REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.
Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Javier Emidio Hernández Pineda, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 9 de agosto de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 2 cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Javier Emidio Hernández Pineda labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada. - En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 9 de agosto de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 3 - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.
Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.
Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.
En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”. No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 4 extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 13 de junio de 20221. En Auto del 28 de julio de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 29 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 8 de agosto de 20234. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”5: Manifestó que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: “1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.
Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. 3.
Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG. 4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.
Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. 6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre 1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “10_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 3”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 5” 4 Ver en SAMAI documento denominado “12_NOTIFICACIONAUTOADMISORIO_AUTOADMIS_20220022900(.pdf) NroActua 6”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “13_CONTESTACION_07CONTESTACIONDDAMIN(.pdf) NroActua 7” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 5 el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 7.
Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes. 8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia. (…)” El Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental6: Considera que en el proceso se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, toda vez que el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.
Finalmente, señaló que “no participó en la creación de este acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante”. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 6 de marzo de 20237 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron: La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que al docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, Departamento de Sucre y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de marzo de 20239, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: 6 Ver en SAMAI documento denominado “14_CONTESTACION_08CONTDDADPTOSUCREP(.pdf) NroActua 8” 7 Ver en SAMAI documento denominado “ 12_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREVIASSINTERMINARPROCESO(.doc) NroActua 11”. 8Ver en SAMAI documento denominado “14_ALEGATOSDECONCLUSION_12ALEGATOSCONCLDTEP(.pdf) NroActua 14”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “19_NOTIFICACIONSENTENCIA_SENTENCIA_20220024600OTRASP(.pdf) NroActua 19”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 6 “PRIMERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.” (…) Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Visto todo lo que precede, resulta claro que la (los) demandantes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sujetos al régimen especial previsto en la ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 3; nótese que en virtud del decreto 3752 de 2003, artículo 1º, a partir del cual todos los docentes territoriales, pasaron en forma obligatoria a estar afiliados al FOMAG.
En cuanto al pago de las cesantías del año 2020, en el oficio 2021017xxxx01x de fecha 06/08/2021, el FOMAG, se describió: (…) Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fueron objeto de pago global por parte del Ministerio de Educación- FOMAG, atendiendo a lo dispuesto en la parte normativa de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para la liquidación y pago de las cesantías, y que los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de conformidad con el principio de unidad de caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no resulta aplicable la norma alegada, esto es, la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, no obstante, véase, que no se observa un incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del año 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.
Para esta unidad judicial, no hay lugar a aplicar la ley 50 de 1990 art. 99, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU-098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha providencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen especial (ley 91 de 1989) y que los demandantes ya se encontraban vinculados (as) al FOMAG, en virtud de la afiliación obligatoria a dicho fondo a partir del decreto 3752 de 2003, con fecha anterior al año 2020, que corresponde al periodo reclamado de cesantías; luego, también es importante resaltar que las normas del mismo rango legal, ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 4 en el que estableció la forma como se reconocería y pagarían las cesantías y los intereses del personal docente; lo que imposibilita equiparar dicho trámite a un régimen general sobre la prestación social de la cesantía, el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las cesantías, véase, que en el caso concreto, para el año 2020, se asignaron los valores de cesantías e intereses de acuerdo al flujo de recursos dentro del Sistema General de Participaciones, pues, de lo contrario, no se hubieren cancelado los intereses de cesantías.
En consideración a lo anterior, esta unidad judicial no advierte la obligación de las demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantías, lo cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, teniendo los docentes un régimen especial, cuyo trámite para el reconocimiento y pago no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente ostente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.
En cuanto a la indemnización por los intereses de cesantías, se reclama la aplicación de la ley 52 de 1975, artículo 1, que establece que los intereses NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 7 deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3: (…) Por tanto, resulta abiertamente inaplicable la ley 52 de 1975, pues los docentes, ostentan su régimen especial para el pago de los intereses de cesantías, previsto en la norma citada.
De acuerdo con lo expuesto, no se encuentran probadas las causales de anulación expuestas en la demanda”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó: “(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.
Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.
Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.
A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero 10 Ver en SAMAI documento denominado “18_RECEPCIONRECURSOAPELACION_16RECAPELACIONSENTDT(.pdf) NroActua 18” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 8 el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE” Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente” En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así. a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes. c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 9 Luego de ello, a manera de conclusión se expuso: “(…) QUEDÓ PROBADO QUE EFECTIVAMENTE LAS ENTIDADES DEMANDADAS NO CONSIGNARON EL VALOR DE LAS CESANTÍAS DE MI REPRESENTADO AL FOMAG DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO y en el transcurso del proceso centró su debate 2 puntos.
La primera es que por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que, aunque estuviera obligado a cancelarlas cada año el 15 de febrero, no les aplicable la sanción por mora contenida en el art. 99 de la ley 50 de 1990. Entonces H. Magistrado, para el estudio del tema en torno al debate planteado, se deben resolver con el contenido normativo y jurisprudencial, los siguientes interrogantes: 1.
¿Para qué se creó el FOMAG en el año de 1989? 2. ¿Cómo debía ser su financiación? 3. ¿Qué hace el FOMAG apenas recibe los recursos de las cesantías? Unidad de caja art. 57 4. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia en torno al tema? 5. ¿Cómo se ha defendido la entidad demandada? 6. El problema que existe frente a la tardanza en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas cuando el docente las solicita, que los hace acreedores de la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006, precisamente eso: QUE LOS RECURSOS NO SON GIRADOS POR EL MINISTERIO para financiar el Fomag y a la Fiduciaria le toca ir al MINISTERIO DE HACIENDA a solicitar adiciones presupuestales para ir sufragando tardíamente estos pagos.
Fue necesario expedir el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 para endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento patrimonial al Estado y que crece todos los días por que la sanción es diaria mientras no se consignen los recursos al Fomag 7. ¿CÓMO LOGRARON CONSEGUIR QUE LOS DOCENTES NO SE DIERAN CUENTA QUE NO LE ERAN CONSIGNADAS SUS CESANTÍAS EN EL FOMAG? PUES 2 RAZONES, pues le prohibían reclamar sus cesantías y sacaron un acuerdo interno, una especie de circular donde establecen reclamar cesantías parciales cada 3 años después del pago (Y EL PAGO SE DEMORABA AÑOS Y SOLO HASTA LA SENTENCIA DE UNIFICACION EXPEDIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO EL 18 DE JULIO DE 2018, se comenzó a interpretar correctamente que a los docentes se les aplicaría mora en reconocimiento – antes podían pasar 5 años o más hasta el pago y no existía consecuencia contra el MEN) y en segundo lugar no se había unificado la jurisprudencia en torno a esta obligación y la consecuente condena ahora si de la ley 50 de 1990.
Esta regulación ha sido declarada Nula en el proceso 11001-0325-000-2016-00992- 00 por parte del Consejo de Estado, por ser inconstitucional, se ha determinado que debe anularse este acuerdo y sacarse del ordenamiento por soslayar los derechos a los docentes, pero el Ministerio de Educación se ha opuesto a esta decisión del órgano de cierre.
(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 10 Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina la ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.
No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones.
Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar. En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.
Finalmente, trajo a colación el interesado lo que denominó “Criterio Unificado del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional” para aseverar: “(…) Nótese, que la importancia jurídica de esta Sentencia, donde revoca la decisión de primera instancia, que declara «probadas las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996» (identidad con la sentencia de primera instancia )y en su lugar dispone Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003.
Significa que la docente si tenía derecho a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990, pero ha sido el trascurso del tiempo lo que no ha permitido acceder NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 11 a las pretensiones por la afectación de la prescripción extintiva, la cual no se configura en este caso concreto.
De esta manera, queda fundamentado las razones por las que la decisión de primera instancia, debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS DEL AÑO 2020 PARA MI MANDANTE, AL FOMAG, HAN EXCEDIDO LOS TÉRMINOS LEGALES, y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente, como se ha demostrado a lo largo de este recurso.
La Nación en algunos casos, ha allegado, desde la coordinación del Grupo de Tesorería de la Subdirección de Gestión Financiera del Ministerio de Educación Nacional, una certificación donde consta el valor girado a la entidad territorial DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y lo correspondiente al valor girado al FOMAG, en cada evento. Al respecto debemos manifestar que en cabeza de la nación está la obligación de los aportes no solo correspondientes a las cesantías, sino también los correspondientes al resto de las prestaciones sociales, tales como salud, pensión y riesgos profesionales, razón por la que, si se observa con detenimiento, los giros realizados, corresponden al 8% que como patronos deben girar mensualmente al FOMAG, sin que se evidencie, el valor de la doceava correspondiente a las cesantías.
De esta prueba allegada por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional extraemos la siguiente información: (…) Como apoderados de los docentes, hemos sido respetuosos de las líneas jurisprudenciales de las altas Cortes, así que se acatan las decisiones de juzgados y tribunales, por esta razón se ha hecho un estudio juicioso para el fundamento de las pretensiones de esta demanda”.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 17 de octubre de 202311 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de marzo de esta misma anualidad; decisión que fue notificada electrónicamente el 19 de octubre de 202312. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 11 Ver en SAMAI documento denominado “2_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 3” 12 Ver en SAMAI documento denominados “Soporte comunicación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 6” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 12 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia13, deberá la Sala determinar si (i) la señora Javier Emidio Hernández Pineda, en su calidad de docente afiliada al “FOMAG” tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de la misma.
Pues bien, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Fondo que fue dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem.
En el artículo 9 de la citada se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.
Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Así mismo, el artículo 19 ibidem consagra que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, las cesantías generadas a partir del 1 de ese mismo mes y anualidad se liquidarán anualmente y sin retroactividad.
Ahora, con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 99 señaló: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 13 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 13 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
(Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. (Negrillas propias) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Así, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la Ley 344 de 1996.
Con fundamento en lo anterior, los empleados públicos tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 432 de 1998, pero no se estableció, de manera univoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.
Ello, por cuanto para la liquidación de las cesantías docentes, se realiza un reporte anual con destino al fondo común (FOMAG) y sobre el saldo acumulado se liquida el interés a las cesantías, sin que se establezca una consignación a una cuenta particular del afiliado, en tanto, las sumas consolidadas serán canceladas directamente al docente cuando medio una solicitud de retiro parcial y/o definitiva.
En síntesis, es claro para esta Corporación, y así lo ha sostenido reiteradamente, que la ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 14 Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”14, dineros que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con estos para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.
Posición que se complementa con la reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 202315, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG, así: “2.5.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141.
Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibídem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142.
Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752142, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143.
En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de 14 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2023, radicado: 660013333001202200016 01.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 15 los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[…] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original]. 145.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros. 146.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.
Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 16 hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148.
Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la de gravámenes de vivienda y educación, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo. 151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. En ese sentido, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01.
Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 17 “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. - Caso Concreto: Pues bien, en el asunto está probado y no hay discusión sobre ello que el señor Javier Emidio Hernández Pineda es docente afiliado al “FOMAG” y que su régimen de cesantías es el anualizado, pues, al expediente se aportó el Extracto de Intereses a las Cesantías en donde se observa que éstos son consignados en ese fondo desde el año 2006 a 202016.
Además, que el FOMAG el 27 de marzo de 2021, liquidó los intereses a las cesantías del demandante en suma de $557,813, teniendo en cuenta para ello, el valor de cesantías acumuladas desde el 2006 a 202017, según da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG. También, que el señor Javier Emidio Hernández Pineda presentó petición ante la Nación – FOMAG- Departamento de Sucre y Secretaría de Educación Departamental el 9 de agosto de 2021, identificado con el radicado No. SUC2021ER011995, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y sus respectivos intereses18: “1.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación – FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada. 2.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA- INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, 16 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” pág. 54 y 55. 17 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” pág. 54. 18 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” págs. 48 a 53.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 18 como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos”.
De igual manera, que ese mismo día -9 de agosto de 2021- la parte demandante mediante petición identificada con radicado SUC2021ER011996, le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre19: “1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.
Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. 4.
Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización”.
Así mismo, que FOMAG a través de Oficio identificado con radicado No. 2021017XXXX01X del 6 de agosto de 202120, sobre el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, informó: “Para dar claridad al procedimiento del flujo de recursos, es necesario precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”.
El flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el Fomag durante la vigencia se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional. Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las secretarias de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y los intereses a las cesantías. 19 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” págs. 56 a 58. 20 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” págs. 63 a 66.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 19 Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.
En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación. Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías”.
Teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, especialmente la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja; lo que conlleva a CONFIRMAR la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00229-01. Demandante: Javier Emidio Hernández Pineda. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 20 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.
Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY