TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00196-01 Demandante: Nancy Elena Banquez Paz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag- Departamento de Sucre.
Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito. Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial. I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda NANCY ELENA BÁNQUEZ PAZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara1: La nulidad del acto Administrativo Oficio No. 20210172224951 del 02 de septiembre de 2021, por medio del cual se niega el derecho a la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y cesantías per-se de la vigencia 2020. 1 Archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991. Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. 2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que: La señora Nancy Banquez Paz es docente nacionalizada, vinculada como docente oficial en vigencia de la Ley 91 de 1989 en el año 1976 y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag el 1 de enero de 1990, actualmente al servicio de la Secretaría de Educación de Sucre.
Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021. La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.
El 12 de julio de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), lo cual fue contestado por medio del acto administrativo de Oficio No. 20210172224951 del 02 de septiembre de 2021, “por medio del cual se niega el derecho a la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y cesantías per-se de la vigencia 2020”.
Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó: “De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. 2 Archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.
La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998. 2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.
Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite.
Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría. Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas.
“Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.
La Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable.
“La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.
Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses. 2.4 Contestación de la demanda3. La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, contestó la demanda de manera extemporánea4.
El DEPARTAMENTO DE SUCRE5, contestó la demanda argumentando que se opone a todas y cada una de las pretensiones porque considera que carecen de sustentos facticos y jurídicos. Asimismo, señala que la petición de pago no fue dirigida a la entidad territorial y por lo tanto el acto administrativo acusado que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la señora Nancy Banquez Paz, solo fue expedido formalmente por el Departamento de Sucre; tal como se puede evidenciar al leer el encabezado de la Resolución N° 1135 del 08 de septiembre de 2014, donde la Secretaría de Educación actúa en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley 91 de 1089, el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
Indica que, la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso cesantías parciales y/o definitivas; por esta razón no existe vulneración de derechos, puesto que lo perseguido por la actora es una obligación obrero-patronal en la cual no está inmerso el Departamento y por lo tanto no se debe vincular.
Señala que, el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal; no obstante, el pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es un fondo de carácter nacional y eso es de conocimiento por la parte demandante. 4 Según anotación en SAMAI. 5 Archivo _CONTESTACION_CONTESTACI_NDEDEMA (.pdf), CARGADO EN SAMAI.
Concluye que, se debe excluir a la entidad territorial del proceso, porque no tiene la calidad de deudor de una obligación a cargo del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no participó en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, ni mucho menos creó, modificó ni extinguió ningún derecho de la demandante.
Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) cobro de lo no debido. La sentencia apelada6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO: NIEGUESE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, según lo motivado.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente”. Consideró que a la parte actora no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, máxime cuando a pesar de existir precedente judicial que aplica por favorabilidad el régimen consignado en la norma referida, el mismo no puede ser aplicado en este caso, como quiera que el escenario jurídico y fáctico es diferente al establecido en la Sentencia SU-098 de 2018, ya que en esta ocasión nos encontramos ante la reclamación de las cesantías anualizadas de un docente que se encontraba vinculado al FOMAG, para el año del cual se exige el pago de la cesantías objeto de la eventual sanción pretendida, estando con disponibilidad de las cesantías sin que sea necesario esperar su consignación por hacer parte integral del Fondo creado para ello, tal como se afirmó en el acápite anterior de la presente providencia. Con todo lo anterior, se advierte en la situación particular de la demandante no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 y el artículo 99 de la Ley 50 6 Archivo _SENTENCIAANTICIPADA (.docx), cargado en SAMAI. de 1990 como régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, para efectos de la aplicación de la sanción allí contenida.
Por otra parte, en lo que corresponde a la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, se precisa, que ello no ha sido objeto de unificación por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni de las Cortes, ni existe jurisprudencia que contemple o haga extensiva la aplicación de tal sanción a los docentes.
Concluye indicando que al existir un régimen especial docente en el marco del reconocimiento de las cesantías e intereses de las cesantías, y como quiera que el presente caso no está cobijado por el precedente judicial dispuesto en la Sentencia SU098 de 2018, no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda. 2.5 El recurso de apelación7.
NANCY ELENA BANQUEZ PAZ, parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación solicitando lo siguiente: Señala que, al haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1990, tiene derecho a que se le aplique el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tal motivo, las cesantías que se causen de forma anual se deben consignar a más tardar el 15 de febrero del año siguiente y los respectivos intereses el 31 de diciembre, tal como se encuentra estipulado en la norma.
No obstante, solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-041 del 06 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, providencia que fue replegada por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el 09 de mayo de 2022. Arguye, las cesantías de la señora Nancy Banquez Paz debían ser consignadas antes del 15 de febrero de 2021, lo cual nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica a la ley 50 de 1990, por el contrario, se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, lo que impone que las cesantías de los docentes vinculados al Fomag no sean consignadas a una cuenta individual, antes del 15 de febrero de año 2021.
Señala que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de 7 Archivo _RECEPCIONRECURSOAPELACION_NANCYBAN (.pdf), cargado en SAMAI. condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. También es necesario aclarar cuál es ese tratamiento especial a los docentes sobre el pago de los intereses de cesantías sobre su acumulado, como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989: B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a-quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda. 3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos. 4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 8 Archivo _AUTOADMITE(.pdf), cargado en SAMAI. 4.4 La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 4.5 Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si la docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020. 4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. 4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador.
Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral. La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”. Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…). Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad9.
Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna. La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;
(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes10; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio 9 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”. 10 Sentencia T- 255 de 2000. con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
( ) De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.
En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” El artículo 6 de la Ley 60 de 199311, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas 11 Artículo 6º.- Administración del personal.
Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, al tiempo que determinó que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debía ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.
El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.
Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.
El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.
Parágrafo 1º.- INEXEQUIBLE. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley. Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994.
Parágrafo 2º.- La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo” (negrillas fuera del texto). entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye que todos los empleados docentes deben estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado mediante la Ley 91 de 1989 y que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989. 4.6.2 Sanción moratoria ley 50 de 1990 en el caso docente- aplicabilidad de la sentencia de Unificación de 11 de octubre de 202312 En sentencia de unificación que se cita, el H. Consejo de Estado cerró la brecha jurídica entorno al debate de la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 para el personal docente, determinando la siguiente regla jurisprudencial: De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001- 33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989 en favor del docente estatal. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
En ese orden de ideas, en el caso como en el que nos atañe el demandante en procura de que se reconozca y pague una sanción moratoria estatuida en la ley 50 de 1990, deberá demostrar que estando en servicio activo, no fue afiliado por la entidad territorial a la que se encuentra adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues solo de ser así logrará ser beneficiario de tal consecuencia jurídica. 4.6.3 Caso Concreto.
De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente está demostrado que la señora Nancy Banquez Paz, se encuentra vinculada al servicio docente y en esa calidad se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al expediente se aportó derecho de petición dirigido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Sucre, a nombre de la señora Nancy Elena Banquez Paz, radicado: No.20211012164882, junto con 2702 docentes solicitó lo siguiente: “1.
Reconocer, liquidar y pagar la indemnización moratoria de no menos de 3 salarios mínimos a nuestro cliente, por el pago tardío de los intereses de las cesantías y las cesantías de nuestro cliente anualizado tal como lo señala la corte constitucional y el consejo de estado en los respectivos fallos. 2. Así mismo solicito el reconocimiento y pago de la sanción por mora del pago tardío de los intereses sobre las cesantías que deben ser liquidados sobre el saldo acumulado de las cesantías de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 91de 1989. 3.
Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 4. reconocimiento y pago de la indexación de la respectiva indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías a 15 de febrero de 2021 y el pago tardío de las cesantías correspondientes a 2020. 5. en subsidio, solicitamos la indemnización moratoria de un día de salario, por cada día de retardo contados desde el primero (1) de enero de 2021, fecha que debió consignarse los intereses de las cesantías que corresponden a la anualidad del año 2020 hasta la fecha que se efectuó. 6.
En subsidio, solicitamos se me reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, artículo 99, el cual equivale a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha que se efectuó el respectivo pago”. Mediante oficio No. 20210172224951 del 02 de septiembre de 2021, la Vicepresidencia de Prestaciones Económicas del Fomag respondió las solicitudes de pago de indemnización moratoria por pago tardío de cesantías e intereses de cesantías causados el 31 de diciembre de 2020, entre ellas la presentada por la señora Nancy Elena Banquez Paz; alegando que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.
Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. Sumado a ello, indicó que las cesantías se reconocen y pagan a partir de la solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaría de Educación a la que se encuentra vinculado.
Expresó que la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, puesto que por expreso mandato legal establecido en la Ley 91 de 1989 serán afiliados al Fomag, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, el cual es diferente al que se encuentra regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma Ley 50 de 1990.
Señaló que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo. De manera que el Fomag no le aplica las disposiciones establecidas en la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.
De acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la demandante se le cancelaron intereses a las cesantías, el último de ellos cancelado el 31 de marzo de 2022, dentro del término previsto en el Acuerdo 39 de 1998. Bajo ese entendido, esta Sala advierte que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes y de la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de Unificación de 11 de octubre de 2023, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, por cuanto se demostró que el docente se encuentra afiliado al FOMAG, razón por la cual en atención a su régimen especial no es beneficiario de las previsiones normativas de la ley 50 de 1990 y adicionalmente, esa misma afiliación impide el reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, confirmará la sentencia proferida el 27 de abril de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 5 Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte prueba de su causación en segunda instancia, ante la prosperidad parcial de los recursos de alzada. 6 DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. Mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY