REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo. Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – Socolando- y Otros.
Tema: Derecho Fundamental al Debido Proceso, Petición, Partición, Libre Locomoción, Vida, Igualdad y Consulta Previa. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la Sentencia de Tutela proferida el 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual, se negó el amparo solicitado por la parte accionante. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1: La señora Margelis Olascuaga Oliveros, actuando como representante del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo, presentó Acción de Tutela, en contra de la Agencia Nacional de Tierras, Corporación Autónoma Regional de Sucre, Procuraduría 19 Judicial II Ambiental y Agraria del Departamento de Sucre, Municipio de Toluviejo y Consejo Comunitario de Comunidades Negras –SOCOLANDO-, para que se protejan y amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, participación, libre locomoción, vida, igualdad y consulta previa.
En consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene “…la SUSPENSIÓN y NULIDAD de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 de la ANT…”. Así mismo, que se “ordene la NULIDAD de todo lo actuado dentro del trámite administrativo que conllevó a la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 de la ANT.” 1 Ver en ONEDRIVE documento denominado, “ 01DemandaAnexos.pdf” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 2 También, que se le ordene a la “Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo – Sucre, que dentro del folio de matrícula inmobiliaria No. 340 – 24958 se elimine o se deje sin efectos jurídicos lo ordenado por la Resolución No. 20211000189526 de 2021 de la ANT.” Además, pidió que se le ordene a “socolando, que de inmediato debe detener la ejecución de obras de construcción y cesación de cultivos de pan coger y de otro tipo dentro del polígono del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 340 – 24958 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo – Sucre.
Asimismo, cesar toda acción que amenace los usos y costumbre de la comunidad indígena accionante, tales como cesar las prácticas de brujería y magia negra por poner el riesgo la espiritualidad de los sitios de pagamentos de los aquí accionantes. En consecuencia, los miembros de socolando deben cesar la perturbación en dicho predio, por tanto, de inmediato deben desalojarlo, igualmente que les quede prohibido en usurpar las funciones de CARSUCRE de expedir permisos de corte y tala de madera o de otro tipo de aprovechamiento forestal y faunístico dentro del polígono que compone la soberanía ancestral territorial de los aquí accionantes.” Finalmente, demandó que se le ordene “a la Administración Municipal de Toluviejo, CARSUCRE y a la Procuraduría 19 Judicial II Ambiental y Agraria de Sucre, para que implementen las acciones de investigación y mitigación que conlleven a la defensa y goce del medio ambiente sano en la zona que comprende la Reserva Forestal Protectora Serranía de Coraza y Montes de María, asimismo velar por el cumplimento del Acuerdo de Escazú y los derechos colectivos de consulta previa de la comunidad indígena con ocasión a la expedición de actos administrativos, proyecto, obras o decisiones que afecten o amenacen el territorio ancestral donde están asentados dichos Cabildos Indígenas”. 3.1.
Hechos: - La accionante menciona que para el mes de marzo de 2022, el señor Francisco Ozuna le manifestó que a través de un político había realizado las gestiones para que el Ministerio de Agricultura le arrendara una porción de tierra propiedad del mencionado ministerio; la cual, se encuentra aledaña a la reserva forestal protectora Serranía de Coraza y Montes de María, para ser destinada al cultivo de pan coger.
Frente a lo cual, la Capitana del Cabildo no percibió problema alguno, ya que no se generaba ninguna afectación por dichas cosechas, máxime cuando el señor Francisco Ozuna fue miembro del Cabildo, siendo expulsado por faltar a las reglas de gobierno propio. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 3 - Indicó que, a finales del pasado mes de agosto, miembros del cabildo indígena dieron a conocer a su junta directiva diversos incidentes derivados del actuar del señor Francisco Ozuna y sus respectivos socios, que resultan ser una grave problemática y afectación directa dentro del territorio indígena de nuestra comunidad, como son: I) El hallazgo de 20 trampas para conejos con el uso de lasos, II) el porte de armas de fuego de fabricación artesanal tipo escopeta, utilizadas para la caza, III) el hurto de cosechas, IV) figuras talladas de madera, con fisionomía de una persona desnuda de sexo masculino de color negro; las cuales, “estaban enterradas hasta la mitad, cuyos entierros eran a pocos metros de las cuevas dejadas por nuestros ancestros, que son nuestros sitios sagrados de pagamentos de nuestro cabildo”, que implican para la comunidad accionada la práctica de brujería negra. -En ocasión de lo anterior, la Junta Directiva del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo acudió ante sus “…ancianos mayores para exponer la situación, y pedir sus consejos, es así, que se escogieron dos miembros de su comunidad, posteriormente fueron preparados por nuestros ancianos y con las instrucciones que por ninguna circunstancia debían tocar dichas figuras, que debían enlazarlas y con toda la precaución jalarla hasta sacarlas a la superficie y allí mismos incinerarlas, y una vez convertidas cenizas con una pala se debían depositar todos sus restos en bolsas negras y arrojadas en el relleno sanitarios más cercano”. - Manifestó que el 27 de agosto de la presente anualidad sostuvo una reunión con el señor Francisco Ozuna, para poner en conocimiento toda la problemática de la que se viene haciendo alusión, quien le respondió que dentro de su territorio colectivo la Comunidad Negra Socolando era autónoma. - A renglón seguido, indicó que el terreno colectivo de la Comunidad Negra Socolando se encuentra dentro del área del territorio ancestral del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo. - Explicó, que realizaron consultas en internet pudiendo acceder a la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT, “Por la cual se adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS”, en favor de la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario “Socolando”, un (1) predio de la Agencia Nacional de Tierras que hace parte del Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral, ubicado en el municipio de Toluviejo, Departamento de Sucre.” - La parte accionante rechaza la legalidad del mencionado acto administrativo, toda vez que vulneró su Derecho a la Consulta Previa, por haberse omitido consultarles sobre la viabilidad de conceder dicha titulación, “siendo más gravoso ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 4 por ser una conducta punitiva que con falsedades y fraude procesal sustentan los considerandos motivantes del acto administrativo contenidos en la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT, el cual nos cercenó el territorio ancestral de Nuestro Cabildo Indígena”, por ende, “nuestra cosmovisión vida y relación de acuerdo a nuestros usos y costumbres”. - Además, dijo que “el hecho de que la ANT supuestamente “surtió la etapa publicitaria”, ello no la exonera ni la faculta para no vincularnos dentro del trámite administrativo como autoridad tradicional que somos, tal como si lo hicieron con las demás entidades (CARSUCRE, Municipio de Toluviejo, etc) máxime que la Directiva Presidencial N° 01 de 2010 donde dispone a los entes y autoridades que deben dar garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”. - Aunado a ello, indicó que ha sido un simple formalismos el trato de la “ANT para con nuestro Cabildo Indígena, pues de manera tramposa quieren justificar en el acto de titulación que dicho trámite fue dado a conocer en un medio prensa y que se publicó un supuesto aviso, desconociendo nuestra condición de parcialidad indígena presente en un territorio, por tanto, nos están vulnerando (SIC) derritió y nuestro derecho a la consulta previa”. - También, señaló “que es asombroso que la ANT a sabiendas de haber levantado en campo las coordenadas de nuestro Cabildo Indígena, no haya rechazado de inmediato la solicitud de socolando por abiertamente irrumpir dentro de nuestra soberanía territorial ancestral, y siendo más grave el fraude procesal que los funcionarios que fueron a hacer la “práctica de una visita técnica con el fin de realizar el estudio Socioeconómico, Jurídico y de tenencia, Topográfico, Agronómico y/o Ambiental de Tierras del territorio susceptible de titularse colectivamente, al predio rural denominado “Goca”.
No hayan advertido que la misma se estaba efectuando dentro de un territorio ancestral indígena”. - Posteriormente, dijo “que claro que existió un contubernio punitivo entre funcionarios de la ANT y particulares para despojarnos ilegalmente de parte de nuestra soberanía territorial ancestral, debido a que si la supuesta visita técnica se efectúo bajo los principios de la recta administración, lo primero que debía prevalecer era la verdad, y la verdad nunca hubiese ocultado o negado nuestra existencia en el territorio, es por ello, que el acta de visita, el informe técnico, el reconocimiento del censo y los demás actos que los preceden son espurios, y deben ser nulos, por violar nuestros derechos fundamentales al debido proceso, de ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 5 participación, a la consulta previa, a la existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social por nuestra calidad y condición de pueblo indígenas Zenú”. - La ANT por medio de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 modificó el ordenamiento territorial del municipio de Toluviejo, pese a que el, competente para ello, era el Concejo Municipal de Toluviejo;
Así mismo, usurpó funciones de Carsucre, pues la “ANT toma decisiones que previamente deben estar enmarcadas en un acto administrativo expedido por CARSUCRE, cuyos considerandos se deben enmarcar consecuentes a una determinantes ambientales, que a su vez deben estar soportados en un plan de manejo ambiental”. - El “…trámite administrativo aquí censurado viola el Acuerdo de Escazú que es Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, que fue suscrito y adoptado por parte del Estado Colombiano. El Acuerdo de Escazú tiene como objetivo garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible…”. -Explica, que accionada a “CARSUCRE, por su omisión en no defender el goce efectivo al medio ambiente, en atención a la existencia de la amenaza sobre la zona de protección, asimismo por no hacer las acciones pertinentes por la usurpación de sus funciones jurisdiccionales con ocasión a la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 de la ANT, toda vez, que en el inicio de tramite le fue notificado y hasta la fecha CARSUCRE no ha realizado ninguna acción al respecto, y sobre todo que CARSUCRE es consciente de nuestra existencia dentro de la soberanía territorial ancestral de nuestro Cabildo, por tanto, al igual que las licencias ambientales expedidas dentro del área o zona de influencia de nuestro Cabildo, previo a la expedición de dichos actos se debe garantizar el derecho a la consulta previa, lo cual ha hecho CARSUCRE, por tanto, no entendemos porque CARSUCRE ha guardado silencio sobre este particular, cuya conducta convierte a CARSUCRE”. - También acciona contra la “Procuraduría 19 Judicial II Ambiental y Agraria de Sucre, por su conducta omisiva frente a la garantía de nuestros derechos de consulta previa y al goce al ambiente sano, toda vez, que esta procuraduría es la ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 6 delegada para que represente al Ministerio Público dentro de los procesos consultivos en nuestra jurisdicción, en ese sentido es inadmisible que posterior a que la ANT le notificó el Auto número 041 del 19 de octubre del 2018, por medio el cual le notificaban el proceso administrativo, además también le fue notificada la decisión final que fue la titulación en favor de socolando por medio de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT, y dicha delegada del ministerio público claramente no ha hecho ninguna acción al respecto, más cuando esa procuraduría es conocedora de nuestra existencia territorial en dicha zona, pues le consta de ello cuando la Autoridad Nacional de Consulta Previa la ha convocado para la realización de consulta en nuestro Cabildo.”. - Finalmente, resaltó que es claro que la Resolución No. 20211000189526 del 2021 es un acto administrativo que afecta el Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo. 3.2.
Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 14 de septiembre de 20232, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. En Auto del 18 de septiembre de 20233, el Juzgado ordenó su admisión y vinculó a esta acción constitucional al Ministerio del Interior, a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Departamento de Sucre, Cabildo Indígenas de Cienaguita, Cabildo las Cavernas con jurisdicción en la Vereda Arroyo Grande, al Resguardo Indígena Zenú Yuma Las Piedras de Toluviejo y a la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Sincelejo, decisión que ese mismo día se le notificó a las partes del proceso4. 3.3.
Contestación de la demanda. - Municipio de Toluviejo5: Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que los hechos génesis de la vulneración alegados en el escrito de tutela le son ajenos, tanto que en el escrito petitorio no se le atribuye la violación de los derecho cuya protección se pretende. Además, señaló que la parte accionante “…no aportó prueba alguna que soporte la presunta amenaza de derechos fundamentales, como tampoco demostró que se encuentre ante un perjuicio irremediable, por ello, recordamos que si bien es cierto que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, no es menos cierto que 2 Ver en ONE DRIVE, Tipo de Actuación “02ActaManualReparto” 3 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “AUTO ADMITE” 4 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “NOTIFICACIÓN AUTO ADMISORIO” 5 Ver en ONEDRIVE documento denominado “06ContestacionTutelaMpioToluviejo”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 7 el accionante tiene la carga de demostrar la vulneración de tales derechos, lo cual tampoco está probado en el expediente, por todas esas razones de orden fáctico y legal deben denegarse las pretensiones solicitadas…”. - Consejo Comunitario de comunidades Negras – SOCOLANDO-6: Aduce que la Agencia Nacional de Tierras es la autoridad competente, para conocer el trámite y posterior adjudicación de titulación a propiedad colectiva; de ahí que, el “acto administrativo de adjudicación colectiva otorgado al Consejo Comunitario Socolando, fue expedido por la autoridad competente y en apego estricto al ordenamiento jurídico y cada una de las etapas que se exigen para cumplir dicho trámite, lo que conlleva que el acto administrativo Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021, goza de presunción de legalidad”.
De otra parte, considera que la parte accionante actúa con temeridad, dado que el predio “Goza” fue entregado en provisionalidad al Consejo Comunitario de comunidades Negras – SOCOLANDO-, el 3 de julio de 2012, y la presente demandada solo se radicó 11 años después de la adjudicación provisional del citado bien inmueble, resaltando que si la parte actora “consideraba vulnerado sus derechos fundamentales, porque espero once años después, para solicitar su protección”.
También, alega que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo cuenta con un medio ordinario para solicitar la nulidad de la Resolución No. 20211000189526 de 2021; esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el trámite del cual, puede pedir su suspensión provisional en atención a lo reglado en el artículo 229 ibídem.
Finalmente, dijo que cumplió con los requisitos contenidos en el Decreto 1066 de 2016, para la adjudicación del título colectivo del predio denominado la “Goza”, lo cual, concluyó con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20211000189526 de 2021. - Corporación Autónoma Regional De Sucre – CARSUCRE-7: Indicó que la acción de tutela no cumple con el principio de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante cuenta con otro medio de defensa para controvertir la legalidad de la Resolución No. 20211000189526 de 2021, que a saber, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; máxime cuando no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable. 6 Ver en ONEDRIVE documento denominado “7ContestacionSocolando”. 7 Ver en ONEDRIVE documento denominado “08ContestacionCarsucre”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 8 Así mismo, indicó que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, por no existir relación entre su actuar “y la situación fáctica de vulneración del derecho invocado”; puesto que, dentro de “las funciones que le otorga la Ley 99 de 1993 a las Corporaciones Autónomas Regionales, no se encuentran estipuladas las de tramitar, convocar o realizar consultas previas, por cuanto la obligación legal para estos asuntos le corresponde al Ministerio de Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa”. - Procuraduría 19 Judicial II Ambiental y Agraria: Advirtió que de “…los elementos de prueba documentales anexos a la demanda se puede encontrar, a folio 56 del expediente digital, el oficio presuntamente suscrito por Naido Meza y Francisco Javier Ozuna mediante el cual se “concede permiso […para] corte de árboles”, el cual, “no permite colegir que exista un sistemático otorgamiento de permisos desde el año 2021..”.
Como también, que “…a folio 57 se observa una fotografía de un tronco de árbol que al parecer se encuentra en tierra, pero a partir de la misma no me es posible aseverar si el mismo ha caído por erosión o cortado de manera intencionada. Por tal razón, estos hechos deberán ser probados por la parte accionante ” A reglón seguido, esgrimió que la inconformidad de la parte accionante con la Resolución No. 20211000189526 de 2021 “…es un asunto que debe discutirse por las vías previstas en el ordenamiento jurídico vigente.
Ya que la acción de tutela no luce como el mecanismo idóneo para ello. No sobra recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad…”. Aunado, dijo que: “…si en consideración de la parte accionante se vislumbra comisión de las presuntas conductas punibles enunciadas en el hecho, resulta necesario que sean puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia…”.
De otra parte, precisó “…que la ANT es en la actualidad la entidad que tiene la competencia constitucional y legalmente asignada para realizar las adjudicaciones de bienes de uso público y baldíos en los términos de la normativa vigente; por lo tanto, la Procuraduría no está de acuerdo con la manifestación de “usurpación de funciones” elevada por la parte accionante en este apartado.
Además de ser una percepción subjetiva, la misma no se ajusta a las realidades del ordenamiento jurídico colombiano…”. Posteriormente, manifestó que “…el argumento atinente al Acuerdo de Escazú y su presunta vulneración como tratado internacional se cae de su peso por la principal razón de que este fue ratificado por Colombia en el mes de octubre del año 2022 y ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 9 el acto administrativo criticado por la accionante tiene fecha del año 2021.
La entrada en vigor de la ley en el tiempo, con su regla general de inmediatez y hacia el futuro, hace que esta norma no sea aplicable de manera retroactiva al caso concreto…” De igual modo, expresó que “…no está dentro de los alcances de esta Procuraduría ambiental y agraria el determinar tal existencia de vulneraciones de derechos por las conductas desplegadas (o dejadas de desplegar) por CARSUCRE.
No obstante este despacho, requerirá a la autoridad ambiental a fin de que informe sobre el conocimiento de las actuaciones irregulares en contra del medio ambiente, señaladas en la tutela, para que indique las acciones y sanciones implementadas…”, a lo cual, le sumó que al momento de la notificación de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 no contaba con “….elementos de orden fáctico, probatorio ni jurídico para interponer recursos frente a ese acto administrativo.
Haberlo hecho sería una manifestación total de temeridad….”. Finalmente, resaltó que “…es absolutamente improcedente imputar cualquier tipo de amenaza, puesta en riesgo o conculcación de los derechos que invoca la accionante a la entidad que represento, pues, dentro del ámbito de las competencias atribuidas legal y reglamentariamente, se ha actuado.
Por otro lado, pretender que esta funcionaria pueda tener el conocimiento absoluto de las parcialidades indígenas, los cabildos, los grupos étnicos y demás formas de organización, así como el nivel de ocupación o despliegue en los territorios diversos sería tanto como endilgarle funciones que le sobrepasan en posibilidades. Tampoco es posible adjudicarle a esta servidora funciones propias de la autoridad de asuntos étnicos del Ministerio del Interior, que es la llamada a reconocer la presencia -o no- de comunidades de especial protección en los diferentes territorios…”. - Registrador de Instrumentos Públicos de Sincelejo (Sucre)8: Manifestó que no hizo parte del proceso administrativo que concluyó con la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 10 de noviembre de 2021 y que en cumplimientos de sus funciones únicamente procedió a registrar lo resuelto en el mencionado acto administrativo “en la anotación No. 16 del Folio de matrícula Inmobiliaria No. 340-24958, con el Turno o No. Radicación 2021-340-6-11885 del 10 de diciembre de 2021”, actuación que goza de “presunción de veracidad, exactitud y legalidad, mientras no se demuestre lo contrario y no sea revocado o declarado nulo por la autoridad competente”. 8 Ver en ONEDRIVE documento denominado “10ContestacionOficinaInstrumentosPublicos”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 10 - Departamento de Sucre9: Expresó que en “Los procedimientos adelantados por el antiguo INCORA, INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras para la constitución del Resguardo Yuma de las Piedras de Toluviejo, en el que realizó clarificación de títulos, determinando el área que ocupan cada una de las comunidades que integran el Resguardo Yuma de las Piedras en proceso de constitución, entre ellos Cabildo Indígena La Piche y para el trámite adelantado por la Agencia Nacional de Tierras para realizar la práctica de la diligencia de inspección ocular, para la titulación colectiva del Consejo Comunitario-SOCOLANDO, que comparten un mismo territorio, se debieron adelantar procedimientos de consulta interna con ambos grupos étnicos, a fin de que se garantizarán los derechos colectivos en el territorio”. -Agencia Nacional de Tierras: Considera que se configura la excepción denominada “inexistencia de vulneración de derechos fundamentales por cuanto no existe un hecho generador de la presunta afectación”, toda vez que “no se presentó en la oportunidad procesal recurso alguno en contra de la Resolución No. 20211000189526, por lo cual el acto administrativo se encuentra en firme conforme a lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 y no se evidencia una acción u omisión por parte de esta entidad que comprenda una vulneración a los derechos reclamados por la accionante”.
Finalmente, señaló que no se cumple con el principio de subsidiariedad, ya que “los accionantes cuentan con acciones ordinarias para oponerse a la Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021”. 3.4. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante los Juzgados Administrativos no conceptuó de fondo.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 29 de septiembre de 202310, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, se dispuso: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado, por las razones expuestas. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “De acuerdo a los hechos probados dentro del trámite de la presente acción, el despacho encuentra que, en efecto la Comunidad Cabildo Indígena Menor La Piche cumplió con todos los requisitos de procedencia para el estudio de fondo de la presente acción constitucional. 9 Ver en ONEDRIVE documento denominado “13ContestacionDptoSucre”. 10 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “SENTENCIA” 11 Notificada electrónicamente el 2 de octubre de 2023.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 11 Como se ha dicho de manera anticipada, dentro del presente asunto se estudia la presunta afectación al derecho fundamental de la consulta previa que ha recibido el Cabildo Indígena Menor La Piche, por la adjudicación del predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No 340-24958, que es colindante con dicha comunidad y con la Reserva Forestal Coraza y Montes de María. Es importante resaltar que, en antecedentes jurisprudenciales, la Corte Constitucional Colombiana, ha resaltado que, de acuerdo con el nivel de afectación se determina el tipo de participación que corresponde a la comunidad en los proyectos o decisiones que se toman sobre su territorio.
En efecto, el máximo órgano constitucional, mediante sentencia SU-121 de 2022, expuso: 105. Previo a abordar el estudio de cada uno de los casos sometidos a examen de la Corte y en virtud de la importancia que para la solución de estos tiene las reglas aplicables para determinar los tipos de participación dependiendo de los niveles de afectación que fueron expuestas en la SU- 123 de 2018, la Sala Plena procederá a proponer criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación, en la medida en que al momento de analizar su configuración se presenta una tensión de principios y derechos que deben armonizarse, a saber, de un lado, de las comunidades a participar de las decisiones que las afecten y, del otro, del Estado en materia de desarrollo sostenible. 106.
Lo anterior, en vista de que por razón de los hechos del presente caso la Corte se encuentra ante una serie de circunstancias que llevan a la necesidad de establecer unos criterios más concretos que permitan identificar el grado de afectación que puede presentarse cuando se evalúa la manera en que una comunidad étnica puede resultar afectada con una medida legislativa o administrativa. 107.
Al efecto rememora este tribunal que los tres niveles de afectación diferenciados en la SU-123 se corresponden con tres niveles de participación, que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) Afectación directa intensa. Esta reclama como nivel de participación el consentimiento previo, libre e informado y se da en los siguientes tres casos excepcionales: I. el traslado o reubicación del pueblo indígena y tribal de su lugar de asentamiento;
II. el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y III. las medidas que impliquen un alto impacto cultural, así como social y ambiental que pone en riesgo su subsistencia. b) Afectación directa. Esta afectación implica el nivel de participación de consulta previa. Prima facie existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: i. se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; ii. existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; iii. se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; iv. con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio; v. cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales; vi. cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; vii. si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; viii. por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido;
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 12 ix. el territorio de la comunidad tradicional; o x. en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo[264]. c) Afectación indirecta.
Esta conlleva la simple participación, que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese. Así las cosas, para que opere el procedimiento de la consulta previa, es menester que se pruebe la afectación al grupo étnico minoritario, respecto a lo cual, el despacho no evidenció, pues no existen pruebas anexadas a este plenario que den cuenta de la misma, es decir, de los hechos expuestos por la comunidad, se observa la manifestación de sucesos que pudieran causar, la alteración de las condiciones culturales y espirituales del cabildo, así como de la fuentes de recurso y alimentación de los mismos (hurto a cosechas), sin embargo ninguno de esos hechos fueron probados en esta acción constitucional, al menos sumariamente.
Es decir, más allá de lo afirmado en la solicitud de tutela, al plenario no se allegaron pruebas que demuestren los sucesos narrados, cuya carga probatoria le incumbía a la comunidad accionante. Por otro lado, es importante tener en cuenta que, en caso de accederse a las pretensiones de la tutela, resultaría afectada otra comunidad étnica minoritaria “Socolando” a quien le fuera adjudicado el predio con FMI No 340-24958 a título de propiedad colectiva, predio que, aunque se encuentre en el territorio de la piche, nunca ha pertenecido al Cabildo Indígena Zenú la Piche de Toluviejo (Sucre), pues, conforme al certificado de libertad y tradición que obra en el expediente, dicho predio tiene la siguiente historia de propietarios, dentro de los cuales, no se encuentra el grupo étnico en mención: - Está probado que el predio Goca inició su existencia como propiedad privada en el año 1939, producto de una segregación de un predio de mayor extensión que existía antes de 1939. - Sobre el mencionado predio, desde el año 1939, se han dado las siguientes tradiciones entre particulares: F) Mediante escritura pública No 35 del 20 de febrero de 1939, el señor José Luis Rocha le vendió a Nicasio Rocha.
G) Mediante escritura pública No 238 del 25 de agosto de 1986, Nicasio Rocha le vendió a Denia Tomasa Cárdenas Urzola. H) La señora Denia Tomasa Cárdenas Urzola, quien ejerciera su derecho de dominio sobre dicho bien, desde el año 1986 hasta el 2012, realizó varios actos de disposición, tales como la constitución de hipoteca, etc). También, fue objeto de medidas cautelares de embargo por varias acreencias a favor de particulares y la DIAN.
I) Mediante escritura pública No 1368 del 27 de diciembre de 2012, la señora Denia Tomasa Cárdenas Urzola le vendió al INCODER. J) Mediante la resolución del 2021000189526 del 10 de noviembre de 2021, la Agencia Nacional de Tierras le adjudicó dicho predio al Consejo Comunitario de Comunidades Negras. SOCOLANDO. Sumado a lo anterior, se tiene que, el literal d) del parágrafo 2 del artículo 2 de la resolución 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021, dispuso que la adjudicación colectiva a favor de SOCOLANDO del predio identificado con FMI No 340-24958 no comprende las tierras de resguardos indígenas legalmente constituidos, lo cual representa una protección jurídica del territorio colectivo del Cabildo Indígena Zenú la Piche de Toluviejo (Sucre).
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 13 De esta manera, al ser el Predio identificado con el FMI No 340-24958 ajeno al territorio colectivo del Cabildo Indígena Zenú la Piche de Toluviejo (Sucre), no era obligación de la Agencia Nacional de Tierra - ANT adelantar el procedimiento de consulta previa para la adjudicación de la propiedad de dicho bien, lo cual no desestima otros procesos de sana convivencia o tramites internos que debieron o deben darse entre las comunidades para tener buenas relaciones de predios vecinos, cuyo análisis desborda el objeto de esta acción de tutela. 5.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal12 el cabildo Menor Indígena Zenú La Piche, impugnó la sentencia, manifestando exclusivamente: “IMPUGNO Fallo de Primera Instancia de fecha 29 de septiembre de 2023”.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 10 de octubre de 202313. Mediante Auto del 17 de octubre de 202314, se admitió la impugnación interpuesta por la actora, en contra la Sentencia proferida el 29 de septiembre de esta misma anualidad. El 18 de ese mismo mes y anualidad15 fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. Finalmente, el 2 de noviembre de 2023, la parte accionante presentó memorial sustentando su impugnación, así: “Su señoría, si bien dentro del memorial de tutela se hace una relación de hechos que, de una u otra manera cada uno de esos hechos hace referencia a las actuaciones vulneradora por parte de cada uno de los aquí accionados, en ese orden, puede la Honorable Sala de Decisión hacer las ponderaciones del rigor, en primer lugar los accionados principales ANT y Socolando no desvirtuaron los argumentos y cada una de las pruebas anexadas en el memorial de tutela, por tanto, se debe tener por cierto el memorial de tutela.
Su señoría, quedó probado que la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT no fue concertado su trámite administrativo bajo los paramentos del derecho a la consulta previa, por tanto se nos vulneró nuestro Derecho a la Consulta Previa, los accionados ANT y Socolando en sus respectivos memoriales de contestación no rebatieron procesalmente los hechos que se le acusan dentro del memorial de tutela, solo se basaron en decir falsariamente que la tutela es improcedente, lo cual no es valía para sustraerse de su obligación de consultarnos el trámite administrativo de titulación, por ser la decisión de final una medida administrativa que afecta directamente a nuestro cabildo, por ende a nuestros derechos, con ello se nos causa un daño insuperable e irremediable, en este caso la suspensión de los efectos jurídicos de Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT como acto administrativo que otorga la titulación, es así, que la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997, estimó que es procedente en 12 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “SOLICITUD IMPUGNACION”. 13 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “ENVIO AL SUPERIOR POR OTROS ASUNTOS” 14 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “AUTO ADMITE” 15 Ver en TYBA, Tipo de Actuación “CONSTANCIA SECRETARIAL” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 14 aras de la protección a los derechos y principios constitucionales de las comunidades de minorías étnicas tal como es nuestro caso.
Su señoría, quedó probado que los considerandos de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT son falsarios, toda vez que no se ajustan a la realidad en el sentido que es imposible que 11 años atrás el INCODER hoy ANT le haya entregado el predio objeto de discusión a Socolando, cuando quedó probado en el trámite de primera instancia de este proceso que Socolando para esa fecha no existía en la vida jurídica, es decir no se había constituido legalmente, es más, dentro del proceso de la referencia los accionados ANT y Socolando en sus memoriales de contestación NO aportaron la supuesta acta de entrega del predio de fecha 3 de julio del 2012, en el momento de la presentación de esta acción, quedó probado que era falso que dicho predio hubiera sido entregado en esa fecha, ello lo demostramos con el original del certificado de tradición de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, donde consta que para la fecha de anterior al 27 de diciembre de 2012 la propietaria del predio era la señora DENIA TOMASA CARDENAS URZOLA, identificada con la cédula de (Sic) ciudanía No. 22.412.317, es cuando esta señora según escritura de compraventa No. 1368 de fecha 27 de diciembre de 2012 suscrita en la Notaría Primera de Sincelejo le vendió el predio al INCODER hoy ANT, es por ello, que los considerandos de la resolución de titulación son una vil y burda falsedad, entre otras porque procesalmente probamos que la ANT miente al afirmar que entregó el predio provisionalmente en Julio de 2012 por la razones aquí debidamente soportadas y probadas, esta disparidad con respecto a las anteriores fechas, no puede ser factible que INCODER hoy ANT haya entregado un predio que era de propiedad de un particular, y supuestamente lo entrega a Socolando que ni siquiera existía jurídicamente, así como NO aportaron la solicitud de Socolando de fecha 2012 para que le entregara supuestamente el predio.
Su señoría la anterior ponderación no la tuvo en cuenta el fallador de primera, lo cual pedimos a la Honorable Sala de Decisión que haga la debida consideración dentro del trámite en esta instancia, es más, dentro del trámite de primera el juez debió vincular al anterior a la antigua dueña, la señora DENIA TOMASA CARDENAS URZOLA que le vendió el predio al INCODER hoy ANT para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, y obviamente para que aclarara respeto a la supuesta fecha de entrega, su señoría la accionada ANT al mentir respecto a la supuesta acta y fecha de entrega del predio, viola flagrantemente nuestro derecho al debido proceso debido a que con dicha falsedad pretende argumentar que Socolando tiene un derecho adquirido desde hace 11 años y sobretodo reforzándoles una falsa posesión dentro de nuestro territorio colectivo ancestral.
Su señoría, quedó probado que la accionada Socolando está actuando en contra de la fauna y flora silvestre que está dentro de área de la Reserva Forestal Protectora Serranía de Coraza y Montes de María, ello debido a que dentro de su memorial de contestación no objetó nada al respecto, asimismo socolando se está extralimitando debido a que está otorgando permisos de tala sin tener atribuciones para ello, al respecto no existe una sola censura por parte de los accionados CARSUCRE y Procuraduría Ambiental y Agraria de Sucre a pesar que aportamos la copia del permiso de fecha 26 de Octubre 2021.
Su señora, quedó probado dentro del proceso de la referencia que INCODER hoy ANT tenía pleno conocimiento de nuestra existencia en nuestro territorio ancestral, tal como consta en los planos que se aportaron dentro del memorial de la demanda, que además no rebatieron o contradijeron, asimismo dentro del memorial de contestación de la Gobernación de Sucre, en el cual se anexaron varios documentos y actos administrativos que dan cuenta cronológicamente de nuestra existencia que es y ha sido anterior a la constitución de Socolando, es así, que el memorial de contestación del Departamento de Sucre es contundente en el párrafo final cuando dice: “.. y para el trámite adelantado por la Agencia Nacional de Tierras para realizar la práctica de la diligencia de inspección ocular, para la titulación colectiva del Consejo Comunitario SOCOLANDO, que ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 15 comparten un mismo territorio, se debieron adelantar procedimientos de consulta interna con ambos grupos étnicos, a fin de que se garantizarán los derechos colectivos en el territorio.” Su señoría el fallador de primera dentro de la sentencia inobservó nuestro memorial de fecha 27 de septiembre de 2023 que fue presentado oportunamente dentro del proceso de la referencia, en el replicamos y manifestamos nuestra contradicción respecto a lo expuesto en los memoriales de contestación de las accionadas, es por ello, que en esta instancia pedimos a la Honorable Sala de Decisión que nuestro memorial de fecha 27 de septiembre de 2023 sea debidamente analizado.
(…) Pruebas: Con ocasión a que en esta instancia se encuentra con plazo legal para proferir decisión de fondo, es por ello, que respetuosamente solicito que de manera oficiosa se le ordene a la accionada ANT que envié copias foliadas en PDF de todos los documentos que componen o integran el expediente o proceso de titulación, que permitió la expedición de la resolución No. 20211000189526 de 2021 de la ANT, con el fin de que le permita a la sala ampliar el estudio del proceso de la referencia” 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2. Requisitos de Procedencia de la Acción de Tutela: A) Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta, que la comunidad respecto de quien se alega la afectación de sus derechos fundamentales acudió a través de su representante legal, que a saber es la señora Margelis Olascuaga Oliveros, según da cuenta su Acta de Posesión del 16 de febrero de 2022, como Capitán Menor del Cabildo Menor Indígena Zenú la Piche de Toluviejo16. 16 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Pág. 23 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 16 B) Legitimación por pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. En el asunto se advierte el cumplimiento de este requisito como quiera la acción se dirige contra la Agencia Nacional de Tierras, Corporación Autónoma Regional de Sucre, Procuraduría 19 Judicial II Ambiental y Agraria del Departamento de Sucre, Municipio de Toluviejo (Sucre) y Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO, que son las entidades que dice la parte accionante vulneran presuntamente sus derechos fundamentales, por no haber realizado un consulta previa antes de la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 2021, por medio de la cual, la Agencia Nacional de Tierras “adjudicó en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS”, en favor de la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario “Socolando”, un (1) predio de la Agencia Nacional de Tierras que hace parte del Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral, ubicado en el municipio de Toluviejo, departamento de Sucre”.
C) Inmediatez: No obstante que la acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”. En el asunto, se observa, que la acción fue presentada por el Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo, con el fin que se tutelen sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la omisión de las entidades accionadas de realizar consulta previa antes de la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 2021, como también que la H. Corte Constitucional en Sentencia SU- 121 de 2022 indicó que “En lo que concierne a los derechos de las comunidades étnicas este tribunal ha considerado que se cumple el principio de inmediatez cuando ante la omisión de la consulta previa, la amenaza o vulneración sobre una garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo”, razón por la cual, se entenderá por superado el requisito en estudio. c) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 17 previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable según lo normado en los artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991.
El carácter subsidiario de la acción de tutela “…busca garantizar el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa ya sean judiciales o administrativos, pues por regla general estos se presumen idóneos y eficaces para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos fundamentales de las personas…”17. La H. Corte Constitucional en su riqueza jurisprudencial considera que pese a la existencia de un medio de defensa judicial ordinario la acción de amparo será procedente cuando se presente una de las siguientes excepciones: i) cuando se promueve el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante18 y ii) cuando se instaura la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable19.
En lo atinente a la primera excepción, la H. Corte Constitucional ha establecido que los mecanismo judiciales ordinarios no son idóneos o eficaces para para proteger el derecho fundamental a la consulta previa. En efecto en Sentencia SU-121-202220, señaló: “[…] 99.De esta manera, se ha considerado, de un lado, que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política constituye, por regla general, el mecanismo idóneo y principal de protección de los derechos fundamentales de los que son titulares las comunidades indígenas cuando invocan la protección de su derecho a participar respecto de decisiones que tienen que ver con sus territorios o el derecho a la supervivencia y, de otro, que el análisis de los requisitos de procedencia de las tutelas promovidas por los pueblos indígenas debe flexibilizarse[261].
Al respecto, se reitera lo expresado por la Sala Plena en la SU-123 de 2018: (…) 100. De manera que, la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial del derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, como lo expresó la SU-123 de 2018 y lo han reiterado recientemente las salas de revisión, por ejemplo, en las sentencias T-063 de 2019, T-281 de 2019, T-444 de 2019, SU-111 de 2020 y T-154 de 2021, entre otras. 101.
Con base en las consideraciones anteriores se concluye que en los expedientes de la referencia se encuentra cumplido el requisito de 17 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01. 18 Sentencia T-235 de 2010. 19 Sentencia T-397 de 2015. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-121-2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 18 subsidiariedad, por las siguientes razones. En primer lugar, los accionantes son sujetos de especial protección constitucional respecto de los cuales se ha considerado que, en principio, la tutela es el principal mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. 102.
En segundo lugar, se advierte de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela no están asociados a un acto administrativo en particular respecto del que se cuestione su legalidad, sino que se trata de una presunta vulneración de un derecho constitucional a la participación efectiva ante una proliferación de POA en la línea negra.
De manera que el derecho invocado no es susceptible de protección en sede de lo contencioso administrativo, debido a que dichas acciones tienen finalidades diferentes a las perseguidas mediante la acción de tutela. De manera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para invocar la protección del derecho a la participación y/o consulta previa, como fue invocado por los accionantes de los dos expedientes de la referencia” En lo que respecta a la segunda excepción del principio de subsidiariedad, la H. Corte Constitucional ha señalado que el perjuicio debe ser: “i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; i) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) urgente, de tal manera que las medidas que se requieran tomar para conjurar el perjuicio se deban tomar de manera inmediata; y iv) la tutela sea un medida impostergable para garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”21.
De manera que, la procedencia excepcional de la acción de tutela exige un análisis de la situación particular del accionante, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial o administrativo es idóneo para proteger su derecho fundamental y si se está en presencia de un perjuicio irremediable, toda vez, que en caso de no ser expedito el medio de defensa o de existir un perjuicio irremediable, el conflicto transmuta de un nivel puramente legal a uno constitucional, pero si tal situación no se presenta, la parte interesada debe agotar los mecanismos ordinarios, pues, la existencia de dichos medios hace improcedente el recurso de amparo de conformidad a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991.
Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que la parte accionante considera que con la expedición de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 se viene afectado su territorio, la Sala considera que se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la acción de tutela según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional es el medio idóneo para proteger el derecho de las comunidades indígenas de participar en su territorio, el cual, no es susceptible de protección en sede de lo contencioso administrativo. 21 Sentencia T-397 de 2015.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 19 Además, el proceso de consulta previa de que trata el Decreto 2353 de 202022 y las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 202023 no es idóneo y eficaz, iterando que en este caso se debate la vulneración del derecho a la consulta previa, por la expedición de un acto administrativo que presuntamente vulnera el territorio del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo y no por un proyecto, obra o actividad, que son los eventos en que interviene la Dirección Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para efectos de determinar si es procedente desarrollar consulta previa, por haber un criterio de afectación directa en una comunidad étnica.
En ese orden, la Sala encuentra que la acción de tutela interpuesta por el Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo, es procedente, razón por la cual, se analizará de fondo. 6.2. Caso concreto: En el presente asunto, la parte accionante pretende que se tutelen su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, por haber omitido realizar consulta previa antes de la Resolución No. 20211000189526 de 2021, por medio de la cual, la Agencia Nacional de Tierras le adjudicó un predio de su propiedad a la Comunidad Negra Organizada en el Consejo Comunitario “Socolando”.
Pues bien, el derecho a la consulta previa se encuentra incorporado en el bloque de constitucionalidad, a través del Convenio 169 de la OIT24, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, La Ley 21 de 1991, aprobó el Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT., realizada en Ginebra -Suiza en 1989, mediante este mecanismo, fueron reconocidas las entidades territoriales 22 ARTÍCULO 16A.
Funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa. Son funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: 1. Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
(…) 23 La Dirección Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior DANCP, como principal responsable de los procesos de consulta previa, y demás entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional llamadas a intervenir en los diferentes procesos de consulta previa adelantados para el desarrollo de proyectos, obras o actividades de acuerdo con el criterio de afectación directa a comunidades étnicas, estarán sujetas a las directrices que en la presente Directiva se imparten: 24 Colombia aprobó el Convenio 169, mediante la Ley 21 de 1991, lo ratificó el 7 de agosto de 1991 y entró a regir en agosto de 1992 y, con ello, se comprometió a efectuar la consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente y, en los casos planteados en el Convenio de forma taxativa.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 20 indígenas (art. 239) así como la autoridad jurisdiccional en sus territorios (art. 246) y el ejercicio de su gobierno propio conforme a sus usos y costumbres (art. 330).
De forma particular se estableció que en el caso de explotación de recursos naturales existentes en sus territorios, esta se haría sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y que toda decisión adoptada respecto de dicha explotación debería contar con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas (art. 330).
En armonía con lo anterior, el artículo 76 de Ley 99 de 199325, dispone que todas las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en territorios de comunidades indígenas y negras “se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”. Posteriormente y frente a la necesidad de reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia fue expedido el Decreto 1320 de 1998, conforme a este instrumento la consulta previa se orienta a analizar tanto el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrocolombiana por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
Ahora, el derecho a la consulta previa “implica que las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas”26.
De ahí que, la H. Corte Constitucional considera que este derecho se funda en la “defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares” 27.
También, la H. Corte Constitucional ha precisado que la consulta previa se caracteriza por ser un derecho flexible, razón por la cual, los procesos de consulta 25 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. 26 H. Corte Constitucional SU123-18 27 H. Corte Constitucional, Sentencia SU123-18 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 21 no son iguales en todos los casos28, y que su finalidad es “lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)29.
De igual forma, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Constitucional en Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 201830, resaltó que “[…] (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten;
(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos;
(v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio;
(viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes […]”. Así mismo, en la sentencia traída a colación en antecedencia, se consideró que la procedencia del derecho a la consulta previa viene dada de la afectación directa que pueden sufrir las comunidades indígenas y negras, textualmente dijo: “7.1.
Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la jurisprudencia constitucional ha indicado, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos.
El presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”, que si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. 7.2.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que 28 H. Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2019 29 Véase, además, la Observación 2010/81 sobre el Convenio 169 de la OIT 30 Corte Constitucional, Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, Referencia: Expediente No. T- 4.926.682.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 22 una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. 7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” Por lo tanto, existe un deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales, lo cual es consecuencia del derecho que les asiste de decidir sobre su proceso de desarrollo, preservación cultural y de opinar sobre aquellas decisiones, planes, políticas y obras que los afectan, el cual, es susceptible de protección constitucional, en razón a la importancia y significación para la defensa de la identidad e integridad social y a su condición de mecanismo de participación. En el proceso está probado, que el Alcalde del Municipio de Santiago de Tolú, por medio de la Resolución No. 378 del 12 de mayo de 2017, reconoció, inscribió y registró el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Corregimiento de la Piche, “SOCOLANDO” 31 y mediante Resolución No. 176 del 15 de marzo de 2019, reconoció, inscribió y registró la Junta de “SOCOLANDO” 32.
Además, que el Ministerio de Interior a través de Resolución No.128 del 14 de junio de 2019, inscribió en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras al Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Corregimiento de la Piche - SOCOLANDO-33. 31 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “13ContestacionDptoSucre”, Pág. 20 23 32 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “13ContestacionDptoSucre”, Pág. 12 Y 13. 33 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “13ContestacionDptoSucre”, Pág. 17 y
18. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 23 De igual manera, que en Certificado No. 209 del 1º de junio de 2022, el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio de Interior, hizo constar que el Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Corregimiento de la Piche -Socolando-, “aparece inscrito en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas y organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras mediante Resolución No. (Sic) 120 de 14 de junio de 2019”.
También, que en Escrito fechado 26 de octubre de 2021, suscrito por el Representante Legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Socolando34, se lee: De igual modo, que la Agencia Nacional de Tierras a través de la Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021, le adjudicó a la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Socolando el “predio denominado “Goca”, ubicado en la vereda Arroyo Grande, jurisdicción del municipio de Toluviejo, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 340 – 24958 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo 35, como se observa: 34 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Pág. 56. 35 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Pág. 27 a
30. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 24 Además, que en Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 340 – 24958 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, consta que el bien inmueble “Goca” ha sido propiedad de las siguientes personas I) José Luis Rocha, II) Nicasio Rocha Montes, quien lo adquirió a través de Escritura Pública No. 35 del 20 de febrero de 1939 III) Cárdenas Urzola Denia Tomasa, quien lo adquirió a través de compraventa -Escritura Pública No. 238 del 25 de septiembre de 1986, IV) Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, quien lo adquirió a través de compraventa - Escritura Pública No. 1366 del 27 de diciembre de 2012, V) Agencia Nacional de Tierras, quien lo adquirió por medio de Resolución No. 0104 del 2 de diciembre de 2016 y VI) Consejo Comunitario de Comunidades Negras “Socolando”, quien lo adquirió a través de la Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 202136, como se observa: “ANOTACION: Nro 016 Fecha: 10-12-2021 Radicación: 2021-340-6-11885.
Así mismo, que el Alcalde del Municipio de Toluviejo mediante la Resolución No. 120 del 16 de febrero de 2022, reconoció, inscribió y registró la Junta Directiva del Cabildo la Piche37 y a través de la Resolución No. 10101 del 27 de diciembre de 2022, reconoció, inscribió y registró la “nueva junta del Consejo Comunitario de Comunidades Negras del Corregimiento de la Piche “SOCOLANDO38”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte la conclusión del A-quo consistente en que no existe la vulneración al derecho fundamental de consulta previa, toda vez que en el expediente no hay prueba que dé cuenta que la decisión contenida en la Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021, esto es, la de adjudicar a la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Socolando el “predio denominado “Goca”, le esté causando una afectación directa al Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo.
Ello por cuanto, del material probatorio obrante en el expediente no se demuestra que el Consejo Comunitario de Comunidades Negras “Socolando” este desplegando actuaciones o hechos, que puedan catalogarse como intromisión 36 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Pág. 51 a 55. 37 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Pág. 24 a 26. 38 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “07ContestacionSocolando”, Págs. 36 a
40. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 25 intolerable en las dinámicas sociales, económicas y culturales de la comunidad accionante, como tampoco una afectación en su territorio, medio ambiente, flora, fauna, idiosincrasia, salud y en sus derechos a la propiedad y de participar en las decisiones que le pueden causar un agravia injustificado; por lo que, carece de soporte la vulneración alegada en la tutela.
Ahora, la Sala no comparte el argumento de la parte accionante en el escrito de sustentación de su impugnación según el cual “los considerandos de la Resolución No. 20211000189526 de 2021 ANT son falsarios”; dado que, el debate legalidad del mencionado acto administrativo pertenece a la esfera del juez de lo contencioso administrativo y no a la del juez constitucional, quien en casos como el objeto de estudio solo está autorizado a determinar si se afectó el derecho fundamental a la consulta previa más no desplegar un control de legalidad sobre un acto administrativo; razón por la cual, tampoco resulta procedente acceder a la solicitud probatoria tendiente a solicitarle a la Agencia Nacional de Tierras los antecedentes administrativos de la Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021.
Conclusión que resulta ser la misma frente a la cesura de la decisión adoptada por el A-quo consistente en que “dentro del trámite de primera el juez debió vincular al anterior a la antigua dueña, la señora DENIA TOMASA CARDENAS URZOLA que le vendió el predio al INCODER hoy ANT para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, y obviamente para que aclarara respeto a la supuesta fecha de entrega, su señoría la accionada ANT al mentir respecto a la supuesta acta y fecha de entrega del predio”, por estar demostrado en el expediente que el bien inmueble denominado “Goca”, para el 25 de marzo de 2017 era propiedad de la Agencia Nacional de Tierras según anotación No. 13 del Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 340 – 24958, entidad que a través de Resolución No. 20211000189526 del 10 de noviembre de 2021, se lo adjudicó a la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Socolando.
Tampoco, el reproche de la parte accionante a través del cual considera que “…los accionados principales ANT y Socolando no desvirtuaron los argumentos y cada una de las pruebas anexadas en el memorial de tutela, por tanto, se debe tener por cierto el memorial de tutela…”; toda vez que, la Agencia Nacional de Tierras y Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Socolando presentaron en primera instancia el informe solicitado por el A-quo; motivo por el cual, no es procedente aplicar la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-001-2023-00173-01 Demandante: Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche de Toluviejo Demandado: Consejo Comunitario de Comunidades Negras – SOCOLANDO y Otros 26 Ley 2591 de 199139, máxime cuando los fundamentos de hecho narrados en el escrito de tutela carecen de soporte probatorio.
Razones que conllevan a CONFIRMAR la sentencia impugnada. 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 39 ARTICULO
20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.