SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otros. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. Tema: Deber de demostrar la existencia de un daño antijurídico.

Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: 2.1.1. Partes del proceso. Parte demandante: David Alfredo Carmona Pinilla, Melisa Andrea Vitola Bertel, Nelfi del Socorro Pinilla Mercado, Nelcy María Bertel Paternina, Arnaldo Teófilo Tuñón Tapia, Fernando José Carmona Pinilla, Yenifer Melissa López Pinilla, Yohana Patricia López Pinilla y Deiby José Betin Pinilla.

Parte demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 2.1.2. Pretensiones. El señor David Alfredo Carmona Pinilla y otros, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Reparación Directa, interpuso demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, con el objeto que se declare administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales que soportó la parte demandante, con ocasión de la denuncia que presentó un funcionario del ICBF en contra del señor David Alfredo por la presunta comisión de los punibles de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 2 En consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se le ordena a las entidades demandadas pagar a favor de la parte demandante, los siguientes perjuicios: - Afectación relevante al derecho constitucional al buen nombre: La suma de 100 SMMLV, para el señor David Alfredo Carmona Pinilla. - Daños morales: 100 SMMLV para todos y cada uno de los miembros de la parte demandante. - Daño a la salud: 100 SMMLV para la señora Nelfi del Socorro Pinilla Mercado. - Lucro cesante/consolidado: La suma de $10.624.886 para la señora Nelfi del Socorro Pinilla Mercado, que corresponde a los ingresos que dejó de percibir por el cierre del hogar sustituto que se encontraba en su cargo, ello, en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución No. 002 del 5 de octubre de 2018. - Lucro cesante/futuro: La suma de $130.919.403,77, para la señora Nelfi del Socorro Pinilla Mercado.

Finalmente, pidió que la entidad demandada “reconozca y cancele, cualquier otro daño o perjuicio que aparezca acreditado”. 2.1.3. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El Centro Zonal Norte del ICBF mediante Acta de Constitución de Hogar Sustituto o Amigo de fecha 5 de enero de 2009, constituyó en hogar sustituto a la señora Nelfi del Socorro Pinilla Mercado. - La Comisaría de Familia del Municipio de Sampués a través de Auto Administrativo de Apertura de Investigación y Restablecimiento de Derechos No. 1 del 19 de octubre de 2016, le hizo entrega de la joven YCRB a la madre sustituta Nelfi del Socorro Pinilla Mercado. - El 18 de diciembre del 2017, en las instalaciones del Centro de Fisioterapia Rehabilitar – DRA. Marta Cantillo Martínez S.A.S., se le realizó prueba cognoscitiva a la joven YCRB, en la que se estableció que tenía un “CI 43 según escala de Wechsler”. - El 22 de agosto de 2018, el Defensor de Familia del ICBF colocó en conocimiento de la Fiscalía los hechos consistente en que el 21 de ese mismo mes y año, la joven YCRB manifestó que: “(…) “el hijo de la señora Nelfi, David me abuso”, luego REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 3 menciona “el me empezó a enamorar, me decía cosas bonitas y a mí me gustó eso, él me dijo que si yo quería tener relaciones con él era porque yo quería que él no me estaba obligando, él se enamoró de mí y yo de él eso empezó casi cuando me fui a vivir en esa casa.

Por otro lado la adolescente le refiere a una de las coordinadoras del Operador, YUSMELI PÉREZ, que la madre sustituta Nelfi Pinilla estaba enterada de la situación porque la hija de ella se dio cuenta y le informó”. - El 22 de agosto de 2018, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Municipio de Sincelejo, por medio de Informe Pericial de Clínica Forense indicó que la adolescente YCRB en el examen físico presentó “UN HIMEN ÍNTEGRO, NO ELÁSTICO DE FORMA ANULAR, SIN LESIONES ANTIGUAS O RECIENTES”. - Ese mismo día -22 de agosto de 2018-, la entidad demandada le realizó intervención psicológica a la adolescente YCRB, en la que narró “el a mí no me obligó yo no quiero que lo metan a la cárcel porque yo quería estar con él”. - El 27 de agosto de 2018, la Fiscalía abrió investigación penal en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla, por los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. - El 14 de febrero de 2019, el investigador de campo rindió informe relativo a la entrevista forense que se le realizó a la adolescente YCRB, oportunidad en la que la mencionada aclaró “Yo le dije a mi doctora KELLY de Sincelejo, que el DAVID ALFREDO, me tocaba, que se iba al cuarto a tener relaciones conmigo y que uno tenía relaciones y eso fue pura embuste mía, yo me lo inventé para que él se separara de la mujer y él se quedara conmigo”. - La investigación adelantada por la Fiscalía en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla fue archivada, por inexistencia del hecho. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 25 de noviembre de 20191. En Auto del 1º de julio de 20202 el Juzgado aceptó el “desistimiento de las pretensiones de la demanda que tiene por objeto la indemnización de los presuntos perjuicios causados a la señora NELFY DEL SOCORRO PINILLA MERCADO con 1 Ver en SAMAI, documento denominado “70001333300720190041300_0001333300720190041300_ActaReparto_2511201955442pm_007431fda9944 82587890f830980a47a.pdf(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI, documento denominado “70001333300720190041300_ACT_AUTOADMITE_1507202032527pm_98624f5787ee436481cb08cf960a907 c.pdf(.pdf) NroActua 7” REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 4 la expedición de la Resolución No. 002 del 5 de octubre del 2018, que ordenó el cierre del hogar sustituto que se encontraba a su cargo” y admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 2 de ese mismo mes y anualidad y personalmente a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 13 de agosto de 20203. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: El Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”: No contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Audiencia de Pruebas del 17 de noviembre de 20214 el Juzgado y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron: La parte demandante5: Manifestó que en el expediente está demostrado que la parte demandante soporto un daño, consistente en la afectación al buen nombre del señor David Alfredo Carmona Pinilla Mercado, el cual, le es imputable al ICBF, toda vez que la denuncia que causó tal daño fue presentada por un funcionario de la entidad demandada.

Además, señaló que el ICBF incurrió en una falla en el servicio, toda vez que previo a la denuncia de que se viene haciendo alusión no valoró adecuadamente la declaración de la joven YARB, pese a que la misma presentaba contradicciones, omitió darle la oportunidad de presentar descargos al señor David Alfredo Carmona Pinilla Mercado y a la señor Nelfi del Socorro Pinilla Mercado y mucho menos tuvo en cuenta el resultado del Informe Pericial de Clínica Forense No. UBSCL-DSSCR- 02993-2018, emanado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Unidad Básica de Sincelejo-.

Finalmente, señaló que en caso que no se encuentre demostrada la falla en el servicio, es procedente imputar el daño a la entidad demandada a título de daño especial. El Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” y el representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3 Ver en SAMAI, documento denominado “70001333300720190041300_ACT_NOTIFICACIONPERSONAL_2508202062301pm_ae3ed11836f747b9bb8 e5c70f2a9c2df.pdf(.pdf) NroActua 10”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “Audiencia De Pruebas(.pdf) NroActua 23”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 25” REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 5 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 17 de marzo de 20226, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor DAVID ALFREDO CARMONA PINILLA Y OTROS, en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Así las cosas, está claro que el daño que dio origen a los perjuicios causados al señor David Alfredo Carmona Pinilla, consistente en la denuncia interpuesta en su contra por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, no tiene un carácter antijurídico, por cuanto se trataba de un presunto hecho punible en contra de una menor de edad, por lo que, desde una perspectiva constitucional, al tener conocimiento de tales hechos, el Defensor de Familia tenía el deber y no meramente la facultad discrecional, de denunciarlo.

Pedir certeza de tales hechos previo a la presentación de la denuncia, como se plantea en la demanda, desconocería las garantías fundamentales de los menores, las cuales no dependen de una determinación subjetiva y unilateral, sino de pautas objetivas relacionadas con la necesidad de garantizar el goce efectivo de sus derechos. En otras palabras, no es posible considerar por ningún motivo que en el momento de los hechos, los derechos del señor David Alfredo Carmona Pinilla prevalecieran sobre los de la menor YARB, por lo tanto, no debía tenerse certeza del presunto delito previo a interponerse la denuncia. Por el contrario, una vez el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” tuvo conocimiento de los presuntos delitos cometidos en contra la menor YARB, debió presentar directamente la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, como en efecto lo hizo y no se le podía exigir algo diferente, por cuanto se trata de una obligación constitucional y de dicho acto depende la activación del sistema judicial y administrativo encaminado a resguardar y salvaguardar los derechos de la menor.

No soslaya el Juzgado que, desde luego, los menores pueden mentir como sucede con cualquier persona, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por extraños intereses personales o por manipulación. Sin embargo, ello no conduce a que se deba omitir el deber de denuncia que tienen las personas y principalmente las autoridades en cuanto conocen de presuntos delitos contra menores de edad, pues justamente así se activa la función investigativa del Estado.

(…) Como vemos, el reconocimiento de los derechos de los niños, la prevalencia de tales derechos sobre los de las demás personas, y la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de protegerlos y asistirlos, tiene como consecuencia ineludible afirmar el deber de toda persona de denunciar las formas más graves de violencia contra los niños.

Como consecuencia de ello, existe el deber también de toda persona de soportar la denuncias en contra, por presuntos delitos cometidos a menores de edad, comoquiera que la 6 Ver en SAMAI documento denominado “32_SENTENCIA_SENTENCIA(.docx) NroActua 31”. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro.

Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 6 denuncia por sí misma no constituye per se, la existencia de responsabilidad penal. Cabe advertir que como toda persona está expuesta a ello, no se trata de una ruptura del equilibrio de las cargas públicas, en virtud del principio de igualdad, por lo tanto tampoco puede predicarse que se trata de un daño especial, como se consideró en los alegatos de la parte demandante.

En este orden de ideas, la denuncia interpuesta por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla, fundamentada en hechos expuestos por la propia menor YARB, no constituye un daño que tenga la connotación de antijurídico, en razón a que, como todo ciudadano, se encontraba en la obligación legal de soportar cualquiera denuncia por delitos cometidos contra menores de edad, por cuanto ese acto tiene un título jurídico valido desde el punto de vista constitucional y convencional.

Así las cosas y sin consideraciones adicionales, el Juzgado denegará las pretensiones de la demanda, en razón a que no está probado que el señor David Alfredo Carmona Pinilla haya padecido un daño catalogado de antijurídico, que distinto a los perjuicios probados testimonialmente, es la principal condición para que proceda la responsabilidad extracontractual del Estado, pues se itera que la denuncia por delitos contra menores de edad es una carga que todo ciudadano debe soportar, y en su caso la misma no llegó a investigación penal, sino a indagatoria, la cual se archivó “por inexistencia del hecho”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación7, en el que manifestó: “(…) Entonces, para el despacho el daño existió, solo que lo considera restablecido por el archivo de las diligencias, criterio este último que no se comparte, pues al igual que ocurre con la privación de la libertad, el derecho a la honra y al buen nombre deben ser resarcidos por todo el tiempo en que se vio conculcado por una denuncia abiertamente infundada; además, como quedó visto en la cita del artículo 435 del Código Penal, el orden positivo colombiano tiene un interés jurídico en la protección de la honra y buen nombre de los ciudadanos, al margen de la etapa procesal que alcance la denuncia. Ahora bien, que en una y otra hipótesis el bien jurídico tutelado sea diferente, en nada cambia el hecho de la afectación producida: Tan tutelado se encuentra el derecho a la libertad personal como el derecho al buen nombre.

Entonces, de la misma manera que la Sentencia absolutoria no restablece el derecho a la libertad conculcada, el archivo de las diligencias tampoco restablece o repara el buen nombre y honra lesionados. Y nótese que en uno y otro caso, archivo y absolución, el motivo determinante de la decisión procesal puede ser el mismo: “LA INEXSITENCIA DEL HECHO”.

De este modo, señora juez, el daño existió y no ha sido reparado. Si es antijurídico o no (Tesis esta última adoptada por su despacho), pasa a ser abordado a continuación. 2. Antijuridicidad del daño. La antijuridicidad la determina la aplicación de uno cualesquiera de los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado. La Sentencia no aplicó norma imperativa (Artículo 97 del Código General del Proceso).

(…) 7 Ver en SAMAI documento denominado “34_RECEPCIONRECURSOAPELACION_201900413RECURSOAP(.pdf) NroActua 34” REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 7 CASO CONCRETO: En la caso concreto, se tiene que en el libelo de la demanda se relacionaron hechos en los que se denuncia la existencia de una falla del servicio por parte de la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.), en especial, aunque no exclusivamente, los siguientes:

DÉCIMO SÉPTIMO: El comportamiento del I.C.B.F. fue de notoria ligereza y falta de cuidado, pues al tratarse de una menor con una capacidad intelectual deficiente y alteración severa en su razonamiento o juicio social, cuya narrativa del presunto abuso fue desde el inicio abiertamente contradictoria e inconsistente, debió levantar sospecha en los funcionarios del establecimiento público convocado, quienes en ningún momento notificaron a la señora NELFI DEL SOCORRO, y mucho menos a su hijo DAVID ALFREDO, sobre la queja elevada por la menor y las medidas que sobre el asunto se pensaban tomar.

El cierre del Hogar Sustituto el día 05 de octubre de 2018 tomó completamente por sorpresa a la señora PINILLA MERCADO y a su hijo DAVID, quien no tenía conocimiento de que cursara una investigación criminal en su contra. (Subrayas fuera del texto original). Así mismo, también aparece el hecho # 18 en su parte inicial: «DÉCIMO OCTAVO. El comportamiento precipitado del I.C.B.F. – REGIONAL SUCRE, causó a mis MANDANTES sendos daños antijurídicos, esto es, alteraciones negativas a situaciones favorables que no se hallaban en el deber jurídico de soportar».

(Subrayas fuera del texto original). Así las cosas, a pesar de que la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMIAR (I.C.B.F.) se encontraba debidamente notificada, no solo no contestó la demanda, según lo reconoce la Sentencia impugnada, sino que tampoco asistió a las Audiencias programadas por el despacho, ni presentó alegatos de conclusión. En efecto, en este escenario, a la suscrita abogada le resulta difícil pensar que el orden jurídico positivo dejó huérfano de efectos jurídicos la no contestación de demanda en el marco de los procesos contencioso-administrativo; y, por supuesto, no lo hace, como pasa a exponerse.

Revisada detenidamente la Ley 1437 de 2011, no se advierte una norma específica en la que se consagren los efectos jurídicos de la no contestación de la demanda por parte de la entidad o entidades públicas accionadas. Sin embargo, tratándose de un acto procesal de marcada relevancia, no es admisible sostener que no se verifique ningún efecto jurídico.

Ante este vacío normativo (Ausencia de norma especial), debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [Léase Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Precepto este que exige la aplicación del artículo 97 del Código General del Proceso, a cuyo tenor: «La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.».

(Negrillas fuera del texto original). Como se puede observar, la disposición está redactada en términos imperativos: “harán presumir”, por lo que el efecto mismo no puede ser modificado. En ese orden de ideas, la juez a quo debió dar por acreditados los hechos No. 17 y No. 18 de la demanda, los cuales denuncian falla en el servicio en el obrar del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMIAR (I.C.B.F.), cuya omisión de contestar la demanda ni siquiera fue tenida en cuenta por la Sentencia recurrida, salvo para sintetizar las actuaciones procesales de las partes.

De esta manera, se sostiene que la antijuridicidad del daño, en el caso de marras, viene determinada por una falla en el servicio, por desconocimiento de lo previsto en el inciso 2º artículo 2º de la Constitución Política, según el cual: REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro.

Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 8 “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”; mas no solo por la conducta procesal de la entidad pública demandada, sino también por otras razones que respaldan la existencia de esa falla.

Otra de las razones que llevan a afirmar la existencia de esta falla, consiste en que la Sentencia impugnada no advirtió la inadecuada valoración que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F. hizo de los informes presentados por el equipo psicosocial de la EAS APSEFACOM, en el que claramente se evidencia un relato inconsistente y contradictorio, que si bien no obligaba a la demandada a obtener una certeza absoluta de lo ocurrido previo a la presentación de denuncia, sí la constreñía a indagar concienzudamente sobre la veracidad de los hechos relatados por la menor.

Así por ejemplo, en la narración hecha a la Trabajadora Social Kelly Torres del Operador de Hogares Sustitutos APSEFACOM en fecha 21 de agosto de 2018, la menor expresó: Yo no quiero que la señora Nelfi se entere de lo que pasó, es muy delicado, el hijo de la señora Nelfi, David me abusó” (…) no me abusó, el me empezó a enamorar, me decía cosas bonitas y a mí me gusto esto, además, el me dijo que si quería tener relaciones con él, era porque yo quería que él no me estaba obligando.

El se enamoró de mí y yo de él (…) le tenía miedo a la señora Nelfy, y porque yo sabía que eso no era abuso. Ante estas declaraciones, cierto es que la demandada no podía descartar de plano la posibilidad de que en verdad se hubiera perpetrado un abuso sobre la menor YARB puesta a cargo del hogar sustituto de la señora NELFI DEL SOCORRO PINILLA MERCADO, pero sí le impelía a una investigación previa más profunda entorno a la coherencia y verosimilitud del relato hecho por la menor, pues existían suficientes elementos que invitaban a dudar fundadamente de su dicho.

A guisa de ejemplo, tal como lo reconoce la providencia, el Hogar Sustituto de la señora PINILLA MERCADO venía funcionando desde el 5 de enero de 2009, sin que hasta la fecha en que la menor puso en conocimiento el supuesto abuso (21 de agosto de 2018) se registraran quejas o reclamos de abuso sobre los menores a cargo de este hogar.

En otras palabras, el Hogar Sustituto a cargo de la señora Nelfi gozaba de una imagen de respeto y probidad en el desempeño de su labor social. Se insiste entonces en que, si por un lado el ordenamiento positivo rebela su inequívoco interés de castigar la omisión de denuncia (Artículo 407 Código Penal): “El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”; deber que ciertamente se acentúa en relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Artículo 40.2 Código de Infancia y la Adolescencia); por otro lado, ese mismo orden jurídico positivo repele la posibilidad del ejercicio irresponsable y abusivo del derecho a denunciar (Artículo 435 Código Penal): “El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Disposición que, para el caso de marras, debe ser leído de manera concordante con la protección que la Constitución Política le otorga a la familia como núcleo fundamental de la sociedad (Inciso 3º Artículo 42 Superior): “La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(Negrillas fuera del texto). Cierto es que, la mera presentación de una denuncia, que no concluye, al menos, con una resolución de acusación, no constituye per se la configuración de una falsa denuncia, pero su sola tipificación invita a considerar que para el legislador resulta importante la valoración de las circunstancias particulares que motivaron su presentación, a fin de que no se incurra en ejercicios abusivos e irresponsables de este derecho, que pueden llegar a afectar derechos REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 9 personalísimos de los ciudadanos, como lo son la honra y el buen nombre, y sin que necesariamente se nos sitúe en un escenario penal. De hecho, la providencia reconoce esta posibilidad (…) Luego, si tan nefastos efectos genera la presentación de una denuncia en contra de una persona, eso significa que debe valorarse con el debido rigor la determinación de una persona de presentar denuncia penal contra otra, en especial si se trata de delitos sexuales en contra de menores.

No se trata entonces de disuadir a las personas de presentar denuncias bajo amenaza de punición, sino de un ejercicio responsable de este derecho. Ahora bien, se estima respetuosamente que la responsabilidad, la diligencia y cuidado, en el ejercicio del derecho/deber de denunciar, se encuentra acentuada y debe ser valorada con mayor rigor en el caso de las personas jurídicas de derecho público.

Al señor DAVID ALFREDO CARMONRA PINILLA MERCADO no lo denunció un vecino que creyó haber visto un comportamiento sexual abusivo sobre la menor implicada, sino UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEL ORDEN NACIONAL QUE EJERCE SUS FUNCIONES A NIVEL TERRITORIAL POR DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA, y que promueve el desarrollo y la defensa de los niños, niñas y adolescentes.

Considera la suscrita que la denuncia presentada a instancia de autoridad pública exige un análisis minucioso de la responsabilidad profesional de sus integrantes, ya que, en definitiva, el obrar de las personas jurídicas, sean públicas o privadas, en cuanto personas ficticias, solo puede verificarse a través del obrar de sus agentes.

Adicionalmente, al día siguiente de su primera declaración, esto es, el 22 de agosto de 2018, la menor presentó otra versión, de la que tuvo conocimiento el I.C.B.F, ya no por intermedio del operador EAS APSEFACOM sino directamente (Folio 48 demanda): (…) Esta segunda narrativa es igual de contradictoria que la primera citada más arriba.

Pero debe añadirse que la accionada, de forma previa a la presentación de la denuncia, contó con evidencia científica que sugería un alto grado de probabilidad de que la menor no había sufrido abuso alguno, y de que su relato no era cierto. En efecto, en el INFORME PERICIAL DE CLÍNICA FORENSE No.:UBSCL-DSSCR-02962-C-2018 de fecha 22 de agosto de 2018, se informó (Folio 53 de la demanda- 56 del DPF): (…) Tal informe invitaba a dudar aún más de la declaración de la menor y de su veracidad, y a atender la sugerencia del profesional forense de esperar otros exámenes complementarios que, finalmente, no fueron esperados.

La denuncia, pese a todas las contra-evidencias de abuso, fue presentada en menos de 48 horas contadas desde el primer relato de la menor. Su narrativa («no usaba condón»; «yo tampoco me cuidaba») 3 sugiere la existencia de penetración, que el informe pericial descarta. Bajo ese entendido, ¿No merecían mis MANDANTES, al menos, ser escuchados? De otro lado, la Prueba Cognitiva practicada a la menor YARB, constituye un medio de prueba que, lejos de justificar la decisión tomada por el I.C.B.F., la cuestiona.

En efecto, si la menor presentaba una capacidad intelectual situada dentro de un rango calificado como deficiente; con velocidad de procedimiento, igualmente deficiente. Si, además, presentaba alteraciones severas en la elaboración de conceptos verbales y no verbales, así como alteraciones severas en sus habilidades práxicas-constructivas; si experimentaba severas dificultades en su flexibilidad cognitiva, en focalizar su atención y en discriminar información y su velocidad de procesamiento, entre otras afectaciones; si, se repite, la menor presentaba todas estas limitaciones cognitivas, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.CB.F.), por intermedio de sus profesionales, debió, en lugar de considerarlas ex ante como circunstancias de agravación punitiva de un abuso sexual, tenerlas como indicio de que muy probablemente la menor estaba mintiendo; como en efecto ocurrió. No se REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 10 afirma entonces que la limitación cognitiva de un menor descarte, per se, la veracidad de su dicho, pero sí exige mayor acuciosidad y diligencia en constatar, si no su plena certeza, al menos sí, su verosimilitud.

El I.C.B.F. dio entonces, plena y absoluta credibilidad a la narración realizada por la menor, a pesar de que existían elementos de juicio con poder persuasivo suficiente para dudar de su dicho y que le imponían el deber de evaluar más a fondo y detenidamente la decisión de presentar una denuncia en contra el señor CARMONA PINILLA. Así las cosas, el material probatorio recaudado, contrario a lo concluido por la providencia, sí rebela precipitud y ligereza por parte de la accionada al presentar denuncia contra mi MANDANTE, sin si quiera llamarlo previamente a rendir descargos;

Esta precipitud y ligereza constituyen una falla en el servicio en el obrar del I.C.B.F., que determina la antijuridicidad del daño causado, y cuya certeza, carácter personal y directo, no cuestiona la sentencia impugnada. De otro lado, la imputación fáctica del daño no será abordada, por cuanto la misma providencia la dio por establecida.

En efecto, no cabe duda que el daño fue causado por el obrar directo de la accionada (I.C.B.F.). 3. Vigencia de los regímenes objetivos de responsabilidad del daño especial y del riesgo excepcional en la jurisprudencia del Consejo de Estado. No comparte la suscrita la conclusión final de la providencia en el sentido de que, para el momento de presentación de la demanda, pero no para la época del fallo, el régimen objetivo del daño especial era el que predominaba en la Sección Tercera del Consejo de Estado por lo siguiente: 1) En estricto rigor el régimen de responsabilidad predominante en la jurisprudencia de la Sección Tercera es el subjetivo de la falla del servicio por ser el régimen general de responsabilidad, pero no el único. 2) El régimen objetivo del daño especial nunca ha dejado de tener vigencia en el Consejo de Estado desde que se aplicó por primera vez en 1947 en el famoso caso del periódico “El Siglo.” Para constatar la veracidad de este segundo aserto bastaría a la honorable magistratura que resuelva el recurso consultar la relatoría de la Sección Tercera.

Con relación a este régimen objetivo, la providencia impugnada no hizo una revisión profunda y detenida de los requisitos jurisprudenciales que permiten la aplicación de la teoría del daño especial”.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 16 de junio de 20238 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 17 de marzo de esta misma anualidad; decisión que fue notificada electrónicamente el 20 de junio de 20239. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 8 Ver en SAMAI documento denominados “Soporte notificación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 6” 9 Ver en SAMAI documento denominados “Soporte notificación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 6” REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 11 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia10, deberá la Sala determinar si (i) la parte demandante soportó un daño antijuridico por la denuncia que presentó un funcionario del ICBF en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla y si este le es imputable a la entidad demandada.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - De la Cláusula General de Responsabilidad del Estado: El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (i) la producción de un daño antijurídico, (ii) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas, “cuyo sentido axiológico último radica en la formalización de una garantía de protección para los ciudadanos frente a la actividad del Estado, en atención y desarrollo de los principios generales que se proclaman alrededor del Estado Social de Derecho”11.

En su esencia el daño antijurídico se define como “aquel que causa un detrimento patrimonial12, que carece de título jurídico valido, y que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”13, o como lo precisó la H. Corte Constitucional, es “aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma licita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar”14, noción de la cual se puede inferir un desplazamiento del fundamento de la responsabilidad del Estado desde el autor de la conducta causante del daño hacia la víctima, que por sí no descarta el análisis de aquella, pues su calificación como 10 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 11 José Fernando Gómez Posada.

Teoría y Crítica de la Responsabilidad por Daños del Estado en Colombia. Universidad Sergio Arboleda. 2003. Pág. 33 12 Entendiendo que dentro del patrimonio están incluidos derechos pecuniarios y no pecuniarios 13 Esta noción la enuncia el Dr. Juan Carlos Henao Pérez en el escrito “Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público”, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, año 1996, Pág. 771. 14 S-C 333/96.

M.P. Alejandro Martínez Caballero. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 12 dolosa, culposa o irregular sigue siendo por excelencia la fuente del daño antijurídico15. Así las cosas, el fundamento de la responsabilidad en el daño antijurídico genera que el sistema de responsabilidad sea mixto16, ya que admite su análisis con base en teorías subjetivas y objetivas, o lo que es lo mismo, subsume todos los regímenes de responsabilidad tales como la falla del servicio – que constituye lo que los autores han llamado o denominado el régimen de derecho común de la responsabilidad extracontractual del Estado-, la teoría del daño especial, la del riesgo excepcional, y de todas las demás que para sustentar los juicios sobre la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas se construyan dentro de los parámetros fijados por el artículo 90 constitucional17. - Del deber de denunciar hechos que puedan constituir delitos en contra de niños, niñas y adolescentes.

El artículo 44 de la Constitución Política establece que los “derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, como también que la “familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

En virtud de lo anterior, la H. Corte Constitucional ha manifestado que la “denuncia constituye el mecanismo de activación por excelencia del sistema de protección de los derechos del menor agredido”, puesto que, permite acceder a la administración de justicia y a los procedimientos tendientes a restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Por su parte, el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 dispone que “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Rad. Nº 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. 16 Juan Carlos Henao Pérez.

Ob. Cit. 17 José Fernando Gómez Posada en la obra citada también individualiza como teorías de responsabilidad extracontractual del Estado la vía de hecho, la responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra, la responsabilidad por trabajos públicos, la responsabilidad por almacenaje de mercancías y la responsabilidad por error judicial. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01951-01(35752), Actor: CIRO ANTONIO SERRANO RAMIREZ Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 13 Así mismo, el artículo 68 ibídem consagra que “nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional”, norma que fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-848-14, en el entendido de que la excepción al deber de denuncia “no comprende las hipótesis en las que el sujeto pasivo del delito es un menor de edad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual del niño”, providencia de la que se destacan los siguientes apartes: “se encontró que aunque el texto constitucional no prevé expresamente el deber de poner en conocimiento de las autoridades las conductas delictivas cometidas contra niños, esta responsabilidad sí se deriva del interés superior del niño y del deber reforzado a cargo de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia, contemplados en el artículo 44 de la Carta Política.

Uno y otro imperativo serían vaciados de todo contenido, de considerarse que la prevalencia de los derechos de los niños y la obligación de todas las personas de otorgarles el amparo y la custodia que requieran, no genera el deber de informar a las autoridades sobre las amenaza más graves a su vida e integridad derivadas de la comisión de delitos en su contra, cuando por otro lado, confluyen dos circunstancias constitucionalmente relevantes: (i) primero, la imposibilidad física, emocional y síquica de los menores para denunciar los hechos punibles realizados en su contra, máxime cuando con frecuencia, tales delitos son cometidos por integrantes de su propia familia, y en este escenario, las relaciones de jerarquía y subordinación, y los vínculos de amor, respeto, dependencia y miedo entre la víctima y el victimario, obstaculizan aún más el acto de denuncia;

(ii) y segundo, la función que cumple este dispositivo dentro del sistema de protección de derechos de los menores, al ser el mecanismo por excelencia para la activación de la administración de justicia y del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos”. Además, el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 1098 del 2008, dispone que es obligación de las personas naturales y jurídicas dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que vulneran o amenazan los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes.

El numeral 16 del artículo 82 de la Ley 1098 del 2008 establece que es función del Defensor de Familia “Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.” Por lo tanto, toda persona tiene la obligación de poner en conocimiento o denunciar ante las autoridades competentes los hechos que vulneran o puedan afectar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, para efectos de establecer si los mismos configuran un delito. - Caso Concreto: Pues bien, en el expediente está demostrado que la Coordinadora del Centro Zonal Norte del ICBF mediante Acta de Constitución de Hogar Sustituto o Amigo de fecha REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 14 5 de enero de 2009, constituyó en hogar sustituto a la señora Nelfy del Socorro Pinilla Mercado18. Así mismo, que el 19 de octubre de 2016, la Comisaría de Familia del Municipio de Sampués entregó el cuidado y custodia de la joven YCRB a la madre sustituta Nelfy del Socorro Pinilla Mercado19, como se observa: También, que el 18 de diciembre de 2017, se le realizó prueba cognitiva a la joven YCRB en el Centro de Fisioterapia Rehabilitación Dra. Marta Cantillo Martínez S.A.S. 20, en el que se extrajo el siguiente resultado: “RESULTADO.

En comparación con el grupo de niños de su misma edad, la puntuación obtenida en una medida estandarizada de la capacidad intelectual se sitúa dentro del rango calificado como Deficiente; con índices de Comprensión Verbal, Razonamiento Perceptivo, Memoria de Trabajo y Velocidad de Procesamiento deficientes. Observándose que no es una alteración en un área específica, sino que existe alteración en las áreas evaluadas; con alteraciones severas en el conocimiento de palabras, en la expresión y comprensión verbal, en la elaboración de conceptos verbales y no verbales; en el razonamiento y juicio social frente a la solución de problemas cotidianos; de igual forma alteraciones severas en sus habilidades práxicas constructivas, análisis visual y procesamiento simultáneo, memoria de trabajo razonamiento numérico, severas dificultades en la flexibilidad cognitiva, capacidad de aprendizaje, en focalizar la atención, explorar, ordenar y discriminar información y su velocidad de procesamiento”.

Total, estimado de CI 43 según escala Wechsler” Y que el 21 de agosto de 2018, la joven YCRB le contó a la Trabajadora Social de APSEFACOM21, lo siguiente: 18 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs. 13 y 14. 19 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, pág. 15. 20 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, pág. 16 y 17. 21 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs.. 19 a 21.

REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 15 “Yo no quiero que la señora Nelfi se entere de lo que paso, es muy delicado, el hijo de la señora Nelfi, David me abuso” luego menciona “no me abuso, el me empezó a enamorar, me decía cosas bonitas y a mí me gusta eso, además, él me dijo que si yo quería tener relaciones con él, era porque yo quería que él no me estaba obligando”, “Él se enamoró de mí y yo de él”.

Igualmente, que es mismo día -22 de agosto de 2018- la Psicóloga del Centro Zonal Boston le realizó intervención psicología a la joven YCRB22, quien en esa oportunidad manifestó: “Después de un tiempo de estar en la casa de mi tía (así se refiere a la señora Nelfy Pinilla), el hijo de ella empezó a enamorarme y a decirme cosas, a mí me gustaba como me trataba y lo que decía, un día me dijo que quería tener relaciones conmigo, que no me iba a obligar porque eso era malo, como un abuso, pero que cuando quisiera le dijera.

Un día que mi tía (Nelfy Pinilla) salió para la calle hacer unas vueltas y su hija Johana estaba en la universidad, él me preguntó si quería tener relaciones con él y yo le dije que sí, estuvimos en su cuarto, todo lo que hacíamos era en su cuarto. Yohana la hermana de el sospechaba algo porque ella me decía, no le prestes atención a mi hermano porque él es tremendo, a mí no me importó eso porque me enamore de él y él de mí, él tenía una novia pero como yo me enamore no me importaba eso.

Una noche que el vino de jugar fue a mi cuarto y me dijo que viniera al de él para estar juntos, y yo fui, la hermana se dio cuenta y le aviso a mi tía (nelfy), se sentaron a hablar y le preguntaron que si era verdad y él dijo que no que eso eran inventos de Johana. Todo eso pasó cuando él vivía ahí con su mamá, desde que se fue a vivir a otro lado con su mujer más nunca me ha buscado y yo no le digo nada porque ya él tiene su mujer.

Él no me obligó yo no quiero que lo metan a la cárcel porque yo quería estar con él. Además, que en la fecha en mención -22 de agosto de 2018-, el Defensor de Familia asignado al Centro Zonal Boston, puso en conocimiento de la Fiscalía23, los siguientes hechos: “El 21 de Agosto de 2018, el equipo psicosocial del operador APSEFACON (Asociación de Profesionales para la Promoción en Prevención de la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad), de los Hogares Sustitutos del ICBF Regional Sucre, informa a la Defensoría de Familia el caso de la adolescente (YARB), con medida de restablecimiento de Derechos de declaratoria de adoptabilidad por el Centro Zonal Boston del ICBF, en Hogar Sustituto, quien en intervención por psicología con el profesional LIBARDO MERCADO GUERRERO, genero catarsis efímera, con un grado de personalidad tensionante, manifestando que quería hablar con la doctora Kelly Torre, trabajadora social del equipo, Acto seguido la adolescente en mención le manifiesta que necesita contar una situación muy delicada, procediendo a manifestar lo siguiente: " yo no quiero que la señora Nelfi se entere de lo que pasó porque es muy delicado, el hijo de la señora Nelfi, David me abuso" luego menciona "el me empezó a enamorar, me decía cosas bonitas y a mí me gusto eso, él me dijo que si yo quería tener relaciones con él era porque yo quería que él no me está obligando, él se enamoró de mí y yo de él eso empezó casi casi cuando empecé a vivir en esa casa”. 22 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, pág. 18. 23 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs.. 22 24.

REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 16 Por otro lado la adolescente le refiere a una de las coordinadoras del Operador YUSMELI PÉREZ, que la madre sustituta Nelfi Pinilla estaba enterada de la situación porque la hija de ella se dio cuenta y le informó.” De igual modo, que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica de Sincelejo mediante Informe Pericial de Clínica Forense No. UBSCL- DSSCR-02993-2028 del 22 de agosto de 201824, indicó que la adolescente YARB en el examen físico “PRESENTA UN HIMEN ÍNTEGRO, NO ELÁSTICO DE FORMA ANULAR, SIN LESIONES ANTIGUAS O RECIENTES, LA AUSENCIA DE LESIONES NO DESCARTA MANIOBRAS A ESE NIVEL”.

A su vez, que el 14 de febrero de 2019, el señor Jader Antonio Diaz Peralta, en calidad de Investigador Criminal del C.T.I. de Sincelejo, le realizó diligencia de entrevista forense a la adolescente YARB, según se desprende del contenido del Informe de Investigador de Campo -FPJ-11 de esa misma fecha25, oportunidad en la que manifestó: “Relato de la menor.

(00:01:56 a 00:05:07) La Adolescente refiere " Si, yo vivía con mi tía cuando tenía 14 años, allá hacia aseo y me daban comida y yo me enamore de un muchacho que se llamaba DAVID ALFREDO, yo le dije a mi doctora KELLY de Sincelejo, que él DAVID ALFREDO, me tocaba, que se iba al cuarto a tener relaciones conmigo y que uno tenía relaciones y eso fue pura embuste mía, yo me lo invente para que él se separara de la mujer y él se quedara conmigo, ahora me siento bien me siento relajada porque ya estoy diciendo la verdad, porque eso que dije fue pura embuste mía, yo me siento muy culpable de todo eso que paso, les pido disculpa porque yo estaba equivocada en lo que estaba haciendo y muchas gracias por todo disculpas, eso fue pura mentira mía eso me lo invente yo, ya yo me estoy desahogando de la verdad y discúlpenme, fue que yo me enamore del muchacho).” Así mismo, que en Oficio F 27-157 del 17 de mayo de 2019, consta que el “proceso bajo el radicado 700016001037201801332, asignado a la fiscalía 27 seccional, adscrita a la unidad de CAIVAS, seguido en contra del señor DAVÍD ALFREDO CARMONA PINILLA, denunciado por el ICBF, en agosto 22 de 2018, se encuentra ARCHIVADO por inexistencia del hecho” 26.

Finalmente, que los señores Astrid de Carmen de la Espriella Mario, en su declaraciones manifestaron: 24 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs. 25 a 28. 25 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs. 42 a 44. 26 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300720190041300_DEMANDA_2511201955435pm_f742d0d039f24607a7e42b20c0bed1ed.pdf(.pd f)”, págs. 42 a 44.

REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 17 - Testimonio de Astrid de Carmen de la Espriella Mario. “Juez: Señor Astrid dígame, por favor, si usted tiene algún parentesco con el señor David Alfredo Carmona Pinilla.

Testigo: Somos cuñados. Juez: ¿Me puede explicar ese parentesco, por favor?. Testigo: Yo soy esposa de un hermano de él, del hermano mayor de él. Juez: ¿Usted tiene algún interés directo o indirecto en el éxito de este proceso?. Testigo: Pues directamente, porque pues en mi familia fue nombre de toda la familia, restauración de buen nombre de toda mi familia.

(…) Juez: ¿Dígame, por favor, qué sabe usted en relación con una denuncia penal que tuvo que enfrentar el señor David Alfredo Carmona, que fue formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?. Testigo: Sí, señora juez, yo tengo conocimiento que a David lo acusaron de presunto abuso de una menor de edad llamada YARB, pues para nosotros fue algo sorprendente, porque pues yo conozco a mi cuñado desde hace mucho tiempo y conozco su educación, un hombre responsable, un hombre respetuoso, trabajador, serio, entregado mucho a la familia y en verse en este presunto abuso, en este caso, de esta denuncia, pues fue algo sorprendente e impactante para toda la familia.

(…) Apoderado de la parte demandante: ASTRID, por favor, describa a al despacho y a todos los presentes toda esta situación que usted nos acaba de narrar de qué manera afectó desde el punto de vista emocional o sentimental, por decirlo de alguna manera a David Alfredo Carmona Pinilla a su madre Nelfi del Socorro Pinilla Mercado y a los demás miembros de la familia ilústrenos un poco.

¿Cómo fue eso para para ellos?. Testigo: Bueno, doctor, fueron momentos muy difícil porque yo lo viví como familia. Todos lo vivimos. David se afectó física, psicológicamente, laboralmente, socialmente. David un niño de su casa, un niño responsable, respetuoso al verse involucrado al verse en esa denuncia se deprimió mucho, ahí pasaba llorando, no dormía, no comía, hasta el límite de que él quería quitarse la vida, porque él decía, si yo no hice algo así, si yo no hice esto, por qué, por qué me pasa esto a mí, y él estaba casado, estaba recién casado y pues afectándolo a él, afectaba a su esposa.

En esos momentos estaba embarazada. Ella estaba en los primeros meses de embarazo y tuvo principios de aborto, amenazas de aborto. Todo eso se reunió y socialmente lo estigmatizaron enseguida lo calificaron como un abusador, un delincuente, y fue duro, duro para la familia, sobre todo para él y su mamá, hasta el punto de que la señora Lucy también fue afectada físicamente su salud que actualmente ya está medicada porque se la alteraron los nervios, ella pasaba acostada, llorando, pues no sabía en qué momento se le se le vino esto.

Nunca lo pensó porque pues ella educó muy bien a sus hijos porque ha sido una mujer muy trabajadora, luchadora, esforzada para sacar a sus hijos adelante y ella les enseñó a amar su trabajo, porque la señora Nelfi, una mujer trabajadora y amaba a su trabajo, en el bienestar familiar de los niños hasta el límite de que ella adoptó dos niño del bienestar y ella aportaba de su sueldo para el bienestar de los niños si algo le faltaban a los niños a ella de sueldo le aportaban a esos niños y el verse la señora Nelfy sin nada, donde ella era una de las que proveía para su cada eso lo afectó aún más, ella entro en un estado de presión impresionante y al ver que en el barrio que ellos vivían en ese entonces, ellos tuvieron que mudarse, nadie les hablaba, lo señalaban, le decían dónde va la madre del abusador y así muchas cosas hirientes donde ellas son muy mal y David también. Laboralmente a David se le cerraron las puertas, perdió amigos los presuntos amigos, pues que unos confiaron en él, creía en él como otros no, vecinos en contra de él, que lo tildaban de un abusador.

Entonces mire hasta donde afectó todo eso, a nosotras como yo, como cuñada, lo viví también porque mi esposo no dormía, pasaba llorando, como le decía anteriormente, es una familia muy unida, unos hermanos que se quieren mucho, compartíamos mucho en familia y a raíz de todo eso, pues eso marco mucho y eso se fue alejando un poco. Fuimos dejando un poco las reuniones (…) David, pues, superando todo esto con su esposa, entonces le causo un daño socialmente, laboralmente, físicamente en todos los aspectos.(…) Apoderado de la parte demandante: Tu tuviste conocimiento de que se la llevaron por boca de la señora Nelly? Testigo: Sí, señor abogado.

(…) Apoderado de la parte demandante: Entonces te enteraste por boca de la señora Nelly, Afirmas tú y pregunto también porque no la volviste a ver en el hogar sustituto. Juez: ¿Cómo se entera el público en general de lo que había sucedido, señora así?. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro.

Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 18 Testigo: Figúrese, cuando la señora Nelfi se entera y empieza pues a reunirnos, usted sabe que todo se riega como pólvora. Entonces ahí sí, no sé decirle cómo el público se enteró de eso, pero lo que sí sé fue que le afectó mucho a David. Juez: ¿Y cómo sabe usted que el público se enteró. Precisemos ese aspecto, señora Astrid, cómo qué hacía? ¿O sea, quiénes eran las personas que usted dice que señalaban al señor David como abusador, quiénes eran?.

Testigo: Los vecinos del barrio. Juez: El bienestar familiar tiene usted conocimiento que le haya contado alguna persona en especial en su barrio, en la vecindad, entre los vecinos acerca de la denuncia que le había formulado al señor David?. Testigo: No sé decirle de eso, señora juez, de que el bienestar familiar lo haya dicho, pues se lo digo a la señora Nelfy, más no sé cómo la señora Nelfy tenía compañeras allá en bienestar familiar no sé si por ese medio de los trabajadores del bienestar.

(…) Juez: Esto fue publicado en algún medio de comunicación de prensa, Radio Televisión. Juez: Que yo tenga conocimiento no. (…) Apoderado de la parte demandante: La Denuncia que se presentó contra Ávila Alfredo del Cierro el motivo del cierre del hogar sustituto. ¿Considera usted que afectó el buen nombre y la honra de David en su comunidad o círculo social cercano?.

Testigo: Sí, doctor, sí afectó, sí le afectó bastante. - Testimonio de Verly Hoyos Tobio. “…Juez: Supo llegó a saber que el señor David Alfredo había sido denunciado por el bienestar familiar. Testigo: Sí, doctora y fue y fue algo que me sorprendió mucho porque yo trabajé con la mamá de él unos meses, o sea, cuando ella tenía los niños, yo estaba sin hacer nada y me iba a trabajar con ella.

Yo llegaba donde ella a las 7:00 de la mañana y me iba para mi casa a las 06:00 de la tarde. Entonces para mí fue como tan sorprendente la cosa, porque la verdad es que yo cuando llegaba donde Nelfy no encontraba a David y a David se había ido a trabajar y cuando el a veces llegaba a almorzar con su esposa y se iba. Y no lo volví a ver, yo me iba donde ella a las 06:00 de la tarde ya yo no volví a ver a David hasta el día siguiente y a veces no lo veía, por lo que a veces él no iba a almorzar tampoco.(…)Juez: Cuando el hogar sustituto se cerró usted trabajaba con la señora Nelfy.

Testigo: No doctora, ya no, ya no doctora, pero sí teníamos yo iba donde ella a visitarla porque nosotros nunca hemos dejado de vernos. Entonces esto sí fue muy grande para ella, eso fue algo que ella no se esperaba, eso la agarró ella por sorpresa, que primero se le llevaron los niños. Según tengo entendido unos días antes y después le cierran el hogar al poco tiempo.

Juez: Señora Verly, usted. entre el año en el año 2016 y el año 2017, usted trabajó con la señora Nelfy. Testigo: Si doctora. Juez: Usted conoció a la joven Y? Testigo: Si doctora. (…). Juez: ¿Cómo se entera usted de que el joven David Alfredo Carmona había sido denunciado por el Bienestar?. Testigo: Doctora, porque yo fui a visitarla y yo ese día precisamente fue un día después que a él le había notificado y encontré a su mamá llorando a su mamá en un estado muy deplorable, David.

No y su familia, o sea, todos sus hermanos, todos ellos este, pues ellos, eso no lo esperaban ellos, y David es el último, el niño de la casa, cómo así y entonces para ellos fue muy grande. (…) Apoderado de la parte demandante: Descríbanos, por favor, como toda esta situación que has narrado de la denuncia contra David ¿Cómo afectó emocionalmente a él y a su familia?.

Testigo: Pues doctor terrible, porque de a raíz de eso, Nelfi tuvo crisis nerviosas y tiene psiquiatra y hasta la altura de hoy, ella sigue con sus citas y medicada y David, pues David Alfredo lo afecto, que hasta el borde de intentó suicidarse dos veces y David decía tías, porque él me decía tía, tía, yo no voy a pagar por algo que yo no hice.

Yo prefiero morirme porque para mí es muy grande, que a mí me vayan a encerrar como un violador que yo eso nunca lo he hecho. Entonces pues a ellos los afectó esos psicológicamente terrible, porque sí, esto para toda la familia, porque los hermanos vivían en un constante pensar que su hermano podía llegar, yo le voy a decir una cosa, doctor, usted sabe que cuando una persona, porque yo vivo en un barrio, cuando a la gente la denuncian por violador, llega el CTI, llega la Fiscalía enseguida con esas pistolonas no vamos a coger el violador enseguida el barrio sale y se asoma y dice, mira, es el violador.

Entonces eso los afectó a ellos porque por mucho que las cosas quieran que REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 19 esté callada, siempre salen. Entonces para ellos fue terrible. (…) Apoderado de la parte demandante:¿Tiene usted conocimiento si la comunidad, cuando hablo de comunidad me refiero al barrio y al círculo social cercano a David Alfredo se enteró de que él había sido denunciado por abusar a una menor a cargo del hogar sustituto de la señora Nelly.

Testigo: Sí, doctor, porque en la casa donde vivía Nelfi era un segundo piso grande, una casa grande entonces abajo vivía otra familia y usted sabe que cuando uno vive en un segundo piso, uno pisa y las pisadas se sienten abajo, entonces lo mismo es por mucho a la que se hablara la abajo. Entonces se fugó la información, entonces muchos vecinos comenzaron a mirar a David, hasta el punto que David perdió el trabajo en la zapatería donde trabajaba y la señora Nelfy se tuvo que mudar de ahí de esa calle, porque ajá. tuvo hasta unas palabras con la señora de abajo porque decía que su hijo era un violador y ninguna madre le gusta que su hijo se lo tilden de violador sin serlo.

Apoderado de la parte demandante:¿Usted dice, se fugó la información, por qué lo dice? Testigo: Porque doctor usted sabe que bajo cielo y tierra no hay nada oculto, doctor, y usted sabe que ajá siempre no hay el que oye y diga, nosotros somos así espontáneos. Apoderado de la parte demandante: Señora Verly le solicitó respetuosamente, me hago una descripción de un antes y un después en la vida de David Alfredo y de su madre y Nelfy del socorro Pinilla Mercado un antes y un después de este tema de la denuncia por abuso sexual y pues el conocimiento en su Comunidad, cómo nos describiría eso?.

Testigo: Nelfy era una persona muy alegre con los niños, incluso nosotros tenemos una parte donde nos reunimos los diciembres, que es en la casa de una hermana de crianza, de Nelfy, que como ajá yo todavía sigo siendo parte de esa familia porque mis hijos son sobrinos de la hermana de crianza de Nelfy. Entonces los diciembre nos reuníamos para compartir allá y a raíz de eso, pues y las reuniones familiares ya no es como antes, ya no se comparte porque ya Nelfy no visita a nadie.

Nelfy se volvió una persona, pues que ella no siente de salir. Ella dice que no siente deseos de salir y David Alfredo. Pues eso tuvo consecuencias de él con su esposa, con sus amigos. Porque ajá. Usted sabe que muchos amigos, yo no soy amigo de un violador que lo acusan, por algo lo acusaron entonces, pues él se afectó el antes y el después que ellos tenían, ya no va a volver a hacer igual.

Apoderado de la parte demandante: Señora Verly, usted conoció a la cónyuge del señor David Alfredo Carmona Pinilla, la señora Melisa Andrea Vitola Vertel. Testigo: Sí, doctor si la conozco. Apoderado de la parte demandante: Cuando se presenta el hecho de la denuncia y es ya de conocimiento de la familia se encontraban casados. Testigo: Sí, ellas estaban casados.

Apoderado de la parte demandante: Se enteró usted y en caso afirmativo, por favor, explique cómo afectó esta situación a la cónyuge Melisa Andrea Vitola Vertel. Testigo: (…) A ella le afectó porque ella decía de qué lo están acusando y en qué momento si él permanece conmigo, el tiempo que está aquí y el momento que no está conmigo está trabajando.

Entonces de dónde salió esto. Sí lo afectó a ella y más su embarazo porque ella estaba cogiendo barriga en esos días y casi pierde el bebé. Apoderado de la parte demandante: ¿Cómo describiría usted la reacción de la señora Melissa ante esa noticia?. Testigo: Hay doctor eso es grande, usted sabe lo que es que le digan a que acusen al compañero de uno de que violó una niña y que ajá, cómo lo hicieron con él. Eso para ellas fue impactante.

(…) Juez: ¿Usted me puede como dar de manera más precisa información acerca de por qué a la señora Nelly le afectó tanto esta situación? Testigo: Primero que a ella le afectó la manera tan bruta en la que le cerraron el hogar, después que ella se desempeñó. Porque una de las mejores madres sustitutas no lo digo yo, sino que ella la apremió el bienestar que ella es una buena madre sustituta entonces, como dice ella de esa manera llevársele los niños.

Además, que con el acusación de que su hijo había violado a una menor de edad, eso la afectó a ella psicológicamente. Juez: ¿Pero entonces según lo que yo le entiendo, lo que más acepto a la señora Nerfy fue que le hubieran cerrado el hogar sustituto?. Testigo: Sí doctora y que le acusaran a su hijo de violador.” -Testimonio de Marticela del Carmen Gutiérrez Chima.

“Juez: ¿Y la mamá del usted sabe a qué se dedicaba o a qué se dedica? REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 20 Testigo: En la actualidad, señora Fiscal desde que David Alfredo fue acusado de violador, la mamá de David Alfredo no ha podido ejercer más trabajo.

Juez: Y antes de eso, qué hacía ella?. Testigo: Era madre sustituta. Juez: ¿con el bienestar familiar?. Testigo: Sí, señor. Juez: ¿Y qué tuvo que ver la denuncia que dice usted que le formularon al señor David Carmona y la función que cumplía la mamá del señor David?. Testigo: ¿Qué tuvo que ver en la vida de David?. Juez: En la vida de los dos usted me dice que ella trabajaba, pero que hasta ese momento trabajó ¿Cuéntame qué sabe al respecto, qué pasó ahí?.

Testigo: Pues porque. Como la niña y usuaria del hogar sustituto de la señora Nerfi, lo acusó a él de violador con una funcionaria de bienestar. Entonces se perjudicó. Tanto lo perjudicó personalmente a él como a su mamá en su trabajo, en su personalidad, porque ellos es un golpe muy duro. Entonces todo les cambió todo, les cambió. (…) Juez:Y por qué recuerda esa fecha con tanta precisión señora Marticela.

Testigo: Señora vital, porque así como le digo, Nelfy después que nosotros nos conocimos y llegó a ser una gran amiga mía, yo me encariñé mucho con sus niños. Sus niños tuvieron siempre respeto, (….) Apoderado de la parte demandante: Todo esto que ustedes nos ha narrado hasta el momento, señora Martisela repercutió en la esfera emocional de la señora Nelfy, de David Alfredo Carmona Pinilla y de los demás familiares que hoy son demandantes en este proceso.

Testigo: Sí, señor. Porque en primer lugar afecto la salud de la señora Nelfy, que todavía yo me comunico con ella a preguntarle por su salud y todavía es la hora que la señora Nelfy está en manos de médicos porque ella se le enteraron los nervios y con eso pasa doctor Medicada y David Alfredo fue un niño que la Comunidad donde él vivía pasaron reprochándolo porque al enterarse de lo que había pasado en el hogar, todo el mundo lo miraba mal.

Todo El Mundo lo buscaba y pagaron sacándolo del trabajo que el tenía y ha sido muy difícil para él conseguir trabajo. (…). Apoderado de la parte demandante: Cuando acontece el cierre del hogar sustituto según usted se dan por enterados de que el motivo es el abuso sexual de David sobre la menor el joven David Alfredo se encontraba casado.

Testigo: Sí, David Alfredo estaba Casado. La esposa estaba embarazada, la esposa tenía un embarazo de alto riesgo que más de una vez casi pierde a su niño porque para una mujer cómo darle una sorpresa de esa eso es duro, doctor. Entonces para él nivelar su hogar eso le ha costado, doctor. Apoderado de la parte demandante: ¿En qué terminó el trámite de la denuncia, si tuvo conocimiento de ello en qué terminó el trámite de la denuncia contra David Alfredo Carmona Pinilla? Testigo: Y qué terminó, señor doctor, yo tengo entendido que el quedó denunciado y él no lo solucionaron nada, doctor.

Apoderado de la parte demandante: Pero es decir, se le condenó por algún delito o algo o algún ilícito penal. Testigo: No. (…) Apoderado de la parte demandante: Señora Marticela, voy a tratar de ser muy específico en esta pregunta. No le pregunto por las emociones, por los sentimientos, por la afectación moral que esto haya podido tener en David Alfredo, en su madre Nelfy del Socorro, ni en los demás familiares, sino por la vida cotidiana de la familia.

(….) ¿le formuló la pregunta en estos términos, la vida cotidiana de la familia Vinilla mercado cambió sea para bien, sea para mal, te nos dirá luego de los acontecimientos que usted nos ha narrado la denuncia, el cierre del hogar sustituto. Testigo: Sí, señor. Cambió en todo el sentido, doctor. Porque ellos en primer lugar, tuvieron que mudarse de donde vivían.

Ellos se sentían juzgados por los vecinos, por los conocidos, Ellos, todo el mundo los miraba mal. Ah, David, pues todo el mundo lo señalaba con las miradas. Entonces se sintieron tan mal que ellos pagaron mudándose de ahí su vida cotidiana cambió mucho porque ellos sí festejaban un cumpleaños de un niño. Se sentían mal porque los estaban señalando para ellos.

Eso fue muy duro, doctor. Y yo lo sé porque hablo con la mamá de él y yo siempre. Constantemente me estaba comunicando con la mamá porque siempre he sido costumbre cuando éramos constantemente yo la visitaba, ella me visitaba y siempre estábamos tratando lo de los niños, hablando de los niños que atendían y eso, por eso se yo, porque la mamá me comunicaba todo lo que le estaba sucediendo.

Apoderado de la parte demandante: ¿Cree usted que lo que nos ha narrado lesionó el buen nombre del joven David Alfredo Carmona Pinilla ante la Comunidad. Testigo: Sí, señor, en todo sentido. Apoderado de la parte demandante: ¿Será un poco más específica, por favor, en qué sentido afectó ese buen nombre en el barrio en su trabajo? Testigo: Los vertodan, en primer lugar en su vecindad en sus amigos.

En su trabajo porque a el lo retiraron del REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 21 trabajo, él solicitaba trabajo y todo el mundo le cerraba las puertas, se le afecto mucho personalmente.” En el presente asunto, las pretensiones están encaminadas a que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada, por el daño derivado de la vinculación del señor David Alfredo Carmona Pinilla a una investigación penal, puesto que, el A-quo en Auto del 1º de julio de 202027 aceptó el desistimiento de las súplicas relacionadas con el cierre del hogar sustituto de la señor Nelfy Del Socorro Pinilla Mercado.

Vistas las pruebas, la Sala considera que la parte demandante no demostró padecer el DAÑO ANTIJURÍDICO alegado, por haberse iniciado una investigación penal en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla, con ocasión la denuncia presentada por el Defensor de Familia asignado al Centro Zonal Boston de Sincelejo ante la Fiscalía General de la Nación, el 22 de agosto de 2018, dado que la vinculación a un proceso penal no es una carga desproporcional o que excede las exigencias que se deben soportar por el hecho de vivir en sociedad, máxime cuando en el expediente no está demostrado que en la investigación penal en alusión se le haya impuesto al mencionado señor cargas adicionales a las que soporta una persona que se ve inmersa en un proceso penal, para efectos de determinar su responsabilidad frente a una conducta punible.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 17 de abril de 202328, manifestó: “52.- La Sala ha considerado que, por regla general, la sola vinculación al proceso penal no causa un daño antijurídico que deba ser reparado. El sometimiento a una investigación penal no es una carga excesiva y desproporcionada que sobrepase aquellas exigencias que una persona está obligada a soportar por el hecho de vivir en sociedad.

Eventualmente podría reconocerse la configuración de un daño antijurídico si la actora demuestra que, en su caso particular, el proceso penal le causó una afectación que excede aquellas cargas a las que se vería sometido quien enfrenta una investigación con el objeto de determinar su posible autoría o participación en una conducta punible.

Sin embargo, esto no sucedió en este caso, porque nada de lo anterior fue probado.” En efecto, la denuncia presentada por el Defensor de Familia asignado al Centro Zonal Boston de Sincelejo en contra del señor David Alfredo Carmona Pinilla, se radicó en cumplimiento del deber legal que le asistía de formular “denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito” de 27 Ver en SAMAI, documento denominado “70001333300720190041300_ACT_AUTOADMITE_1507202032527pm_98624f5787ee436481cb08cf960a907 c.pdf(.pdf) NroActua 7” 28 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz, Sentencia del 17 de abril de 2023, Referencia: Reparación directa, Radicación: 05001-23-31-000-2006-03816-01 (55513), Demandantes: Luis Alfredo Ayala y otros, Demandados: Fiscalía General de la Nación y otros REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 22 conformidad a lo establecido en el numeral 16 del artículo 82 de la Ley 1098 del 2008, la cual, es un mecanismo que garantiza la protección de los derechos de los mencionados sujetos de especial protección, por permitir el acceso a la administración de justicia y a los procedimientos tendientes a restablecer sus derechos, de ahí que, que no pueda predicarse que la conducta desplegada por el ICBF sea constitutiva o la génesis de un daño antijurídico.

Es mas, el H. Consejo de Estado ha expresado que serán “daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso esté autorizado por las normas jurídicas vigentes o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlos” ”.29 Daño antijuridico que tampoco se puede inferir de las pruebas testimoniales practicadas en el proceso, dado que el dicho de los señoras Marticela del Carmen Gutiérrez Chima y Verly Hoyos Tobio es general, abstracto y se fundamenta en inferencias lógicas de los declarantes, quienes ni siquiera aclaran cómo presenciaron los comentarios o señalamientos que la comunidad le realizaba al señor David Alfredo.

Por su parte, la declaración de la señora Astrid del Carmen de la Espriella Mario se encuentra basada en la información que le suministro la señora Nelfi del Socorro Pinilla Mercado sobre las afectaciones que sufrió su grupo familiar por la investigación penal adelantada en contra de su hijo David Alfredo, esto, al haber manifestado “Y yo lo sé porque hablo con la mamá de él (…) la mamá me comunicaba todo lo que le estaba sucediendo.”.

Además, tales declaraciones no encuentran soporte en otros medios probatorios, como son recortes de noticias, de prensa, citas con psicólogos y psiquiatras que den cuenta de una divulgación de la investigación en comento y que corroboren lo expuesto de forma genérica por los declarantes. Ahora, el argumento de la apelación consistente en que la omisión de contestar la demanda permite presumir la existencia de una daño y una falla en el servicio de la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad, dado que el H. Consejo de Estado ha manifestado que “si bien el artículo 97 del CGP dispone que la falta de contestación de la demanda «hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda», ese efecto no es aplicable en el presente 29 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Sentencia del 26 de marzo de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-2003- 00175-01(28741), Actor: Goodyear de Colombia S.A., Demandado: Congreso de la Republica, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA REPARACIÓN DIRECTA.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro. Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 23 asunto, toda vez que por mandato de los artículos 217 del CPACA y 195 del CGP, «[n]o valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas»…”30, razón por la cual, la omisión de contestar la demandada no da lugar a dar por ciertos los hechos narrados en la demanda como desacertadamente lo pretende la parte apelante.

Finalmente, no se puede pasar por alto que el apoderado de la parte demandante desplegó palabras despectivas en contra de la niña YARB, las cuales, censura desde todo punto de vista este Tribunal, toda vez que en el marco de los procesos judiciales las partes e intervinientes no se deben utilizar un lenguaje que descalifique la diversidad funcional de los niños, niñas y adolescentes31.

Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 17 de marzo de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. 30 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del 24 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 08001-23-33-000-2019-00531-01 (27042), Demandante: Payless Shoesource PSS de Colombia SAS, Demandado: UAE Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN 31 ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. REPARACIÓN DIRECTA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2019-00413-01. Demandante: David Alfredo Carmona Pinilla y otro.

Demandado: Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”. 24 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY