, en cuanto al daño a la salud, al no estar excluidos de la póliza, debe reembolsar al señor Luis Alfredo Huertas el pago que éste realice para indemnizar dichos perjuicios. 4. Tercer problema jurídico: ¿Se configuró o no la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de culpas? Para resolver el interrogante, se hará mención a: i) la culpa exclusiva de la víctima – culpa compartida y ii) el análisis del caso concreto 4.1 De la culpa exclusiva de la víctima – culpa compartida La jurisprudencia28 ha reconocido la existencia de cuatro causales que impiden la imputación de responsabilidad a la administración, a saber: fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero y hecho de la víctima.
En efecto, los aludidos eventos “dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo”29. Respecto al hecho de la víctima como causal exoneración de responsabilidad es, por definición, irresistible, imprevisible y externo a la actividad del demandado.
En primer lugar, la irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 18800 y 26 de enero de 2011, C.P.: Gladys Agudelo Ordoñez. Exp. 18429, entre otras 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 18800 17-001-33-33-002-2013-00751-02 15 o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados”.30 La irresistibilidad no supone que la mera dificultad se erija en imposibilidad total, no obstante, “ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano”.
Así, en cada caso el Juez deberá interpretar “La imposibilidad de ejecución (…) de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”. Por su parte, la imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito indispensable que se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”31 En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”32 Por último, el Consejo de Estado33 ha señalado que: “para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues, en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no exime al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, hay lugar a rebajar el monto de la reparación en proporción a la participación de la víctima”34.
Además, ha establecido que en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad, se ha considerado que los padres del menor lesionado son víctimas indirectas, por lo que su actuar negligente también puede contribuir a la causación del daño: “Específicamente se observa que las víctimas del hecho no sólo fueron las directas (quienes fallecieron), el niño de más de diez años y la niña menor de estos años, sino también algunos de los demandantes como son los padres (víctimas indirectas).
Aún bajo el supuesto entendimiento de que el artículo 2.346 del C. C se extiende a los menores de diez años cuando 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de marzo de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 16.530 31 Ibidem. 32 Ibidem. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección A. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 09 de marzo de 2016. Radicación: 88001-23-31-000-2005-00055-01(36621). 34 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, sentencia del 19 de noviembre de 2015, Exp. 50001-23-31-000- 2003-30215-01(38779), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 16 son causantes de su propio daño, se advierte que la conducta de los padres, VÍCTIMAS INDIRECTAS, fue negligente cuando permitieron que sus hijos menores tomaran un bus a sabiendas de que la vía en la que quedaba la escuela era de tránsito de automotores.
Por consiguiente la causa eficiente y determinante en la producción de las muertes demandadas es imputable directamente a los menores fallecidos e indirectamente a sus padres, quienes son los guardadores naturales legales de los mismos, como ya se explicó. Lo anterior permite deducir que si bien la ubicación de la escuela, y las omisiones en señalización de la vía y la zona escolar son hechos comprobados, ellos no fueron la causa directa y determinante del daño, cuya indemnización se reclama”.35 4.2 Caso concreto El a quo frente a la conducta de la víctima directa y los familiares señaló: “…de alguna u otra forma participaron por acción o por omisión en la producción del daño. La víctima, porque siendo menor de edad, se alejó de su hogar para irse a trabajar bajo las condiciones que le fueron impuestas, esto es, de que debía estar de pie controlando el acceso al vehículo”, “…incluyendo su señora madre y sus hermanos, porque siendo personas adultas debían estar al tanto del entonces menor de edad, todos en su posición de garantes” (sic).
Por lo anterior, estimó que se presentó una concurrencia de culpas. Seguros del Estado apeló la decisión argumentando que, se acreditó la culpa exclusiva de la víctima y no la concurrencia de culpas, por cuanto el menor tenía la capacidad para entender los riesgos y además su familia también fue negligente al no estar atenta a su guarda.
La parte demandante en su recurso de apelación señaló que, se debe tener en cuenta que lo relevante no fue el comportamiento del “obrero” (sic), sino la suma de causas derivadas del otorgamiento de un permiso para la explotación de una actividad, sin que fueran adoptadas las medidas de precaución y prevención por parte del municipio, permitiendo la ocupación de un menor de edad.
Al respecto, la Sala precisa que, no es objeto de apelación la imputación al señor Luis Alfredo Huertas, quien fue declarado responsable de los daños ocasionados a BDGV, por ser el propietario del vehículo y además a quien se le otorgó el permiso de explotación comercial. En cuanto al comportamiento de la víctima se tiene que, en la denuncia presentaba el 6 de febrero de 2012, por la señora Nidia Esther Valencia Toro (madre de la víctima) ante la Fiscalía General de la Nación, por el delito de lesiones personales, relató: “ME ACERCO ACA CON EL FIN DE INSTAURAR DENUNCIA SOBRE LOS HECHOS OCURRIDOS EL 12 DE DICIEMBRE DEL 2011 DONDE MI HIJO BRANDONN DARIO GOMEZ VALENCIA SE FUE PARA UN BARRIO VECINO DONDE TENIAN UN CARRO EN FORMA DE GUSANO PARA PASEAR Y LE ESTABAN HACIENDO UNOS ARREGLOS CUANDO YO SALI A COMPRAR UNAS COSAS Y QUEDARON MIS DOS HIJOS Y CUANDO YO LLEGUE A LAS 4 PASADAS DE LA TARDE CUANDO LA NIÑA ME DIJO QUE BRANDONN LA HABIA LLAMADO Y LE HABIA DICHO- QUE SE IBA PARA UN TÁLLER DONDE TRABAJABA EL HERMANO. YO SEGUI COCIENDO PORQUE ESTABA CON EL HERMANO, YO ESTABA EN LA CASA Y ME LLAMO UNA SEÑORA PREGUNTANDOLE QUE SI 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002, expediente 13811. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 17 CONOCIA A BRANDONN DARIO Y YO LE CONTESTE QUE SI, QUE ERA MI HIJO PARA QUE LLEVARA LOS PAPELES AL HOSPITAL PORQUE EL HABIA TENIDO UN ACCIDENTE, YO ME FUI PARA EL HOSPITAL CUANDO LLEGUE Y LO ESTABAN ATENDIENDO ESTABA BAÑADO EN SANGRE Y LE ESTABAN HACIENDO EXAMENES, DESPUES ME VOLVIO A LLAMAR LA SEÑORA QUE ME HABIA LLAMADO AL PRINCIPIO Y ME CONTO LA VERSION DE LO QUE PASO, ELLA SE LLAMA LILIANA Y TRABAJA EN BIENESTAR FAMILIAR, TAMBIEN ESTA DE TESTIGO SANDRA MILENA GIRALDO VALDERRAMA Y JHON SERVEL JARAMILLO SALAZAR, ELLOS DECIAN QUE EL CARRO IBA A MUCHA VELOCIDAD Y QUE MI HIJO ESTABA SENTANDO EN UIN SEPARADOR DE ESOS BAGONES DEL GUSANO, QUE EL NIÑO IBA PARADO Y QUE SE CAYÓ DE LO RAPIDO Y CUANDO PASO UN RESALTO (POLICIA ACOSTADO) LUEGO LE PASO TRES BAGONES DEL CARRO POR ENCIMA (…) SOLO QUIERO DECIR QUE SE PORQUE ESTE SEÑOR LE DABA TRABAJO A MENORES DE EDAD, PORQUE LO QUE ME DIJO MI HIJO QUE QUE EL SEÑOR LE DIO TRABAJO RECOGIENDO UNAS FICHAS DE LAS PERSONAS QUE COMPRABA LA BOLETA PARA DAR LA VUELTA, (…).36 (sic) (Resalta la Sala) Según formato de Entrevista FPJ-14- del 23 de marzo de 2012 de la Policía Judicial37, BDGV, relató lo siguiente: “… El vehículo venía de por la calle 15 y arriba por el Policía Acostado el me tiró y me alcancé a prender y yo me vine prendido gritando y se me empezaron a soltar los dedos y cerré los ojos y me solté y caí en el poste que se encuentra frente a la casa que tiene el número 5-23 y me pasaron 3 bagones por encima de la pierna derecha, luego empezó a salir toda la gente del gusanito y entonces un muchacho del frente me quería llevar al hospital y un doctor dijo que no me fueran a coger porque podía tener problemas en la columna y que era mejor llamar a la ambulancia (…) PREGUNTADO: Usted venía como pasajero?.
CONTESTO: No, yo venía trabajando aí (sic) y entonces cuando pasábamos por la estación de policía me hacían sentar y ya después me hacían parar para no dejar montar a nadie…” (Se destaca) De lo anterior, se deduce que BDGV asumió una conducta riesgosa por cuanto, se encontraba a bordo de uno de los vagones del vehículo, estaba de pie mientras el vehículo se encontraba en movimiento, además que, según su propio relato, se sentaba tan pronto veía a la Policía y luego volvía a ponerse de pie.
Dicho comportamiento fue relevante para la causación del daño, por cuanto al estar de pie en un vehículo en movimiento, es claro que se incrementó el riesgo. En este punto cabe resaltar que, aunque bajo el entendimiento del artículo 2346 del Código Civil – vigente para la fecha de los hechos no se puede predicar culpa de los menores de 10 años de edad, esa normativa no resulta aplicable al caso concreto, porque BDGV, tenía 13 años al momento del accidente.
En cuanto a la responsabilidad y la conducta asumida por los padres de la víctima directa, el ordenamiento jurídico contiene varias disposiciones normativas a través de las cuales se hace referencia al deber que tienen respecto de los hijos que se encuentran bajo su dependencia; a continuación la Sala hace referencia a las siguientes: -El artículo 44 de la Constitución Política establece un deber en cabeza de la familia de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo integral. 36 Pág. 75 AD “03” 37 Pág. 85 ibidem 17-001-33-33-002-2013-00751-02 18 -El artículo 253 del Código Civil indica que corresponde a los padres el cuidado personal de la crianza de sus hijos. -El artículo 3 del Decreto 2737 de 1989 -Código del menor vigente al momento de los hechos- disponía que todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, derechos que se reconocen desde la concepción. -En ese mismo sentido, la patria potestad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil, es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados. -A su vez, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia38- consagra la responsabilidad parental como un complemento a la patria potestad, consistente en las obligaciones de los padres de orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación, además, proscribe los actos de violencia física o psicológica o los que impidan el ejercicio de los derechos de los menores.
Respecto de la patria potestad, la Corte Constitucional39 ha indicado que es de orden público, irrenunciable, personal e intransferible, pues es deber de los padres ejercerla en interés del menor. Por las razones expuestas, los padres tienen el deber de cuidado, crianza, formación, educación de sus hijos menores, sin que tal obligación pueda ser modificada, regulada ni extinguida por la voluntad privada, sino en los casos en los que la propia ley lo permite.
Con fundamento en las disposiciones normativas citadas, la Sala concluye que Nidia Esther Valencia Toro y William Darío Gómez Correa, padres de BDGV, de conformidad con su registro civil de nacimiento, tenían su patria potestad y, por ende, su cuidado y vigilancia. No obstante, tal y como se expuso en precedencia, el 12 diciembre de 2011 el niño de 13 años BDGV, se encontraba de pie a bordo del vehículo de placa NMC416 “gusanito” -hecho que no es discutido por los sujetos procesales-, mientras el vehículo se movilizaba, sin ningún tipo de supervisión por parte de sus familiares, evidenciándose una omisión frente a esa obligación de cuidado, lo cual da cuenta de la negligencia y desatención al deber asignado a sus padres.
Dicha omisión de cuidado no puede ser traslada al municipio de Chinchiná por el hecho del otorgamiento de un permiso para la explotación de una actividad, sin que fueran adoptadas las medidas de precaución y prevención, por cuanto a este no le correspondía la guarda o cuidado de la víctima. 38 “Artículo 14. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil.
Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. 39 Corte Constitucional, sentencia C-1003/07, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 17-001-33-33-002-2013-00751-02 19 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: Este cuidado personal, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos40.
(…) Por lo anterior, se considera que sí existió concurrencia causal en la producción del daño, de las accionadas en mayor medida, pues omitieron el deber de suministrar un servicio con el cumplimiento de los requisitos legales, y de los padres de la víctima directa del daño, dado que faltaron al deber objetivo de cuidado de su vida y de los bienes, razón por la cual se mantendrá la reducción de las indemnizaciones en un 20%, como lo dispuso el a quo.”41 De manera que, en el caso concreto, el comportamiento omisivo de los familiares de BDGV fue relevante para la causación del daño, en la medida que, si hubiesen ejercido control y vigilancia sobre el menor de edad, evitando que éste incurriera en conductas que pusieron en riesgo su integridad, se podría haber evitado el resultado dañoso 4.3 Conclusión De acuerdo con lo anterior, no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto, el daño además de ser imputable al señor Luis Alfredo Huertas, también lo es a la víctima directa, quien asumió un comportamiento riesgoso al encontrarse de pie a bordo del vehículo de placas NMC416 “gusanito”, mientras el vehículo se encontraba en movimiento y del cual cayó y posteriormente produjo las lesiones; y a los familiares de la víctima directa, -madre, abuela y hermanos- porque su conducta fue descuidada, cuando permitieron que BDGV de 13 años de edad, abordara solo el mencionado vehículo, sin ninguna protección. Además, la reducción que hiciera el juzgado de primera instancia, en un 50% de los perjuicios reconocidos, en razón a la configuración de culpa compartida es adecuada, teniendo en cuenta que el comportamiento de la víctima y de sus familiares contribuyó en la ocurrencia del accidente.
Sin que ello permita afirmar que, ello es suficiente para anular o excluir la responsabilidad del propietario del vehículo Luis Alfredo Huertas, al permitir el ingreso del niño a su atracción mecánica sin la supervisión de sus padres y sin los mecanismos de seguridad correspondientes. Por lo tanto, se confirmará el fallo en cuanto encontró configurada la concurrencia de culpas. 5.
Cuarto problema jurídico: ¿Se acreditó la causación del lucro cesante reclamado por la parte demandante? Para resolver el interrogante, se hará mención: i) al fundamento jurídico sobre el lucro cesante y ii) el análisis del caso concreto. 5.1. Fundamento jurídico - lucro cesante 40 Corte Constitucional, sentencia T-500 del 29 de octubre de 1993. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de marzo de 2021. Radicación número: 70001-23-31-000- 2008-00082-01(66010) 17-001-33-33-002-2013-00751-02 20 Hace referencia a la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados; y para que proceda su reconocimiento "debe ser cierto y existente, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que, como consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual proveía para su propia subsistencia y la de su familia.”42 El Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), señaló lo siguiente: “Es por esto, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.” 5.2.
Análisis del caso concreto En la demanda se deprecó se condene a la parte demandada: “2.POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a BRANDONN DARÍO GÓMEZ VALENCIA (lesionado), o a quien sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de su capacidad laboral, conforme al dictamen que en tal sentido se acreditará.” (se destaca) El a quo negó el reconocimiento del lucro cesante por cuanto, BDGV era menor de edad y no existe prueba de contrato alguno, de sueldo recibido, de funciones ejecutadas o trabajo desarrollado.
La parte demandante en el recurso de apelación señaló que, se debía ordenar la reparación por los perjuicios materiales pues si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral arrojó como resultado 0%, ello no constituye el único soporte probatorio a efecto de determinar o de dosificar la indemnización; además, con la historia clínica se demostraron los procedimientos médicos, las intervenciones quirúrgicas, entre otras atenciones que padeció la víctima, debiéndose acudir al factor cualitativo y no con exclusividad al cuantitativo.
Al respecto la Sala evidencia que, se allegó Dictamen 016964-2022 del 27 de agosto de 202243, en el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió concepto en el cual calificó con 0% la pérdida de la capacidad laboral a BDGV. Aunado a lo anterior, si bien en la Entrevista FPJ-14- del 23 de marzo de 2012 de la Policía Judicial, BDGV señaló que en el vehículo en el cual se accidentó: “..venía trabajando aí (sic) y entonces cuando pasábamos por la estación de policía me hacían sentar y ya después me hacían parar para no dejar montar a nadie”; ello no es suficiente para tener por acreditado el vínculo laboral, 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2023.
Radicación: 19001233100020100036702 (52585) 43 AD “83” 17-001-33-33-002-2013-00751-02 21 puesto que, en principio los menores de edad no tienen capacidad para celebrar contratos de trabajo44 y tampoco se encuentra evidencia que acredite el sueldo recibido, las funciones ejecutadas. Si bien se aportó Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 9 de febrero de 201245, en el que se describen las lesiones que sufrió el menor BDGV, ello no permite desacreditar el valor y fuerza probatoria del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determinó que BDGV no presentó pérdida de la capacidad laboral.
Además, el informe médico legal solo permite determinar las lesiones que en su momento sufrió la víctima producto del accidente, más no permite acreditar que ellas hubiesen influido en su capacidad productiva y laboral. 5.3. Conclusión De manera que, no son de recibo los argumentos de la parte demandante, en tanto para que proceda la indemnización por el lucro cesante, debía acreditarse que la víctima estaba laboralmente activa y que devengaba ingresos mensuales, situación que no es posible determinar con la historia clínica, además de que se demostró que la víctima no sufrió secuelas que afectaran su capacidad laboral.
En consecuencia, sobre este aspecto se confirmará la sentencia. 6. Costas de segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas en esta instancia por cuanto no se encuentra acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Manizales, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de reparación directa formuló Brandonn Darío Gómez Valencia y otros contra el municipio de Chinchiná y otros.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de 44 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 29 CAPACIDAD. Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo, todas las personas que hayan cumplido dieciocho (18) años de edad.(salvo excepciones).
Artículo
31. TRABAJO SIN AUTORIZACION. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto {empleador} estará sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario de trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al {empleador} con multas. 45 Pág. 13 ibidem 17-001-33-33-002-2013-00751-02 22 origen y hacer las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 12 de 2024. NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado