7000133300820210017701 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú Asunto: Insubsistencia de Médico Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia de fecha 26 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Zully Milena Martínez Meléndez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de la E.S.E Hospital Local de Santiago de Tolú, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: “Resolución No. 131 de fecha 31 de mayo de 2021, expedido por la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, mediante el cual declaró insubsistente a mi poderdante la doctora ZULLY MILENA MARTÍNEZ MELÉNDEZ, quien al momento de su despido se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo de médico general - código 211 – grado 05.

Oficio de fecha 29 de junio de 2021, expedido por la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, mediante el cual se resolvió el recurso de Reposición interpuesto por mi poderdante confirmando lo establecido en el acto administrativo Resolución No. 131 de fecha 31 de mayo de 2021, el cual declaró insubsistente a mi poderdante en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como médico general - código 211 – grado 05.

El acto administrativo ficto o presunto que se originó como consecuencia del silencio administrativo negativo por la conducta omisiva de la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, al no contestar el derecho de petición adiado el 13 de julio de 2021, impetrado por mi prohijada, el cual fue enviado al correo electrónico de la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, el día 16 de Julio de 2021 a las 10:15 a.m., en donde se solicitó el reconocimiento y pago de salarios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 2 atrasados al igual que las prestaciones sociales adeudados desde antes de ser desvinculada mi prohijada es decir, antes del 31 de mayo de 2021”.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, a título de Restablecimiento del Derecho, disponer que la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, reintegre a mi mandante, en el mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía. QUINTA: Como consecuencia de lo anterior, a título de Restablecimiento del Derecho, disponer que la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, reconozca y pague los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos que mi mandante dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca la restitución en el cargo; como también se le reconozca a mi mandante y se le pague la suma de QUINCE MILLONES SEICIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($15.680.832), correspondiente a lo adeudado por la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, a mi mandante, por concepto de las siguientes pretensiones: Salarios, auxilio de transporte, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Vacaciones, Prima de Servicio, bonificación especial de recreación, que le quedaron adeudando hasta antes de su desvinculación el 31 de mayo de 2021, teniendo en cuenta el último salario devengado por el demandante, así: SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, a título de Restablecimiento del Derecho, disponer que la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, reconozca y pague la indexación de todos los salarios y prestaciones que se le adeudaban a mi prohijado anteriores a su despido como también se le reconozca y se le pague la indexación de todos los salarios y prestaciones que se le adeudaban a mi mandante desde su desvinculación, hasta la fecha efectiva de su reintegro.

SEPTIMA: Que se ordene a la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, a dar cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA y reconocerá los intereses de que trata el inciso final del artículo 195 ibídem, desde el momento de la ejecutoría de la sentencia, si se dan sus presupuestos. OCTAVA: Que la entidad demandada, la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, deberá, al momento de cancelar, actualizar la sentencia en los términos del Art. 195 del CPACA.

NOVENA: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ, al pago de las costas del proceso, incluidos honorarios profesionales.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 3 2.2.

Hechos: - La señora Zully Milena Martínez Meléndez fue nombrada mediante Resolución No. 005 del 2 de enero de 2020 para ocupar, en provisionalidad el cargo de Médico General, Código 211, Grado 05, en la E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú, para ocupar, posesionándose ese mismo día. - La demandante fue desvinculada de dicha entidad en virtud de la Resolución No. 131 de fecha 31 de mayo de 2021, por medio de la cual se declaró insubsistente en su nombramiento en el cargo que venía desempeñando. - Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición; resuelto desfavorablemente mediante acto administrativo de fecha 29 de junio de 2021, decisión que le fue notificada a través de correo electrónico. - Al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo no tenía sanciones disciplinarias, no había sido calificada insatisfactoriamente y luego de su desvinculación, no se proveyó el cargo del que fue retirada. - En el año 2020, devengaba una asignación básica mensual de Tres Millones Ochocientos Veintitrés Mil Quinientos Pesos ($3.823.500) y en el año 2021, de Cuatro Millones Doscientos Diecinueve Mil Doscientos Sesenta y Tres Pesos ($4.219.263). - A la fecha le adeudan las prestaciones sociales, salarios y los aportes a la seguridad social. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; - Leyes 6ª de 1945, 64 de 1964, 52 de 1975, 10 de 1990, 50 de 1990, 4ª de 1992, 100 de 1993; 115 de 1994, 244 de 1995, 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005 y Arts. 137 y 138 del CPACA; - Decretos Ley 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1333 de 1968, 2277 de 1979 y 1919 de 2002.

La ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, en su artículo 9 dispuso que, en caso de vacancias temporales, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias y la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

Como puede observarse, la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los empleados en provisionalidad no gozan derechos de carrera, les asiste la garantía de la expresión de los motivos de su insubsistencia, sin que implique ello la estabilidad que predica el artículo 125 de la Constitución Política, cuya motivación debe responder siempre en razones objetivas y reales, amparadas en situaciones previstas por la ley y no en simples conjeturas o transcripciones de posturas jurisprudenciales, posición que ratifica luego en sentencia T — 147 de 2013, así: “…Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario y la imposición de sanciones disciplinarias; otra razón específica atinente al servicio que está prestando, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.

En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario”.

(Negrillas fuera del texto) “En el caso de marras el cargo de mí prohijada fue declarado insubsistente estando en provisionalidad sin que se cumplieran los siguientes requisitos legales que exige la norma y la ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, para poder declarar la insubsistencia, los cuales son: 1. La provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos. 2.

La calificación insatisfactoria del funcionario. 3. La imposición de sanciones disciplinarias. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 5 Por otro lado, es de anotar que el servicio prestado por mi prohijada en su calidad de médico general con código 211 y grado 05, no fue supeditado a tiempo determinado por lo tanto no hay vencimiento del servicio en el cargo de médico general que desempeñaba mi poderdante.

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, derogatoria de la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que un funcionario que ejerza cargo de provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida la excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia, por lo que los empleados en provisionalidad al igual que los empleados de carrera tienen derecho a la motivación del acto de retiro, lo cual constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado social de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no la circunstancia de pertenecer o no, a un cargo de carrera.

Si bien es cierto que la administración pública en el ejercicio de su función pública a través de sus actos administrativos puede ejercer su voluntad de manera unilateral, también es cierto que los efectos jurídicos que produce el acto administrativo deben ser lícito y legales por lo que el objeto del acto administrativo tiene que ser claro, cierto y para que sea posiblemente jurídico, no debe ser prohibido por la Ley o el orden y por ende debe someterse al imperio de la ley.

Por ende, el acto que declaró insubsistente a mi poderdante no tenía ningún tipo de motivación fáctica ni de derecho y, por tanto, viola su derecho de defensa y al debido proceso conforme lo decantado por la Honorable Corte Constitucional.” “FALSA MOTIVACION POR ERROR DE DERECHO Cuando la administración, conociendo la regla, le ha dado una interpretación que el juez estima errónea.

Cuando el texto escogido por ella como fundamento de la decisión no se aplicaba a ésta, la jurisprudencia emplea a veces la expresión falta de base legal, para esta forma particular de violación de la ley. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “RAZON SUFICIENTE” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. (…) La E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ, entidad demandada al declarar la insubsistencia de mi mandante, mediante acto administrativo que a todas luces refleja una interpretación errónea de la ley, se desatendió arbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del accionante, sin acatar los procedimientos legales estatuidos, como fines sociales, para prescindir de su servicio y, consecuentemente, basándose en motivos inexistentes y acomodado a la voluntad del administrador de turno, no se respetó la estabilidad en su empleo, pese a estar regladas las prohibiciones, las causales y procedimientos para la declaratoria de insubsistencia de empleados en provisionalidad.

Las autoridades deben ser responsables cuando se apartan de tales normas y hay apartamiento de ellas cuando se desconocen derechos laborales y se cometen actos arbitrarios”. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 11 de noviembre de 2021 y fue admitida mediante Auto del 2 de febrero de 2022, notificada electrónicamente el 4 de febrero del mismo año. 2.5.

Contestación de la demanda: La entidad accionada E.S.E Hospital Local de Santiago de Tolú no contestó la demanda. 2.6. Alegatos de Conclusión: En Audiencia Inicial del 15 de diciembre de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; llamado al que solo concurrió la Parte Demandante para manifestar que todo acto que implique la desvinculación de un funcionario público debe estar motivado, pues, no hacerlo atenta contra los derechos fundamentales de las personas concepto que sido reiterado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que atendiendo a las pruebas allegadas, debe el juez acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reintegro y pago de los salarios a la demandante. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 10 de abril de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “1.

PRIMERO: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° 131 de 31 de mayo de 2021 (ii) Oficio de fecha 29 de junio de 2021 expedidos por el gerente de la ESE Hospital Santiago de Tolú, mediante los cuales se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Zully Milena Martínez Meléndez identificada con C.C. N° 1.045.723.914, en el cargo de médico general código 211 grado 05, según lo expuesto. 2.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 16 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de salarios atrasados y prestaciones sociales adeudados desde si ingreso hasta su desvinculación de la entidad, por lo expuesto, en la parte motiva.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho se condena a la E.S.E HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ a reintegrar a la señora ZULLY MILENA MARTÍNEZ MELÉNDEZ, identificada con C.C. No. 1.045.723.914, al cargo que ejercía Médico General código 211, grado 05 o a otro de igual o mejor categoría, y a pagar a su favor los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo.

Igualmente deberá cancelar los aportes al sistema de seguridad social integral. Las sumas resultantes se ajustarán en la forma expuesta en la parte considerativa de esta sentencia. Así mismo, proceda a cancelar los salarios atrasados y prestaciones sociales adeudadas desde el ingreso al servicio hasta su desvinculación y que se encuentran consignadas en la liquidación realizada por la entidad, en caso de no haber sido cancelada al momento de proferirse esta providencia. 4.

CUARTO. Considérese para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(ii) Caso Concreto - No se motivó el acto de insubsistencia, por lo que, la demandante tiene derecho a ser reintegrada y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

No es materia de discusión que el empleo que desempeñaba la demandante como Médico General de la E.S.E. Hospital Santiago de Tolú, es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional a través de la Resolución N° 005 de fecha 02 de enero de 2020, circunstancia por la cual se puede afirmar que no le asiste fuero de inamovilidad propio de quienes ingresaron al servicio por el sistema del mérito, pudiendo en consecuencia ser retirado sin que sea necesario la motivación del acto, como quedó expuesto en párrafos anteriores.

(…) En este punto es importante advertir, que revisado el plenario no se allegó el Manual de Funciones de la ESE Hospital Santiago de Tolú, donde se indique la denominación del cargo desempeñado por la demandante, ni la cantidad de cargos que existen en la planta de personal con dicha denominación así como tampoco la situación administrativa de quienes se encuentran ocupando los mismos.

Anota el Despacho que el acto de retiro del servicio de la actora, Resolución N° 131 de 2021, sí requería ser motivado, al ser emitido con posterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005. Lo que desvirtúa el alegato de la ESE en los actos demandados, sobre la exigencia de la no motivación. La motivación del acto es una imposición o exigencia legal, y no una facultad discrecional, como pretende hacerse valer en este proceso.

Como se vio, la motivación de la Resolución aquí cuestionada consistió, fundamentalmente, en que la señora Martínez Meléndez no estaba inscrita en carrera administrativa, en la discrecionalidad del nominador y que en el Manual de Funciones sólo se encontraba creado un cargo igual al ocupado por la demandante y que en el mismo ya se encontraba otra persona.

Para el Despacho, la razón consistente en que la actora no estaba inscrita en carrera corresponde a aquellas que la jurisprudencia desestima como razonables y adecuadas para este tipo de decisiones, porque redundan en el hecho que el nombramiento en provisionalidad se hizo porque el empleado no pertenece a la carrera administrativa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 8 En lo concerniente a la motivación que en el Manual Funciones de la ESE sólo existía un cargo y que ya se encontraba ocupado por otra persona, resulta ser irrelevante, salvo que la afirmación o motivación se centrara en que el retiro de la demandante obedeció a que alguien había aprobado el concurso de mérito y debía ser nombrado en dicho cargo, lo cual no fue esbozado por la entidad en los actos administrativos acusados; es de resaltar que la entidad no contestó la demanda, no aporto los antecedentes administrativos, y por tal no aporto prueba alguna, a pesar de haber sido debidamente notificado.

Pero las pruebas documental aportadas con la demanda, y el texto mismo de los actos acusados, son suficientes para poder tomar una decisión de fondo en este asunto. Los medios aportados al proceso llevan a la conclusión de que las motivaciones aducidas como fundamento del retiro, esto es, la facultad discrecional y el incumplimiento del manual de funciones de la ESE, se encuentran desvirtuadas puesto que no se demostró que en la planta de cargos sólo existiese un cargo de médico general y la situación de las personas que lo ocupan, a fin de verificar que tengan mejor derecho que la demandante, encontrándose con ello probada la falsa motivación del acto de insubsistencia. En este punto, se recalca para poder retirar a un empleado en provisionalidad debe indicar los argumentos puntuales que la llevan a esa determinación, tales como “la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Que en el caso que se estudia, ninguna de las anteriores razones, motivó el retiro de la actora, pues como se ha mencionado en líneas anteriores el fundamente principal, fue la discrecionalidad del nominador, argumento que no es aceptable en este tipo de situaciones. (iii) Está probada la causal de anulación alegada contra los actos administrativos acusados.

La parte actora alegó que los actos administrativos demandados están incursos en la causal de anulación de infracción de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. La “infracción de las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo.

Sobre la “falsa motivación” se ha precisado que esta “causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que “es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

En orden a los argumentos expuestos, y atendiendo a que se encuentran probadas las causales de anulación alegadas por la parte demandante se declarará la nulidad de los actos demandados - Resolución N° 131 del 31 de mayo de 2021 mediante la cual se declaró insubsistente a la demandante y del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 9 acto administrativo contenido en el oficio de fecha 29 de junio de 2021-, expedidos por la ESE Hospital Santiago de Tolú consecuentemente se decretará el restablecimiento del derecho.

(…) Empero, la Corte Constitucional, a partir de la sentencia SU-556 de 2014, dispuso que las órdenes que deben adoptarse en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.

Por su lado, el Consejo de Estado no ha emitido pronunciamiento respecto de la aplicación de la mencionada sentencia (SU-556/2014). Pero se sigue el criterio asentado por la Sala Plena en sentencia del 29 de enero de 2008, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante, que difiere del anterior, en el sentido que no habría lugar al descuento de las sumas percibidas mientras la persona estuvo desvinculada del servicio, porque la causa es distinta, a saber: la indemnización por el retiro indebido del servicio y la vinculación laboral; enmarcado esto en que “la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal, (por lo cual) no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición prevista por el artículo 128 de la Carta Política”.

En el caso en estudio, se aplicará este mismo dictamen, por los siguientes argumentos: i) porque ese criterio corresponde a una alta corte – el Consejo de Estado; ii) existe una diferencia con la Corte Constitucional; iii) frente a lo cual, este Despacho, en ejercicio de su interpretación, autonomía e independencia judicial, considera que aquél es acertado y el que mejor repara al empleado Ahora bien, con relación a la pretensión tendiente al reconocimiento y pago de salarios atrasados y prestaciones sociales adeudadas desde el ingreso de la demandante hasta la desvinculación de la misma, se tiene que la entidad demandada procedió a liquidar las prestaciones sociales de la actora incluyendo los salarios atrasados (liquidación allegada con la demanda), sin embargo, no hay prueba de que la misma se haya cancelado, por lo que, se declarara la nulidad del acto ficto o presunto que se originó como consecuencia del silencio negativo, al no contestar el derecho de petición adiado el 13 de julio de 2021, y se ordenará el pago de la misma siempre y cuando a la fecha no se haya cancelado. - De la declaratoria de nulidad y el establecimiento del derecho que se ordena.

Se anularán los actos demandado, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará el reintegro de la señora Zully Milena Martínez Meléndez, al cargo que ejercía, esto es, Médico General código 211, grado 05 o a otro de mejor categoría, el pago a su favor de los salarios y prestaciones sociales, incluida la seguridad social integral, dejados de recibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. No obstante lo anterior, en caso de haber sido provisto mediante concurso de méritos el cargo de Médico general, Código 211 grado 05 o su equivalente, no habrá lugar a efectuar el reintegro de la actora al cargo, sino que se ordenará a la entidad, solamente el pago de las sumas que debió recibir mientras estuvo separada del empleo, desde la fecha de retiro del mismo y hasta la fecha en que el cargo haya sido provisto mediante concurso, sumas que deberán ser actualizadas dando aplicación a la fórmula anterior.

Así mismo se ordenará a la entidad demandada, que si a la fecha no ha cancelado los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la actora antes de su desvinculación, proceda a su pago atendiendo a la liquidación realizada por la misma”. 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “RAZONES DE INCONFORMIDAD Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Considero que la sentencia impugnada deberá ser revocada por las razones que exponemos a continuación: La presente impugnación se fundamenta en la irregularidad de la creación del cargo en la ESE HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ médico general Código 211, ya que la demandada creó un cargo que no se encuentra contemplado en su estructura organizativa, sin haberse agotado las fases para su creación, es decir, la elaboración de estudios previos y la exposición de los mismos en Junta Directiva presidida por el Alcalde del municipio y con la presencia del Gerente de la institución y todos aquellos miembros que la conforman, este hecho generó una situación de irregularidad que imposibilita el reintegro de la actora, ello en el sentido en que como sería posible el reintegro a un cargo inexistente.

Se tiene entonces, que incluso no se sustentaron las necesidades del servicio para la creación del cargo, lo que en principio supone la discrecionalidad fundada de la institución para modificar la planta de personal del hospital, situación que no fue agotada y que a esta fase procesal, es menester indicar lo dicho por la Constitución, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 11 […]Artículo 122 de la Constitución Política no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Igualmente, la Ley 909 de 2004 dispone, “ARTÍCULO

19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. De la normativa expuesta se concluye que todo empleo por disposición legal y constitucional debe estar creado dentro de la planta de personal. Además, tenemos que éste se estructura y se crea en la planta a partir de características propias que lo identifican, lo clasifican y lo diferencian de los demás, atendiendo en todo caso las necesidades de la entidad.

Es así como se debe considerar que el tipo de empleo debe estar definida en la respectiva planta de personal; así mismo, las funciones de cada empleo, deberán estar contenidas en el manual de funciones y requisitos que la entidad tenga adoptado, se tiene en el caso concreto que la planta de cargos, fue modificada, pero dicho acto es irregular ya que la causa que generó la modificación es irregular al no elaborarse los estudios técnicos respectivos y la debida sustentación en junta directiva ya antes mencionada.

Ahora bien, cuando por error de la administración se realizan nombramientos en cargos que no han sido creados, es necesario que la entidad realice un proceso de reestructuración de la planta de personal que le permita suprimir y crear nuevos empleos, en caso de requerirse para solventar los inconvenientes que eso haya generado a nivel administrativo y para realizar los nombramientos de conformidad con lo ordenado por la ley y la Constitución Política, situación que tampoco se dio dentro del caso.

Frente al tema de reestructuración, reforma o modificación de la planta de personal, el Decreto ley 019 2 de 2012, establece: “ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: "ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. De conformidad con lo señalado en el Artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

PETICIONES Se solicita se revoque en todas sus partes la sentencia de fecha 26 de enero de 2023, por medio de la cual se accedieron a todas las pretensiones de la demanda de la referencia”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 28 de septiembre de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 26 de enero de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 29 de septiembre de 2023. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 13 En el presente caso, se confirmará la providencia impugnada, atendiendo a que, en el Recurso de Apelación incoado por la Parte Demandante no se adujeron frente al fallo de primera instancia, los motivos de inconformidad.

Pues bien, de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la decisión contenida en la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada o modificada1 y por ello, la apelación exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el A quo con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados2 o como lo ha señalado el H. Consejo de Estado: “… la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.”3 Seguidamente, el Art. 322 ibídem, enfatiza clara y expresamente: “(…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. (…)”. Es entonces, el recurso de alzada el marco del Juez de Segunda Instancia para llevar a cabo la revisión de la providencia apelada, puesto que, esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

Con relación a este aspecto el H. Consejo de Estado en Sentencia del 29 de agosto de 20184 señaló: 1 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente con relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. 2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C.P: Dr. William Giraldo Giraldo, providencia de 13 de agosto de 2009.

Rad.76001-23-31-000-2006-00004-01(17136). 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de mayo de 2003, Exp. 13444, C.P: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación No.: 19001-33-31-000-2011-00336- 01(3980-17), Actor: OLGA LEONOR MARTÍNEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 14 “… la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. (…) Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichos motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en la apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada la entidad.” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, esa misma Corporación sostuvo lo siguiente: “… La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación […]5 (negrilla y subraya fuera del texto)” Como se dejó ver en el acápite de la providencia impugnada, el A quo accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que el acto de retiro del servicio de la demandante, empleada en provisionalidad, requería ser motivado a la luz de lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, aduciendo que “… la motivación del acto es una imposición o exigencia legal, y no una facultad discrecional, como pretende hacerse valer en este proceso”.

El A quo señaló que la motivación de la resolución cuestionada consistió, fundamentalmente en que la señora Martínez Meléndez no estaba inscrita en carrera administrativa, en la discrecionalidad del nominador y que en el Manual de Funciones sólo se encontraba creado un cargo igual al ocupado por la demandante y que en el mismo ya se encontraba otra persona; sin embargo, dijo que el primero 5 Consejo De Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicación número: 25000-23- 27-000-2006-00825-01 (17343), Actor: Comercializadora Colombiana de Carbón COLCARBON S.A. C.I. Demandado: Municipio de Cucunubá, citada en la misma Sentencia del 29 de agosto de 2018.

En suma, fue la falta de motivación del acto de retiro de la demandante en la forma exigida en la ley lo que determinó la anulación de los actos demandados. Por su parte, la demandada al sustentar su recurso, manifestó que: “La presente impugnación se fundamenta en la irregularidad de la creación del cargo en la ESE HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ médico general Código 211, ya que la demandada creó un cargo que no se encuentra contemplado en su estructura organizativa, sin haberse agotado las fases para su creación, es decir, la elaboración de estudios previos y la exposición de los mismos en Junta Directiva presidida por el Alcalde del municipio y con la presencia del Gerente de la institución y todos aquellos miembros que la conforman, este hecho generó una situación de irregularidad que imposibilita el reintegro de la actora, ello en el sentido en que como sería posible el reintegro a un cargo inexistente.

Además, tenemos que éste se estructura y se crea en la planta a partir de características propias que lo identifican, lo clasifican y lo diferencian de los demás, atendiendo en todo caso las necesidades de la entidad. Es así como se debe considerar que el tipo de empleo debe estar definida en la respectiva planta de personal; así mismo, las funciones de cada empleo, deberán estar contenidas en el manual de funciones y requisitos que la entidad tenga adoptado, se tiene en el caso concreto que la planta de cargos, fue modificada, pero dicho acto es irregular ya que la causa que generó la modificación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 16 es irregular al no elaborarse los estudios técnicos respectivos y la debida sustentación en junta directiva ya antes mencionada”; también dijo que no se sustentaron las necesidades del servicio para la creación del cargo, afirmando que en los eventos en que “… por error de la administración se realizan nombramientos en cargos que no han sido creados, es necesario que la entidad realice un proceso de reestructuración de la planta de personal que le permita suprimir y crear nuevos empleos, en caso de requerirse para solventar los inconvenientes que eso haya generado a nivel administrativo y para realizar los nombramientos de conformidad con lo ordenado por la ley y la Constitución Política, situación que tampoco se dio dentro del caso”; sin precisar las razones para rebatir el análisis realizado por el juzgador de primera instancia como fundamento de su decisión, es decir, no desarrolló un marco argumentativo tendiente a demostrar que los actos de retiro se ajustaron a los preceptos legales vigentes, en especial, en lo atinente a la motivación exigida en la Ley 909 de 2004.

En ese orden, al no encontrar esta Corporación en la sustentación del recurso de apelación, argumentos que contrarresten los fundamentos relativos a la necesidad de la motivación de los actos de retiro de los nombrados en provisionalidad esgrimidos por el A quo, se procederá a confirmar la sentencia apelada como se dijo ab initio. - Condena en costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 26 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00177-01 Demandante: Zully Milena Martínez Meléndez Demandado: E.S.E. Hospital Local de Santiago de Tolú ___________________________________________________________________________ 17 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY