TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ABEL MACHADO RIOS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.
RADICADO: 20001-33-33-002-2023-00142-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por las partes contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “Primero: DESVINCULAR a la entidad Departamento del Cesar – Secretaria de Educación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado el 16 de junio de 2022, frente a la petición presentada el día 16 de marzo de 2022.
Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías al señor ABEL MACHADO RIOS, por el período comprendido entre el 24 de octubre de 2019 y hasta el día 31 de marzo de 2020, para un total de 160 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento de configurarse la mora.
Cuarto: Sin costas en esta instancia. Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Séptimo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 16 de junio de 2022 frente a la petición de 16 de marzo de 2022 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006 y la Ley 57 de la ley 1955 de 2019, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó que sobre las sumas adeudadas se pagaran los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad.
Finalmente solicitó que se condenara en costas a las demandadas conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: Señaló que el actor prestó sus servicios como docente oficial. Mediante petición radicada el 19 de julio de 2019 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Cesar el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello, la entidad con Resolución 5100 del 24 de julio de 2019 autorizó el pago de dicha prestación, dinero que fue puesto a disposición del demandante el 1 de abril de 2020, de manera que el pago resultó tardío ya que la entidad tenía plazo para cancelarlas hasta el día 23 de octubre de 2019.
Señaló que el 16 de marzo de 2022 el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma ficta frente a las pretensiones invocadas, por tal motivo requirió a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial declarándose esta fallida y a continuación instauró la presente demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 3
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones de la demanda por considerar que no le asistía el deber legal de pagar las sanciones moratorias a los docentes. Señaló que la entidad mediante acto VADMSXM510 del 24 de septiembre de 2021 ordenó el pago de la sanción moratoria cuyo pago correspondería al Fomag, es decir la causada durante el año 2019, por valor de $8.840.952 que fue puesta a disposición del demandante el 10 de julio de 2022.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) Cobro de lo no debido; ii) Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria; iii) Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; iv) Improcedencia de condena en costas; v) Sostenibilidad financiera; vi) Excepción genérica y vii) pago de la obligación. Por otra parte, el Departamento del Cesar en su contestación explicó los lineamientos a seguir una vez realizada la solicitud de las cesantías correspondiente a los docentes vinculados a dicha entidad territorial, aseguró que si el retraso se da por la producción del acto la sanción podrá ser de tipo administrativo, pero en ese caso no hay norma legal que haga exigible la sanción pecuniaria, diferente es el evento cuando la mora se da por el incumplimiento de los términos establecidos en el pago de dichas cesantías a cargo de la Fiduprevisora.
En definitiva, planteó las siguientes excepciones: i) Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial; ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; iv) Genérica e innominada; v) Caducidad de la acción; vi) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; vii) Declaratoria de otras excepciones.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023 accedió las pretensiones de la demanda. En la sentencia indicó que, una vez valorada las pruebas allegadas por las partes al proceso, se logró acreditar que el actor tiene derecho a solicitar el reconocimiento de la indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías, toda vez que según las certificaciones expedidas por las demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías se realizó de forma tardía según lo establecidos por la Ley.
Señaló que la Secretaría de Educación no incurrió en retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales porque lo hizo dentro de los 15 días señalados en la ley, pero en virtud de lo anterior era menester reconocer la sanción moratoria por el pago inoportuno sobre las siguientes fechas desde el 24 de octubre de 2019 día siguiente a la fecha en que finalizaron los 55 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 4 días que contempla la norma y hasta el día 31 de marzo de 2020 como quiera que el pago estuvo a disposición el 1 de abril de 2020, para un total de 160 días de mora y que la entidad llamada a responder era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En cuanto a la aplicación de la Ley 1955 de 2019 señaló que la norma dispone que el ente territorial debe cancelar la sanción moratoria cuando se demuestre que el retardo en el pago se causó por razones atribuibles a aquel, pero en este caso ello no ocurrió y por tanto no puede atribuírsele responsabilidad al ente territorial.
2.5. RECURSOS DE APELACIÓN La parte actora impugnó la decisión de primera instancia por considerar que la condena debe ser con cargo al presupuesto del Fomag así éste luego cobre al ente territorial la suma que le corresponda. Se opuso a la contabilización de los días de condena ordenados a las entidades demandadas no fueron tasados conforme a la Ley 1955 de 2019 que prevé que la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, en los casos en los que dicha tardanza se debe al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al FOMAG, este será responsable solo del pago de las cesantías.
Aunado a ello indicó que él a quo no tuvo en cuenta para determinar la mora los términos establecidos en la precitada norma tal motivo existe diferencia de días entre lo solicitado por la parte actora y lo dispuesto por el juzgador de primer nivel. Señaló que la providencia para el conteo de los términos no partió de la notificación del acto administrativo demandado, con lo cual la cantidad de días a reconocer es diferente de lo ordenado por el despacho, pues eran 176 días y no los 160 reconocidos por el juez de primera instancia. El Fomag apeló la decisión por cuanto la sanción moratoria ya fue cancelada por vía administrativa en la parte que le correspondía al Fondo, esto es el término correspondiente al año 2019 porque la mora causada en el año 2020 debe ser asumida por el ente territorial.
Indicó que la mora causada desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de marzo del mismo año no puede ser pagada con recursos del TES y por ello debe ser cancelada por el ente territorial. Señaló que desde la contestación de la demanda se aportó copia del acto VADMSXM510 del 24 de septiembre de 2022 ordenó el pago de la sanción moratoria cuyo pago correspondería al Fomag, es decir la causada durante el año 2019, por valor de $8.840.952 que fue puesta a disposición del demandante el 10 de julio de 2022.
Resolución 5100 del 24 de julio de 2019 mediante la cual se ordenó el pago por vía administrativa de la mora causada desde el 31 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2019 por ser ésta la que le corresponde asumir al Fomag. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 5 Adujo que en este caso se presenta una sanción moratoria de naturaleza mixta pues unos días deben ser pagados por el ente territorial y los otros ya fueron pagados por el Fomag, sobre todo porque según la impugnante la mora fue causada por la demora de la secretaría de educación en expedir el acto administrativo y en notificarlos y luego remitirlo para su pago.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de enero de 2024 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia del 4 de septiembre de 2023.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación propuestos por las partes contra la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 6 sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía del señor ABEL MACHADO RIOS, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y a quién debe atribuirse la responsabilidad del pago acorde con los argumentos expuestos en los recursos de apelación.. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada (archivo digital índice 1 de samai). - Resolución 5100 del 24 de julio de 2019 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamental del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales del actor (archivo digital índice 1 de ibídem). - Constancia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa que fue declarada fallida el 20 de diciembre de 2022 (archivo digital índice 1 de ibídem). - Copia de la cédula del demandante (archivo digital índice 1 de ibídem). - Certificación de la Fiduprevisora en que consta que el dinero fue puesto a disposición el 1 de abril de 2020 (archivo 1 Samai). - Certificación de la Fiduprevisora en la que consta el pago de la sanción moratoria del demandante por valor de $8. 840.952, que quedó a disposición el 10 de julio de 2022 (archivo 9 Samai). 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19951 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: 1 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 7 “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 8 arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado2, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2007, rad.: 76001-23-31-000-2000-02513- 01(IJ)., M.P.: Jesús María Lemos Bustamante.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 9 y cinco (45) días hábiles para pagarla. De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial 3 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 3 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 10 La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”4, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20175, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; 4 Consulta realizada en la página web senado.gov.co.
Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 5 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 11 además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, en lo tocante al reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías, es necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019, que en su artículo 57 establece: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 12 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. -Se resalta por fuera del texto original-.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el pago de la cesantía se efectuó fuera del término previsto en la Ley, puesto que según la certificación expedida por la sociedad fiduciaria el día 12 de junio de 2020 fue puesto a disposición del demandante.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) el demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 19 de julio de 2019 (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 12 de agosto de 2019;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 24 de julio de 2019 mediante la Resolución No.5100 (v) El auxilio fue puesto a disposición del actor el día 1 de abril o de 2020, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 16 de marzo de 2022. El demandante radicó la petición de cesantías parciales el 19 de julio de 2019 y el acto de reconocimiento fue expedido por la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar el 24 de julio de ese mismo año, lo que permite establecer NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 13 que la entidad no lo hizo en forma tardía, puesto que no sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración no omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley, para el reconocimiento, sin embargo si se incurrió en retardo para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 23 de octubre de 2019.
En tales condiciones es evidente que al demandante ABEL MACHADO RIOS le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas después de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 1 de abril de 2020 fue puesto a disposición el dinero sobrepasando lo establecido por la norma.
El reconocimiento es procedente ya que el rubro fue puesto a disposición del actor, fuera del término máximo establecido por la ley, esto es, 1 de abril de 2020, tal como se logró acreditar con la certificación aportada por la parte demandante, expedida por la FIDUPREVISORA. El apoderado del demandante impugnó la decisión por considerar que se equivocó el fallo de primera instancia al contabilizar los días de mora pues pretende (aunque ya no lo diga expresamente) que se aplique el decreto 941 de 2022 y por ello, en su criterio debieron reconocerse 176 días y no 160 como se estableció en la decisión. Al respecto debe precisarse que en el fallo de primera instancia se contabilizaron correctamente los días de mora ya que se aplicó la jurisprudencia para el caso concreto en que el acto administrativo fue proferido en tiempo y notificado oportunamente, de ahí que los términos debían ser contados desde el 23 de octubre de 2019 fecha oportuna del pago hasta el 30 de marzo de 2020 día anterior a que el dinero fuera puesto a disposición del demandante.
En lo tocante a la atribución de la condena al Fomag, considera la Sala que en este caso no puede condenarse al ente territorial toda vez la secretaría de educación profirió el acto administrativo antes del vencimiento del plazo de 15 días previsto en la ley y además fue notificado oportunamente, razón por la cual al aplicar lo previsto en la Ley 1955 de 2019 la condena debe ser asumida por el Fomag.
Lo antes expuesto permite entonces concluir que este argumento de la apelación no tiene vocación de prosperidad porque realmente la mora no puede ser endilgada al ente territorial. Acerca de la imposibilidad del Fomag de pagar las sanciones moratorias causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por la aplicación de la Ley 1955 de 2019, considera la Sala que el parágrafo de la norma invocada es de una claridad absoluta al establecer que la entidad territorial será responsable en aquellos eventos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 14 en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual es posible acudir a interpretaciones elaboradas o presuntamente integradoras, ya que lo procedente es la aplicación del principio de interpretación gramatical de la ley, según el cual cuando ésta es clara no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.
Aunado a lo anterior advierte la Sala que lejos de la interpretación realizada por el impugnante lo consignado en la norma acerca de la exclusividad de la destinación de los recursos al pago de las prestaciones sociales y la emisión de títulos para asumir el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, no obedece a un cambio de competencia o de entidad para efectuar dicho pago sino a la especial situación financiera del Fondo Nacional de Previsión del Magisterio ante la avalancha de solicitudes de cesantías de los docentes, lo que llevó a la Corte Constitucional a proferir la sentencia SU-041 de 2020, en la cual se emitieron órdenes para conjurar el colapso de esta entidad derivado del cobro de las acreencias laborales correspondientes y también de las sanciones moratorias cuyo pago debió ser asumido por ella, sin importar si la mora era generada por una entidad diferente, a saber, por las secretarías de educación territoriales.
Así dijo la providencia sobre esta problemática: “Vale la pena resaltar que uno de los objetivos del fondo -establecidos en la Ley 91 de 1989- es efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados y, por lo tanto, su presupuesto está destinado a sufragar dichas prestaciones. A pesar de ello, el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018[ dispuso el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías con recursos del FOMAG, sin que existiera presupuesto para tal fin, ni tampoco claridad sobre la procedencia de los dineros para la financiación. En efecto, en las pruebas recaudadas en el presente caso, se evidencia que entre los años 2015 y 2019 el fondo pagó con sus propios recursos la sanción moratoria generada por la cancelación tardía del auxilio de cesantías a los docentes del sector público.
De acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., los montos liquidados por dicho concepto, como resultado de reclamaciones administrativas, conciliaciones administrativas y cumplimiento de fallos, son los siguientes: (…). Con las claridades efectuadas en precedencia, interesa traer a colación el panorama financiero del fondo presentado por el vicepresidente del FOMAG – FIDUPREVISORA S.A., en escrito del 19 de febrero de 2019.
Para esa fecha, el funcionario indicó que: (i) el pasivo del fondo por concepto de sanción por mora en 2019 ascendía a 1 billón de pesos, esta suma representa el 8.5% del presupuesto del fondo para el presente año y corresponde al 55% de lo destinado al pago de cesantías parciales y definitivas e intereses moratorios; (ii) el presupuesto del FOMAG en el 2019 fue de 11.8 billones de pesos, de los cuales se tenía planeado destinar 200.000 millones de pesos para sufragar el pago de la sanción moratoria;
(iii) a la mencionada fecha el fondo no disponía de los recursos necesarios para saldar la sanción por mora adeudada. Vale decir que de acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de 2019, la estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de pesos. Además, el fondo indicó que, si se efectuara el pago NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 15 de la mora con los dineros de la vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de cesantías del presente año por $800.000 millones de pesos.
Ahora bien, ante la insuficiencia de recursos referida en la presente sección, esta Corporación le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora. Al respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley del 1955 de 2019 dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Ley 1955 de 2019 no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;
(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.
Sobre la base del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a los previstos por la Ley 91 de 1989[212] para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019;
(iii) expedición/elaboración de proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó una adición presupuestal al fondo, la emisión y redención de los TES referidos y la finalización del pago de la sanción moratoria.
En cuanto al trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a: (i) el estudio del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago de la sanción por mora es de seis meses a un año. Así pues, la emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de 2019, expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis.
Teniendo en cuenta lo anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019, a través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de la mencionada sanción: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 16 Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías.
Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales, lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG.
Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.
No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Acorde con lo anterior, es claro que la entidad territorial sólo debe asumir el pago de la sanción moratoria cuando se evidencie que el incumplimiento en los plazos establecidos es imputable a su omisión o retardo en la actuación administrativa subsiguiente a la solicitud de reconocimiento del auxilio de la cesantía, pero en el sub lite ello no ocurrió. Ahora bien, en el proceso se acreditó que el Fomag a través de su vocera La Fiduprevisora pagó la sanción moratoria causada en el año 2019 como se alegó desde la contestación de la demanda, circunstancia que no fue tenida en cuenta en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 17 el fallo de primera instancia pero que habrá de corregirse en la providencia con el fin de que a la cantidad que resulte de la liquidación de 160 días de mora deberá restársele la suma ya pagada por la entidad.
5.7. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. No habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que las partes no ejercieron actividad de defensa judicial en esta instancia, en tanto la contraparte del apelante no se pronunció sobre el recurso. 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 4 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión, el cual quedará así: Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías al señor ABEL MACHADO RIOS, por el período comprendido entre el 24 de octubre de 2019 y hasta el día 31 de marzo de 2020, para un total de 160 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento de configurarse la mora.
Al momento de efectuar el pago de la condena aquí impuesta, la entidad deberá descontar la suma ya pagada al actor por concepto de sanción moratoria, cuyo dinero fue puesto a disposición el 10 de julio de 2022.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas ni en agencias en derecho en esta instancia.
CUARTO: Devolver el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones Correspondientes en el sistema SAMAI. 9 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 “ART. 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-002-2023-00142-01 Sentencia de segunda instancia 18
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 022. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c6478dd88ef64c67028af03f4d71bfe36b6127827858166c905abc1d514e11d9 Documento generado en 29/02/2024 10:43:57 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica