70001333300920190029201 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda1 El señor Antonio Segundo Salgado Cuello, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro– Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto configurado el 4 de junio de 2019 ante la falta de respuesta del ente territorial Municipio de San Pedro “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. 1 Subsanada en escrito adiado 21 de abril de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 2 - Oficio No. 20190171223501 de fecha 7 de junio de 2019, notificado el 19 de junio de 2019, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - El docente Antonio Segundo Salgado Cuello labora para el Municipio de San Pedro (Sucre) desde el 4 de enero de 1994 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de San Pedro (Sucre) no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante, inicialmente, recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 4 prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, ultimando que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 5 de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 23 de agosto de 2019, siendo admitida en Auto del día 26 de noviembre de 2019; providencia que fue notificada en Estado No. 96 del 27 de noviembre de 2019 y comunicada electrónicamente en la misma fecha.

En Email de fecha 15 de febrero de 2020 se realizó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al extremo demandado, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho.

En efecto, sostuvo: “Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978”.

A continuación propuso las excepciones denominadas Inepta demanda, Prescripción y Cobro de lo no debido. -El Municipio de San Pedro (Sucre), igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda “por carecer estas de fundamentos legales y de hecho que las sustente”. En su defensa, propuso la entidad la excepción de Falta de legitimación en la Causa por Pasiva indicando que la entidad llamada a efectuar el pago de las prestaciones pedidas es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 7 2.2.2.

Alegatos: En proveído adiado 20 de agosto de 20212, el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual concluyó: “Es por ello que las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.

Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.” A su turno, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” sostuvo “Dentro de este marco ha de considerarse que, para el caso en concreto, tenemos que el derecho solicitado por la parte accionante ya se encuentra prescrito, debido al transcurso de los tres años establecidos por ley, sin la reclamación administrativa correspondiente al reconocimiento y pago de La sanción moratoria de los años 1994 y 1995, lo anterior debido a la inactividad del demandante en relación con su derecho.

En consecuencia, frente al reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías deprecado, se pone de presente al Despacho que dicha pretensión y las subsecuentes a esta no están llamadas a prosperar, habida cuenta que, del acervo probatorio obrante en el plenario, se establece que frente al auxilio de las cesantías de la docente se encuentra regulado en el Régimen Anualizado de Cesantías, dado el hecho que su vinculación a la docencia se dio con posterior a la expedición de las leyes 91 de 1989 que creo en Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció las disposiciones referentes a la prestación el auxilio de cesantías, se solicita sean negadas las pretensiones de la demanda en su totalidad por lo aquí expuesto” 2 Notificada electrónicamente el 23 de agosto de 2021.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 8 de agosto de 20233, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Municipio de San Pedro – Sucre, y probada respecto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, estudiada de oficio.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 04 de junio de 2019, mediante el cual el MUNICIPIO DE SAN PEDRO – SUCRE negó al señor ANTONIO SEGUNDO SALGADO CUELLO el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar al MUNICIPIO DE SAN PEDRO – SUCRE, al reconocimiento y pago de a favor del señor ANTONIO SEGUNDO SALGADO CUELLO, de los valores correspondientes a las cesantías de las anualidades 1994 y 1995, las cuales deberán ser reconocidas teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el actor en dichas anualidades, y consignadas debidamente indexadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CUARTO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción en cuanto al derecho a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de la actora en los años 1994 y 1995. En consecuencia, denegar las restantes suplicas de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: La demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMO: En firme este fallo, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.” 3 Notificada electrónicamente el 10 de agosto de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 9 Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) 2.4.

Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditadas las siguientes circunstancias. Mediante Decreto No. 007 de 04 de enero de 1994, el Municipio de San Pedro – Sucre, nombró al señor ANTONIO SEGUNDO SALGADO CUELLO, Grado 1, en el escalafón nacional docente, como Maestro en el Centro Docente Rural La Esmeralda (f.44-47 archivo 01 expediente digital).

En la misma fecha, tomó posesión del cargo (f.43 archivo 01 expediente digital). En el certificado de tiempo de servicio (f.48 expediente digital) expedido el 07 de diciembre de 2018 y suscrito por el líder del Programa Administrativo y Financiero del Departamento de Sucre, consta que el actor: Prestó sus servicios en el nivel básica primaria – vinculación en propiedad -, como nacional en forma continua.

Hasta la última fecha, se desempeñó como docente en la Institución Educativa San Pedro Claver - San Pedro – Sucre, jornada de la tarde. Actualmente, se encuentra en el grado 014 del escalafón, según Resolución No.0599 de 19 de febrero de 2014, fecha ésta que corresponde al efecto fiscal. Así mismo, del certificado en mención podemos extraer la siguiente información correspondiente a su historia laboral: Se encuentra entonces probada la vinculación del actor como docente oficial, desde el 04 de enero de 1994 al 20 de julio de 1998, de 21 de julio de 1998 al 01 de noviembre de 2004 y de 02 de noviembre de 2004 hasta la fecha, donde presta sus servicios en la Institución Educativa San Pedro Claver del Municipio de San Pedro – Sucre.

Del 12 de febrero del 1999, y desde el 13 de febrero del 1999 al 20 de febrero del 2011, en el Colegio Departamental de Bachillerato María Inmaculada Concepción y en la Institución Educativa María Inmaculada Concepción, respectivamente, ambas con sede en el Municipio de San Pedro. El actor radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 19 de noviembre de 2012, conforme se indicó en el acto administrativo de reconocimiento (f.41-42 archivo 01 expediente digital).

El reconocimiento y pago de las cesantías fue ordenado por el FOMAG, por medio de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 10 Resolución No.0151 de 05 de febrero de 2013 (f.41-42 archivo 01 expediente digital).

En la citada resolución, se reportaron además, las cesantías correspondientes a los siguientes años y valores, a excepción de los años 1994 y 1995: En el certificado de intereses a las cesantías, del FOMAG – Fiduprevisora S.A., se detallan además de los años indicados anteriormente, los correspondientes del 2012 a 2017 y los pagos realizados (f.49 archivo 01 expediente digital).

Atendiendo la prueba descrita, procede el Despacho a estudiar las pretensiones del actor, que se circunscriben a dos puntos en concreto. i) Reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas – años 1994 y 1995: El actor, al ser vinculado como docente oficial con posterioridad al 01 de enero de 1990, tiene derecho a la aplicación de las disposiciones vigentes en aquél momento para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, por disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Luego de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones de los docentes cambiaron de administrador de los entes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ende, las acreencias reclamadas en este asunto al haberse causado en períodos anteriores debieron ser atendidas por la entidad territorial que vinculó al actor como docente.

En aras de verificar que el Municipio de San Pedro – Sucre, procedió a consignar las cesantías solicitadas (años 1994-1995), se analizaron las documentales aportadas, sin que de las mismas se pueda sustraer que la entidad territorial haya procedido a consignarlas. Sumado a ello, el ente territorial guardó silencio al respecto en la contestación de la demanda, por el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 11 contrario, alegó que la obligación correspondía al FOMAG (archivo 03 expediente digital).

(…) Se concluye que si bien el actor se encuentra afiliado actualmente al FOMAG, tal como lo indican las normas aplicables a este caso, es a partir de la fecha de la afiliación, cuando el fondo se hace cargo de las prestaciones sociales de los docentes. De tal manera que, aquellas causadas con anterioridad a dicha fecha, se encuentran a cargo de la entidad territorial, quien deberá realizar la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995, al no haber aportado prueba de ello.

El Juzgado ordenará entonces el giro los dineros correspondientes a las cesantías anualizadas de las mencionadas vigencias al FOMAG. Conforme lo expuesto, al estar la entidad territorial obligada a la consignación de las cesantías se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Municipio de San Pedro – Sucre, y probada respecto al FOMAG.

Finalmente, en lo que atañe a la prescripción, no se encuentra configurada, por las siguientes razones: El actor, - quien pretende el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1994 y 1995 -, presta sus servicios como docente en el Municipio de San Pedro Sucre, desde el 21 de julio de 1998 y solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas el 04 de marzo de 2019.

Siempre que el trabajador se encuentre en servicio activo, las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible y una vez retirado del servicio inicia a correr el término de prescripción general para el pago de cualquier concepto. Según los documentos aportados, el actor se encuentra en vigencia de la relación laboral, y la entidad demandada no aportó prueba de su retiro, por ello la excepción no prospera. ii) Sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

Prescripción: (…) En línea de lo expuesto, si bien al actor no le fueron consignadas las cesantías de los periodos 1994 y 1995, cualquier reclamación al respecto debió presentarse dentro de los tres años siguientes, lo cual no ocurrió, pues solo hasta el año 2019 acudió a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción, razón por la cual se declarará probada de oficio la excepción de prescripción. Conclusión: El Juzgado accederá parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, condenando en consecuencia al ente territorial demandado, al reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, que deberán ser consignadas debidamente indexadas en el FOMAG teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el actor en dichas anualidades, en los términos del inciso 4º del artículo 187 del CPACA.

La pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías se niega, por encontrarse configurado el fenómeno de la prescripción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 12 2.5.

Costas: La sentencia dispondrá sobre la condena en costas, siendo su liquidación y ejecución conforme al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (art. 188 Ley 1437 de 2011). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas, o condenar parcialmente (art. 365-5 CGP). En el caso bajo examen, al existir una condena parcial y ante la inexistencia de actitudes desleales o dilatorias, no se condenará en costas”.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 4.1. De la Parte Actora4: “(…) la decisión va en contravía de la jurisprudencia al respecto, siendo que el Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, expedida en Bogotá, D.C., el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) y con Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, providencia identificada como Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa se ha pronunciado en un tema análogo al que ocupa hoy su atención, y en pro de preservar el principio de la seguridad jurídica, siendo de obligatoria aplicación, fundo mi inconformidad al respecto del rechazo planteado en el numeral 1, de la recurrida providencia. (…) Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2017, por haberse presentado la petición el 25 de junio de 2020 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.

Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente.

Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para declarar la prescripción de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías son erróneos, Honorables Magistrados, me permito realizar la siguiente: PETICIÓN 4 En memorial recibido el 15 de agosto de 2023.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se declare la prescripción de las sumas dejadas de reclamar hasta el 4 de marzo de 2016, por haberse presentado la petición el 4 de marzo de 2019, por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías, aplicando la sanción por mora contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de mi mandante de conformidad con las reglas de unificación expuestas en precedencia.

TERCERO: Reconocerme personería para actuar como abogada sustituta en los términos de la sustitución aportada con los alegatos de conclusión”. 4.2. Del Municipio de San Pedro (Sucre)5: “Es de recordar que el Municipio de San Pedro Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que es de condición “sine qua non”, para acceder favorablemente a estas el actor debe probar los hechos, a un que la parte actora ha prestado sus servicios como docente en la entidad territorial, ésta no es responsable del reconocimiento y pago de la prestación social solicitada, pues por atribución legal, la entidad encargada del reembolso de los recursos correspondientes a las cesantías parciales del actor es la FIDUPREVISORA S.A; por lo que la obligación está a cargo del FOMAG desde el año 1989, tiempo anterior a la acusación de la obligación prestacional.

El fallador de primera instancia, no aprecia la defensa presentada por el Municipio de San Pedro Sucre, no tiene en cuenta los argumentos presentados y de tal manera está imponiendo una carga injusta que deberá pagar de sus recursos; así las cosas, solicitamos al fallador de segunda instancia revocar la providencia de fecha 08 de agosto de 2023 emanada del Juzgado Noveno Administrativo Oral del circuito de Sincelejo.

En consiguiente, el municipio de San Pedro-Sucre, no está legitimado por pasiva para asumir estas obligaciones, toda vez que no es el responsable del reconocimiento y pago de las pretensiones de la parte convocante; es por ello que esta Corporación deberá analizar el caso objeto de estudio y proceder a revocar la providencia de primera instancia. Cabe agregar a este medio de impugnación lo siguiente: que “el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado por la ley 91 de diciembre 29 de 1989 como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital; desde su creación hasta la fecha, la fiduciaria la previsora ha sido la entidad encargada del manejo de los recursos económicos de este fondo”.

Si observamos la norma que regula el funcionamiento del FNPSM de reglamento por medio del decreto 1775 de 1990 Derogado por el decreto 2831 de agosto de 2005, acorde con la ley anti tramites (ley 962), expedida el 8 de julio de 2005 y con el proceso de reestructuración de los procedimientos para el reconocimientos de prestaciones sociales del magisterio, la restructuración ha tenido como objeto agilizar y simplificar los trámites para beneficio de los usuarios, docentes activos y pensionado afiliados al FNPSM, dentro del marco de la modernización de las secretarias de educación, este es otro motivo para esta Judicatura colegiada revoque de manera íntegra la providencia de fecha 5 En memorial recibido el 25 de agosto de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 14 08 de agosto de 2023 emanada del Juzgado Noveno Administrativo Oral del circuito de Sincelejo, por lo que la obligación encargada del reembolso de los recursos correspondientes a las cesantías parciales del actor es la FIDUPREVISORA S.A y el municipio de San Pedro-Sucre no es responsable de las acreencias laborales que pretenden imponer en el fallo de primera instancia. De lo anterior se deduce que en los procesos judiciales, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la Secretarías de Educación territoriales, radican únicamente en la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Conforme a lo anterior, es importante determinar, la capacidad jurídica de mi representado para asumir las responsabilidades que contraen las pretensiones de la parte demandante, diferenciando las aristas formales o, de hecho, material y sustancial de la legitimación en la causa por pasiva respecto a las partes del proceso judicial.

PRETENSIONES:

PRIMERO: SE REVOQUE DE MANERA ÍNTEGRA, la providencia de fecha 08 de agosto de 2023 emanada del Juzgado Noveno Administrativo Oral del circuito de Sincelejo y en su defecto se desatiendan las pretensiones de la demanda tal como se solicitó por parte de esta defensa en la contestación de la demanda y por los argumentos de esta sustentación de este recurso”

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 17 de octubre de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 8 de agosto de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 19 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 15 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, deberá la Sala determinar la entidad que debe reconocer las cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995 al señor Antonio Segundo Salgado Cuello y si la sanción moratoria reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”7.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo. 6 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 7 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: 1.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

A su vez, la Ley 812 de 20038, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. - De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.

Dispuso la Ley 60 de 19939 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 199510, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al 8 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 9 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 10 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 19 propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 20 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye11: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir 11 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 21 de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 99 señaló: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

(Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. (Negrillas propias) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Así, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la Ley 344 de 1996.

Con fundamento en lo anterior, los empleados públicos tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 22 pero no se estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

Corolario de lo expuesto, es dable concluir que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando los II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.

Esta posición se complementa con la reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 202312, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG, así: “2.5.4.

Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.

En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141.

Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2023, radicado: 660013333001202200016 01.

De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibídem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752142, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143.

En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.

Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.

Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[…] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original].

Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.

Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).

Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019144, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la de gravámenes de vivienda y educación145, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo146.

Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152. En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas147, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.

En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. En ese sentido, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201613, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 13 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 26 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 27 “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”14.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 28 - Decreto No 007 del 4 de enero de 1994, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de San Pedro (Sucre), por medio de la cual se al señor Antonio Segundo Salgado Cuello “para desempeñar el cargo de maestro en el Centro Docente Rural La Esmeralda”. - Acta de Posesión en la cual se hace constar que el demandante tomó posesión del cargo anunciado el 4 de enero de 1994. - Certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Sucre el 7 de diciembre de 2018, en el cual se hace constar: -Documento de fecha 2 de junio de 2019 denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor de la señora Meza Severiche desde el año 1996 hasta 2017, como a continuación se ve: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 29 -Resolución No. 0151 del 5 de febrero de 2012 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” a favor del demandante en suma de $19.210.081 por concepto de “(…) por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL COFINANCIADO en la Institución Educativa San Pedro Claver ubicada en el municipio de San Pedro”; acto administrativo en el cual, entre otros, se consideró: -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 27 de febrero de 2019 dirigida a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantía anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Reclamación Administrativa con fecha con fecha de radicado 27 de febrero de 2019 dirigida a la Secretaría de Educación del Municipio de San Pedro, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. -Oficio con fecha de recibido 19 de julio de 2019 suscrito por la Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., en el cual se da respuesta a la reclamación administrativa elevada por el señor Salgado Cuello.

Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No 007 del 4 de enero de 1994 emanado de la Alcaldía Municipal de San Pedro (Sucre) se nombró al señor Antonio Segundo Salgado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 30 Cuello para desempeñar el cargo de maestro en el Centro Docente Rural La Esmeralda; cargo del cual tomo posesión en la misma fecha.

Igualmente, con el documento denominado Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 7 de diciembre de 2018, se demostró que el demandante se ha desempeñado como docente I) en el Centro Educativo Rural la Esmeralda de San Pedro (Sucre) desde el 4 de enero de 1994 hasta el 20 de julio de 1998 y II) en la Institución Educativa San Pedro Claver de San Pedro Sucre desde el 21 de julio de 1997 hasta la fecha de expedición de la certificación. Así mismo, con la Resolución No. 0141 de 5 de febrero de 2023 se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales correspondientes a los años 1996 a 1998.

Y según se desprende del documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor del demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1996 a 2017 Lo que no se encuentra demostrado es que con anterioridad al año 1996, el Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal, hubiera afiliado al demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG y hubiere puesto en su disposición las Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995.

De manera que al no haber demostrado la afiliación del docente al FOMAG, el ente territorial asume la responsabilidad de reconocer las cesantías causadas antes de su incorporación al Fondo, las cuales deberían consignarse en dicha entidad a favor del demandante. De otra parte, apunta la Sala que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados genera, también, la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” No obstante, dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó el A quo, toda vez que la reclamación de dicha prestación social NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 31 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida15.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 Como en el asunto, el interesado presentó la reclamación administrativa ante el Municipio de San Pedro (Sucre) –ente condenado- el 27 de febrero de 2019, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, dejando transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, ésta se extinguió por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al problema jurídico formulado.

Por todo lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 8 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído. 15 Ob. Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00292-01 Demandante: Antonio Segundo Salgado Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro - Secretaría de Educación Municipal 32 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY