TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 238 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-002-2023-00379-02 Accionante: Ana María López Franco Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Aprobado en Sala Extraordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 070 del 15 de diciembre de 2023 Manizales, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO Se decide la impugnación presentada por la parte accionante y por las demandadas Colpensiones y Protección SA, contra la sentencia del catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que declaró improcedentes algunas pretensiones de la demanda de tutela, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ana María López Franco y ordenó dejar sin efecto la solicitud interadministrativa de incidencia Mantis 0076476, a través de la cual COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A dispusieron conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la actora.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de noviembre de 2023 la señora Ana María López Franco, radicó solicitud Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 2 de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones1 y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, quien admitió la solicitud de tutela a través de auto de la misma fecha.
Dentro del término otorgado para tal efecto, las entidades accionadas presentaron respuesta a la tutela incoada (archivos 06 y 07 del expediente digital). El 14 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia, en la que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ana María López Franco y ordenó dejar sin efecto la solicitud interadministrativa de incidencia Mantis 0076476, a través de la cual COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A dispusieron conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la actora (archivo 08).
A través de escritos que obran en el expediente digital (archivos 10, 11 y 12), la parte actora, Colpensiones y Protección SA impugnaron el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 22 de noviembre de 2023 (archivo 13). TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 22 de noviembre de 2023, y allegado el mismo día al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.
ANTECEDENTES Hechos Refirió el apoderado de la parte actora que la señora Ana María López Franco cotizó para pensión a diferentes instituciones del régimen público y privado, pero que en últimas regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según consta en “FORMULARIO DE VINCULACIÓN O ACTUALIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES” del ISS radicado el 27 de mayo de 2010, en donde asegura que ha venido cotizando durante 13 años hasta el 30 de junio de 2023, sin que durante este tiempo se hubiera reportado error u objeción por parte de COLPENSIONES. 1 En adelante, Colpensiones Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 3 Expresó que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 19 de julio de 2022 con Radicado No. 2022_9899703, frente a la cual COLPENSIONES le informa que era necesario adelantar un trámite conjunto entre las administradoras de regímenes, por encontrarse inconsistencias en el estado actual de la afiliación. Añadió que en el Oficio BZ2022_9900527-1516098 de 1 de junio de 2023, Colpensiones le informó a la parte accionante que al estar afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es procedente registrar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Indicó que por lo anterior COLPENSIONES trasladaría sus aportes realizados al sistema General de Pensiones desde el 1 enero de 1995 hasta 30 de junio de 2023 a la AFP PROTECCIÓN S.A. Adujo que el pasado 28 de junio de 2023 se interpuso acción de tutela contra ambas administradoras de pensiones para que le fuera reconocida la prestación económica de vejez o, en su defecto, que se diera un pronunciamiento de fondo frente a la petición de reconocimiento que anteriormente radicara.
Indicó que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales mediante fallo del 13 julio de 2023 accedió a la mencionada pretensión. Resaltó que COLPENSIONES emitió el Oficio n°2023_11771236-2023_11889254 del 18 de julio de 2023, en el que explican haber solicitado conjuntamente la anulación del traslado al Régimen de Prima Media “por no cumplir con el requisito mínimo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, puesto que la última vinculación con Protección registra con fecha de solicitud 25/11/2008 y efectividad el 01/01/2009” conforme a las prohibiciones de que trata el artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en su art. 2 literal e), el cual regula el traslado entre régimen por una sola vez cada 5 años.
Refirió que actualmente su afiliación había sido dejada como válida en la AFP PROTECCIÓN S.A, siendo esta entidad ante la cual se le informa que debe solicitar el reconocimiento pensional. Manifestó que en cita virtual con Colpensiones, la asesora solicitó apertura de una cuenta en un banco en Panamá y certificaciones de residencia en el mencionado país, diligencia que el señor Jaramillo Osorio realizó el día 25 y 26 de mayo de 2021.
Resaltó que estas actuaciones administrativas internas o “secretas” que Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 4 adelantaran las administradoras de pensiones, desconocen el debido proceso que debía imprimirse para este tipo de procedimiento, pues no permitieron a la accionante participar en las diferentes etapas que conllevaron a la anulación de su traslado, así como tampoco tuvo conocimiento de las pruebas que tuvieran en cuenta para tomar la decisión para aportar las propias, por lo que nunca existió la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, lo que afecta directamente la expectativa legitima que tenía de obtener su prestación económica en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pasados 13 años desde su traslado y después de haber cumplido con los requisitos para acceder a su pensión de vejez.
Señaló que no ha solicitado el reconocimiento pensional, puesto que considera que legalmente está afiliada al (RPM) en COLPENSIONES, por lo que no ha podido renunciar a su trabajo al depender de este sustento económico, tanto para sí, como todo su núcleo familiar conformado por sus padres e hija. Derechos vulnerados Consideró el accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.
Pretensiones Solicitó el accionante la tutela de los derechos invocados y en consecuencia: “se deje sin efecto la anulación del traslado a Colpensiones, que le fue comunicado a través del Oficio No. de Radicado 2023_11771236- 2023_11889254 de 18 de julio de 2023 por esa entidad. Igualmente, para que se ordene a las accionadas adelantar todos los trámites legales necesarios para que: 1) Se active como afiliada a la señora López Franco en Colpensiones, Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 2) Protección S.A. devuelva a Colpensiones todo el capital acumulado en la cuenta individual, los rendimientos y demás recursos que le fueron girados por ésta última, en razón de la decisión de nulidad del traslado destacado, comunicado a la demandante en el Oficio relacionado en el párrafo anterior.
Finalmente, se ordene a Colpensiones se pronuncie dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de primera instancia, sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por la demandante el 19 de julio de 2022, hace más de 15 meses, a la cual no se le dio trámite, “…por cuanto la información consultada indica que se presentan inconsistencias en el estado actual de su afiliación…”, según Oficio BZ2022_9899703-2134277 de Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 5 la misma fecha, irregularidades que nunca se presentaron, como lo hemos demostrado.”.
CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA Colpensiones Indicó que se opone a cada uno de los hechos y pretensiones encaminados con la acción de tutela, en la que confirma las razones bajo las cuales se respondió de forma definitiva la petición pensional de la accionante, en el entendido que el traslado que se había dispuesto en el año 2010 era inválido, por lo que actualmente no se encuentra afiliada a COLPENSIONES y, por ende, no puede accederse al reconocimiento de pensión de vejez.
Aseguró que dicha solicitud debe ser dirigida a la AFP en la que sí se encuentra afiliada, tal y como se le indicara en el oficio del 18 de julio de 2023. Explicó que este medio constitucional no es el idóneo para reclamar este tipo de pretensiones prestacionales, cuando se cuenta con otro mecanismo jurisdiccional ordinario laboral para discutir la legalidad de las actuaciones de esta entidad, en la medida que la accionante no demostró la amenaza de un eventual perjuicio irremediable, como estipula excepcionalmente la Corte Constitucional para estos casos, por lo que es necesario ordenar su improcedencia y que la actora proceda a agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos.
Adujo que este asunto ya había sido objeto de estudio por la Juez de tutela, quien no accedió a las pretensiones que nuevamente presenta la accionante, por lo solicita declarar la improcedencia por cosa juzgada. Administradora de Fondo de pensiones y Cesantías Protección S.A. La entidad accionada presentó escrito de contestación, en el que, en primera medida, confirma el estado de afiliación que presenta la accionante, pues actualmente se encuentra afiliada al fondo de pensiones obligatorias administrado por hoy Protección S.A desde 24 de enero de 2002.
Informó que no se reúnen las condiciones mínimas para la procedencia de la acción constitucional de tutela, por el requisito de subsidiariedad, pues no se ha comprobado la presencia de un perjuicio irremediable; aunado a que en este caso existe cosa juzgada por el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO de Manizales, con radicado 170013103005-2023-00192-00, por lo que al persistir el debate de carácter legal entre administrado y Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 6 administradora de pensiones, debe ser la jurisdicción laboral quien dirima el mismo.
Señaló que la afiliación actual de la accionante es con PROTECCIÓN S.A, pues para el momento en que se firmó la solicitud de traslado el 27 de mayo de 2010, no tenía la permanencia mínima en el régimen para que procediera un nuevo traslado, por lo que aún con la circunstancia de que por un error se aceptara en su momento dicho cambio, no cambia el hecho que para esa época no cumplía los requisitos, por lo que no puede ser ahora aceptado.
Aseveró que la parte accionante busca demostrar que por el error aludido, ésta perdió la posibilidad de pensionarse en el Régimen de Prima Media, lo cual no tiene ningún fundamento ya que no cumplía con el límite de permanencia. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de providencia del 14 de noviembre del 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales declaró improcedentes algunas pretensiones de la demanda de tutela, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ana María López Franco y ordenó dejar sin efecto la solicitud interadministrativa de incidencia Mantis 0076476, a través de la cual COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A dispusieron conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la actora.
Concluyó que no se acreditó un perjuicio irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia citada, y por el contrario, se tomó la respuesta a la reclamación con radicación 2023_11771236-2023_11889254 del 18 de julio de 2023, proferida por COLPENSIONES, como verdadero acto administrativo que define su situación jurídica particular y concreta respecto a su petición de reconocimiento prestacional de pensión. Precisó que dicho acto administrativo fue expedido en cumplimiento de la orden dispuesta por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales en fallo de tutela n°089 de trece (13) de julio de 2023 dentro del proceso con Rad 170013103005-2023-00192-00, en el cual ya se había discutido sobre la improcedencia del reclamo de este tipo de pretensiones pensionales por vía de tutela.
Expresó que la accionante en esta nueva oportunidad pretende se deje sin efecto -nulidad- el acto por el cual COLPENSIONES y AFP PROTECCIÓN S.A anularon conjuntamente su traslado entre regímenes pensionales del Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 7 veintisiete (27) de mayo de 2010 y, en consecuencia -restablecimiento del derecho-, que se ordene adelantar los trámites necesarios para la reactivación de la señora López Franco en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, por tanto, la devolución del capital acumulado en su nombre, para que finalmente sea resulta su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez que presentara desde el 19 de julio de 2022;
Pretensiones que, evidentemente, escapan del conocimiento del Juez Constitucional. Indicó que la accionante no acreditó que el amparo constitucional tuviera como objeto impedir la concreción de un perjuicio irremediable, puesto que, de los documentos allegados con el líbelo introductor y las manifestaciones efectuadas en el mismo, no se constata cuál es la situación inminente que está por ocurrir que requiere de medidas apremiantes para evitar que suceda, por lo que no se observa la urgencia que exige la intervención del juez de tutela.
Advirtió que no se encuentra suficiencia en el requisito de subsidiariedad. Expresó que no obstante lo anterior, de los oficios de respuesta expedidos por COLPENSIONES, se probó que solo hasta la comunicación del oficio con radicación 2023_11771236-2023_11889254 del dieciocho (18) de julio de 2023, la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO tuvo conocimiento del resultado del “trámite conjunto entre administradoras de regímenes “que iniciara COLPENSIONES.
Indicó que en el transcurso de casi un (01) año durante el cual COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN S.A adelantaron dicho procedimiento interno, solo hasta el final y en virtud de la orden impartida por el Juez de tutela, le fue informada a la parte interesada las razones por las cuales no había sido posible acceder a su petición de reconocimiento de pensión, disponiendo la anulación de su anterior traslado y transfiriéndose entre administradoras los rubros pertenecientes a su ahorro individual para pensión, sin mediar la más mínima oportunidad para discutir las decisiones tomadas, las cuales ahora pretende sean anuladas al considerarlas lesivas para sus expectativas.
En la parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela instaurada, específicamente respecto a las pretensiones encaminadas frente a la anulación del traslado entre regímenes pensionales de la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO del veintisiete (27) de mayo de 2010, así como de las que pretenden la reactivación de la misma en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de plano y, por tanto, la devolución del capital acumulado en su Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 8 nombre para pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho al DEBIDO PROCESO de la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la solicitud interadministrativa de incidencia Mantis 0076476, a través de la cual a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A dispusieran conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO con fecha de solicitud 27 de mayo de 2010 y efectividad 01 de julio de 2010, en consecuencia SE ORDENA que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo se corra traslado por parte de Colpensiones a la accionante del procedimiento administrativo adelantado entre administradoras de pensiones, para que ejerza el derecho a controvertir las pruebas por las cuales se determinó la anulación, así como la oportunidad para aportar las pruebas que se consideren necesarias para discutir la validez del traslado en mención. Vencido el término del traslado de la actuación, dentro de los 15 días hábiles siguientes se deberá emitir por parte de COLPENSIONES, nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO el pasado diecinueve (19) de julio de 2022 el cual deberá ser objeto de los correspondientes recursos en la vía administrativa.
PARÁGRAFO: En el eventual caso que se logre desestimar la invalidez de dicho traslado, al probar el cumplimiento de los requisitos mínimos de permanencia para el cambio de régimen de pensión, deberá la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A mancomunadamente y en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a dicha decisión, proceder a trasladar y/o devolver los aportes realizados al sistema general de pensiones de manera respectiva.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO Parte demandante Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 9 Afirmó que el Juzgador al momento de tomar la decisión no valoró todos los documentos allegados con el escrito introductorio como pruebas, a pesar de haberlos decretado a todos con esa calidad. Expresó que en la presente acción de tutela se cumple con el requisito de la subsidiariedad, por tanto, es procedente la misma.
Manifestó que el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no tiene aplicación en el caso concreto, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Ley 712 de 2001), en armonía con el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Indicó que en este asunto se prueba con suficiencia el perjuicio irremediable en que se encuentra la accionante. Adujo que de conformidad con el ordenamiento jurídico lo planteado por el Juzgador constitucional respecto de la posibilidad de demanda de un acto administrativo en este asunto es un imposible jurídico, en razón de la calidad de trabajadora del sector privado que tiene la demandante, ya que durante los 37 años de su vida laboral ha prestado sus servicios únicamente a dos entidades, al Banco Popular (desde el 4 de julio de 1986 hasta el 1 de junio de 1987) y a la Universidad de Manizales, tal como se destaca en los hechos 1.1 y 1.2 del escrito primigenio y se prueba con la Historia Laboral de Colpensiones actualizada a 16 de junio de 2023 y la Constancia Laboral de 25 de octubre de 2023 expedida por la Universidad.
Describió que si la Jurisdicción Contencioso Administrativo no es la competente para pronunciarse frente a la decisión comunicada a la accionante en el Oficio No. de Radicado 2023_11771236-2023_11889254 de 18 de julio de 2023 de Colpensiones, este primer argumento pierde toda su razón de ser para sustentar la improcedencia de la tutela.
Aseveró que Ana María López Franco es una mujer de 58 años de edad, que lleva más de 37 años laborando y cotizando al Sistema General de Pensiones, con el objetivo de obtener su pensión de vejez. Reiteró que el 19 de julio de 2022 se presentó a Colpensiones a reclamar su prestación social, con más de 1.835,57 semanas cotizadas, y con 57 años cumplidos el día anterior.
En esa misma fecha se le respondió que no era procedente dar trámite a su solicitud por inconsistencias en el estado actual de su afiliación. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 10 Indicó que después de varias peticiones, finalmente el 18 de julio de 2023, pasado un año, en un cumplimiento de fallo de tutela, Colpensiones le informó a la demandante que de común acuerdo con Protección S.A., anularon su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con fecha de solicitud 27 de mayo de 2010 y efectividad a partir del 1 de julio de 2010, después de 13 años de haberse realizado el mismo, de reunir los requisitos legales para obtener su pensión de vejez y de haberse presentado a Colpensiones a solicitar la misma.
Solicitó que se revoqué el ordinal primero del fallo de primera instancia en cuanto declaró improcedente la tutela instaurada, “específicamente respecto a las pretensiones encaminadas frente a la anulación del traslado entre regímenes pensionales de la señora ANA MARÍA LOPÉZ FRANCO del veintisiete (27) de mayo de 2010, así como de las que pretenden la reactivación de la misma en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de plano y, por tanto, la devolución del capital acumulado en su nombre para pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…”.
Colpensiones Inconforme con la decisión, a través de escrito que obra en el expediente digital, Colpensiones impugnó la sentencia de primera instancia. Adujo que mediante el procedimiento interno establecido entre las Administradoras de Fondos de Pensiones, se realizó solicitud directamente a la AFP Protección a través de incidencia Mantis 0076476 (la cual es una herramienta de seguimiento que tiene por objeto poder atender los reclamos y consultas entre administradoras, esto es entre Colpensiones y los demás fondos de pensiones que busca garantizar que se dé solución a los casos), solicitando la anulación del traslado al Régimen de Prima Media con fecha de solicitud 27/05/2010 y efectividad 01/07/2010, por no cumplir con el requisito mínimo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, puesto que la última vinculación con Protección registra fecha de solicitud 25/11/2008 y efectividad el 01/01/2009.
Expresó que de acuerdo con lo anterior el traslado es invalido teniendo en cuenta lo dispuesto para trasladarse de un régimen a otro en virtud del artículo 13 literal e de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en su art. 2 literal e). Indicó además que ambas administradoras procedieron a anular el traslado de la actora a Colpensiones, dejando la afiliación valida en Protección por lo que es ante esa entidad en la que debe solicitar la prestación correspondiente.
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 11 Resaltó que mediante fallo de tutela del 13 de julio de 2023 proferido por el Juzgado Quinto Civil Del Circuito se negó a la parte actora el reconocimiento de la pensión de vejez vía tutela. Expresó que si el accionante considera que le asisten derechos, debe de acudir a la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo, por lo que la presente tutela debe ser declarada improcedente.
Alegó que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón por la cual, en concordancia con el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.
Aseveró que de los documentos que obran en la acción de tutela se vislumbra que la señora Ana María López Franco no ha demostrado la amenaza de un eventual perjuicio irremediable, por lo que no sería posible acceder vía tutela a la protección reclamada. Para finalizar solicitó se revoque el fallo de primera instancia, considerando que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Protección S.A. Manifestó que la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente, conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que precisa que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios eficaces de defensa judicial para resolver la situación particular en la que se encuentre la parte actora.
Adujo que el amparo constitucional no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de derechos, sino un medio residual y subsidiario, supeditado a la falta recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones del afectado, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, el cual no se comprueba en caso de referencia. Afirmó que la pretensión de la accionante es la anulación de la afiliación al Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 12 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y dejar como válida la afiliación realizada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, por lo que, debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y que sea el juez natural quien dirima el conflicto aquí presentado.
Describió que en el presente asunto la acción de tutela es improcedente por presentarse el fenómeno de cosa juzgada pues ya la justicia en el caso tomó una decisión al respecto dentro del proceso de acción de tutela conocido por el Juzgado Quinto Civil Del Circuito de Manizales, con radicado 170013103005-2023-00192-00. Explicó que en el proceso de acción de tutela antes referenciado, se solicitó que Colpensiones respondiera de fondo la solicitud de pensión de vejez de la accionante, por lo que se verificó por parte del juzgado que existe un debate de carácter legal entre administradoras de pensiones, y debe ser la jurisdicción laboral quien dirima el mismo.
Agregó que de conformidad con los artículos 37 y 38 del Decreto 2591 de 1991, se presenta actuación temeraria en radicación de tutela cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o por su representante ante varios jueces o tribunales. Narró que el 27 de mayo de 2010 la accionante presentó ante Colpensiones solicitud de traslado de régimen, la cual, por un error en los sistemas internos, fue aprobada, no obstante, posterior a lo anterior, verificaron la fecha de traslado e identificaron que al 27 de mayo de 2010 no contaba con el mínimo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual para trasladarse a Colpensiones, pues la accionante se trasladó a Protección (al RAIS) el 25 de noviembre de 2008 y con Fecha de Efectividad de la afiliación del 01 de enero de 2009 y solicitó el traslado a Colpensiones (Al RPM) el 27 de mayo de 2010 (cuando apenas habían pasado 1 año y medio aproximadamente de afiliación al RAIS).
Indicó que de acuerdo con lo anterior dicha solicitud de traslado a Colpensiones fue anulada, en aplicación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Expresó que se opone a la solicitud de la accionante de que sea trasladada a Colpensiones, pues lo que pretende la actora es hacer ver que por el error, perdió la posibilidad de pensionarse en el Régimen de Prima Media, lo cual carece de fundamento, pues ella debía conocer la prohibición, y además tuvo múltiples oportunidades para trasladarse, contaba con facilidades de acceso a Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 13 la información y podía acercarse a cualquiera de las oficinas solicitando asesoría sobre su expectativa pensional, antes de cumplir los 47 años, pero no ejerció nunca su derecho.
Mencionó que la afiliación al RAIS el día 25 de noviembre de 2008 se realizó de forma voluntaria y sin vicios en el consentimiento, por lo que su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad está sometida al imperio de la ley, esto es, su permanencia en dicho régimen debió ser hasta el 25 de noviembre 2013, por lo cual, no era posible realizar un traslado de régimen en el año 2010.
Manifestó que actualmente la señora Ana María López Franco se encuentra válidamente afiliado al Fondo de Pensiones obligatorias administrado por Protección S.A., de igual manera dicha afiliación se produjo por su mera liberalidad y su voluntad de trasladarse del régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…). Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 14 protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata2.
No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria3, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza4.
Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y lo afirmado por Colpensiones en escrito presentado en sede de impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si es procedente solicitar por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales de la parte actora en el trámite de traslado de régimen pensional.
Así mismo, en el presente asunto se deberá determinar si se presentó el fenómeno de cosa juzgada constitucional. Para resolver el problema anterior son necesarias las siguientes consideraciones: 1.- Los hechos acreditados 2 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.
Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 3 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526.
Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 4 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.] Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 15 La parte actora aportó las siguientes pruebas: 1.- Oficios de Colpensiones: BZ2022_9899703-2134277 de 19 de julio de 2022, BZ2022_9919122-2138415 de 8 de agosto de 2022, BZ2022_8399788-2912906 de 23 de septiembre de 2022, BZ2022_8399788-2945426 de 26 de septiembre de 2022, BZ2023_34196616-0671653 de 10 de marzo de 2023, 1084BZ2022_9900527-1516098 de 1 de junio de 2023, 2023_11771236- 2023_11889254 de 18 de julio de 2023. 2.- Historia Laboral de Colpensiones (2), actualizadas a 16 de junio y 18 de septiembre 2023, respectivamente. 3.- Certificado generado desde la página Web, Radicado 2023_1791612 de 4 de enero de 2023 de Colpensiones. 4.- Demanda de Acción de Tutela presentada por la accionante el 28 de junio de 2023, que correspondió por reparto al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales. 5.- Sentencia de Tutela número 89 de 13 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales. 6.- Certificados de Aportes de ASOPAGOS S.A., desde enero de 2008 hasta julio de 2023, enviados por la Universidad de Manizales a la demandante, a través de correo electrónico de 11 de agosto de 2023, 14:42. 7.- Correo electrónico remitido a la demandante por la Universidad de Manizales el 11 de septiembre de 2023, 14:29, y “…la relación de los periodos de seguridad social desde el año 1995 hasta el año 2007…”, que se adjuntó al mismo. 8.- Derecho de Petición de la demandante de 17 de octubre de 2023 presentado a la Universidad de Manizales. 9.- Correo electrónico de 25 de octubre de 2023, 17:08, de la Universidad de Manizales, dando respuesta a solicitud de 17 de octubre de 2023, adjuntando los siguientes documentos: Formulario ISS 2002;
Formulario ISS 2010; Formulario Santander 2002; Planillas Pago Seguridad Social de julio, agosto y septiembre de 2023; Formulario ING 2009; Relación periodos 2003 - 2010. 10.- Constancia Laboral de 25 de octubre de 2023 expedida por la Directora de la División de Desarrollo Humano de la Universidad de Manizales a la accionante, adjuntada al correo electrónico de 25 de octubre de 2023,17:08.
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 16 11.- Extractos de Pensión Obligatoria de Protección S.A. Número PO381824072 de 5 de julio de 2023 y PO393118062 de 5 de octubre de 2023. Estos archivos de abren con el número 30296854. 12.- Historia Clínica de Ana María López Franco (2), Andrea Ortiz López, Edelberto López Arango y María Magnolia Franco de López y copia del respectivo documento de identidad.
Colpensiones anexó las siguientes pruebas a la contestación: 1.- Sentencia de Tutela número 89 de 13 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales. 2.- Oficio No. de Radicado, 2023_11771236 - 2023_11889254 del 18 de julio de 2023 en el cual Colpensiones, en cumplimiento de fallo judicial, remite respuesta a la parte actora en relación con su solicitud de pensión de vejez, documento notificado el 21 de julio de 2023.
Protección S.A. aportó la siguiente prueba: - Certificado de afiliación de la señora Ana María López Franco identificada con C.C. n°30.296.854 al Fondo de Pensiones ING hoy Protección S.A. de fecha 25 de noviembre de 2008. Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con los argumentos expuestos por Colpensiones en el escrito de impugnación, procede la Sala de Decisión a referirse a la cosa juzgada constitucional, la libertad de elección de régimen pensional y a la procedencia de la acción de tutela en casos como el presente. 2.- Sobre la cosa juzgada en el presente asunto En relación con la Cosa Juzgada Constitucional, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-219 de 20185, expresó: 1.
De conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de 1991 “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Sobre el particular, la jurisprudencia ha considerado que, en el marco del control concreto, las acciones de tutela 5 Referencia: Expediente T-6.505.294, Acción de tutela instaurada por: David Rozo en contra de Positiva Compañía de Seguros S.A. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 17 también están sometidas a los parámetros de la cosa juzgada, puesto que ello garantiza que controversias que ya han sido decididas de manera definitiva por las autoridades judiciales competentes para ello no sean reabiertas y, por lo tanto, evitar que se afecte el principio de seguridad jurídica6.
Precisamente, una sentencia proferida en proceso de tutela hace tránsito a cosa juzgada constitucional (i) cuando es seleccionada para revisión por parte de esta corporación y fallado en la respectiva Sala o, (ii) cuando, surtido el trámite de selección, sin que ésta haya sido escogida para revisión, fenece el término establecido para que se insista en su selección7. 2.
Con fundamento en lo anterior, en la jurisprudencia de esta Corte se han identificado tres características que permiten advertir cuándo, en el marco de una acción de tutela, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada. En efecto, es necesario que “(i) que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia;
(ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”8. 3. Los tres elementos finales que han sido descritos en el párrafo inmediatamente anterior, son aquellos que, tradicionalmente han definido la cosa juzgada.
En efecto, en la sentencia C-774 de 2001, esta Corte se refirió respecto de cada uno de la siguiente manera: La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. La identidad de causa implica que, tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo 6 Ver Sentencia T-661/13, reiterada en las Sentencias T-001/16 y T-427/17. 7 Constitución Política de 1991, artículo 241: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo, con tal fin cumplirá las siguientes funciones: (…) 9.
Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”. 8 Corte Constitucional. Sentencias T-019/16 y T-427/17. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 18 proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos.
Por último, la identidad de partes, hace referencia a que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. 4. Frente a lo anterior, esta corporación ha considerado que algunas variaciones en las partes, los hechos o las pretensiones entre el proceso que hizo tránsito a cosa juzgada y la nueva demanda, no necesariamente conducen a concluir que no existe cosa juzgada, sino que se trata de un examen más profundo, que no se basta con la coincidencia formal sino con una verificación de la coincidencia material entre los dos procesos, a pesar de las pequeñas diferencias.
Así, en la reciente sentencia T-427 de 2017, la Sala Tercera de Revisión concluyó que “algunas alteraciones parciales a la identidad no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos. De igual modo, una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una controversia que ha cumplido el correspondiente trámite.
Finalmente tener un mismo objetivo y pretensión no significa que deba existir una redacción idéntica de las pretensiones de las dos acciones, sino, en cambio, que el juez pueda verificar que materialmente existe una pretensión equivalente”9. En la Sentencia T-246 de 201810 la H. Corte Constitucional agregó respecto de esta materia: 9 Es necesario distinguir entre identidad formal e identidad material, entendiendo por lo primero una identidad e isomorfismo entre la acción de tutela anterior y la que actualmente se está revisando, lo cual implica que exista el mismo relato de hechos, las mismas pretensiones, los mismos fundamentos jurídicos y así sucesivamente.
En cambio, la identidad material o sustancial reconoce que las acciones pueden tener expresiones distintas y redacciones diferentes, pero tienen la misma causa petendi, las mismas partes y el mismo objeto, lo cual significa, por ejemplo, que si en la acción de tutela anterior se acciona a X, Y y Z y en una nueva tutela se acciona solo a X y Z, el juez debe analizar si, a pesar de no existir una identidad formal, existe una identidad material.
Para esto, resulta necesario identificar correctamente la coincidencia de problemas jurídicos que plantea el asunto. 10 Referencia: Expedientes T-6.562.639 y T-6.577.261 (Acumulados) Demandantes: María Patricia Bustamante López y Ana Judith Culma Ramírez Demandados: Nueva EPS, Empresa de Perfumes y Cosméticos Internacionales PERCOINT-, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y SURA EPS Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 19 “Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. Sobre el tema, de manera más precisa, también ha destacado: “Como regla general, cuando el juez constitucional resuelve un asunto en concreto y posteriormente la Corte decide sobre su selección, la decisión judicial sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante.
Si la Corte en ejercicio de la facultad discrecional de revisión, decide seleccionar el caso para su estudio, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo de la propia Corte, y cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la ejecutoria del auto en que se decide la no selección. Luego de ello, la decisión queda ejecutoriada desde el punto de vista formal y material.
Por tanto, no es posible que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico” 11. (Subrayado fuera de texto) En conclusión, en los eventos en los que una misma persona presenta tutelas de manera sucesiva en las que converge identidad de partes, hechos y pretensiones, más allá de la declaratoria de temeridad, es preciso estudiar si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional sobre la primera de las acciones promovidas, pues cuando ello ocurre, las tutelas subsiguientes son improcedentes.
Además, que el referido fenómeno jurídico se consolidará al presentarse una de las situaciones expuestas: que la tutela no sea seleccionada para revisión o cuando siendo seleccionada, sea resuelta por la Corporación.”. Las entidades demandadas en sus escritos de impugnación refieren que mediante fallo de tutela del 13 de julio de 2023 proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales se negó a la parte actora el reconocimiento de la pensión de vejez vía tutela en el expediente con radicado n°170013103005-2023- 00192-00.
En criterio de este Tribunal, en el presente asunto las entidades demandadas no acreditaron la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional. En efecto, no demostraron que la mencionada acción de tutela que cursó en el juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales surtió el procedimiento de selección para revisión por parte de la H. Corte Constitucional. 11 Sentencia T-661 de 2013 Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 20 Adicionalmente, en relación con la identidad de objeto, causa y partes, esta Sala de decisión observa que tampoco se probaron dichos requisitos según se evidencia a continuación: Según el escrito de tutela conocido en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, las pretensiones de la parte accionante en esa oportunidad se circunscribieron a: Ahora bien, en el presente asunto las pretensiones son las siguientes: Solicito, respetuosamente, al Juez Constitucional se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social reclamados por la accionante Ana María López Franco y, en consecuencia, se deje sin efecto la anulación del traslado a Colpensiones, que le fue comunicado a través del Oficio No. de Radicado 2023_11771236-2023_11889254 de 18 de julio de 2023 por esa entidad.
Igualmente, para que se ordene a las accionadas adelantar todos los trámites legales necesarios para que: 1) Se active como afiliada a la señora López Franco en Colpensiones, Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 2) Protección S.A. devuelva a Colpensiones todo el capital acumulado en la cuenta individual, los rendimientos y demás recursos que le fueron girados por ésta última, en razón de la decisión de nulidad del traslado destacado, comunicado a la demandante en el Oficio relacionado en el párrafo anterior.
Finalmente, se ordene a Colpensiones se pronuncie dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de primera instancia, sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por la demandante el 19 de julio de 2022, hace más de 15 meses, a la cual no se le dio trámite, “…por cuanto la información consultada indica que se presentan inconsistencias en el Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 21 estado actual de su afiliación…”, según Oficio BZ2022_9899703-2134277 de la misma fecha, irregularidades que nunca se presentaron, como lo hemos demostrado.
En relación con la causa, si bien es cierto que al tratarse de un tema pensional el fundamento fáctico de las dos acciones encuentra similitud en el relato de la historia laboral de la parte actora y su relación con las administradoras de pensiones, también lo es que en esta oportunidad se centra la presunta vulneración en el trámite de anulación del traslado de la afiliada a Colpensiones y no en la solicitud de la pensión de vejez como se estudió en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales.
De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Corporación no se encuentra demostrado el tránsito a cosa juzgada constitucional del fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales en la acción de tutela radicada con el n°170013103005-2023-00192-00 en la cual se negó la pensión de vejez a la parte actora y se ordenó a Colpensiones que procediera a expedir y/o notificar debidamente a la señora Ana María López De Franco una respuesta clara, congruente y de fondo frente a las peticiones 2022_9900527 y 2022_9901898 radicadas por la accionante ante la entidad.
Este Tribunal advierte que las órdenes emitidas por el Juez de primera instancia en este trámite constitucional se refieren a la protección del debido proceso administrativo, del cual puede derivar una nueva respuesta a la solicitud pensional de la parte actora, pero que, en todo caso, se refiere solamente al trámite de anulación del traslado de régimen y no a la solicitud de reconocimiento pensional que fue el objeto de la tutela en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales.
En otras palabras, en el presente asunto se analiza la actuación de las entidades demandadas en el trámite previo a la decisión sobre el reconocimiento pensional, motivo por el cual no se evidencia la existencia de cosa juzgada constitucional. 3.- Sobre la temeridad En la misma sentencia T-219 de 201812, expresó la H. Corte Constitucional respecto de este tema: 12 Referencia: Expediente T-6.505.294, Acción de tutela instaurada por: David Rozo en contra de Positiva Compañía de Seguros S.A. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 22 Ahora bien, concluir que existe cosa juzgada en el asunto, no necesariamente lleva a sostener que existe temeridad en el accionante, ya que la cosa juzgada es un juicio objetivo, mientras que la temeridad, como reproche, es subjetivo. Esta Corte ha considerado que para que se configure la temeridad, es necesario, además de verificar la triple identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe del accionante, actuaciones no cobijadas por el derecho de acceso a la administración de justicia, al tratarse de una forma de abuso del derecho.
Precisamente, en desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado que una actuación es temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;
(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”13. En conclusión, para que se presente el fenómeno de cosa juzgada, es necesario que se presente la triple identidad antes mencionada (causa, objeto y partes) y que el proceso de tutela anterior surta el trámite de selección ante esta Corte.
Para la Sala, no se advierte un actuar doloso y de mala fe del accionante en el presente asunto, pues no se observa una actuación amañada, con propósitos desleales o con abuso del derecho. 4.- Sobre la libertad de elección de régimen pensional La H. Corte Constitucional en la sentencia T-191 de 202014 refirió en relación con el derecho a elegir libremente régimen pensional, lo que seguidamente se cita: “La jurisprudencia constitucional15 y el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 reconocen el derecho que tiene toda persona a elegir libremente el régimen pensional al cual quiere pertenecer.
Este derecho comprende la facultad que tiene toda persona de optar en su primer momento el régimen al cual desea 13 Sentencia T-001/97, reiterada en la reciente sentencia T-411/17. 14 Referencia: Expediente T-7.629.210. Acción de tutela formulada María Teresa Lara Velandia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2, Subsección B.Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020). 15 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 23 pertenecer, así como de trasladarse de un régimen a otro, conforme a los requisitos establecidos por la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el ámbito irreductible de protección –núcleo esencial– del derecho a elegir libremente se vulnera, cuando se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o administradora de fondo de pensiones16. 88.
La libertad de elección presupone conocimiento17 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección18. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador19, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse.
Respecto de las reglas del traslado y los límites establecidos por el legislador para acceder al mismo, en la mencionada providencia se dijo: “La jurisprudencia constitucional20 y el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 reconocen el derecho que tiene toda persona a elegir libremente el régimen pensional al cual quiere pertenecer.
Este derecho comprende la facultad que tiene toda persona de optar en su primer momento el régimen al cual desea pertenecer, así como de trasladarse de un régimen a otro, conforme a los requisitos establecidos por la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el ámbito irreductible de protección –núcleo esencial– del derecho a elegir libremente se vulnera, cuando se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o administradora de fondo de pensiones21. 88.
La libertad de elección presupone conocimiento22 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección23. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador24, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse.
(…) 93. Para ello, el legislador ha establecido dos límites, a saber, el tiempo mínimo de cotización y la edad. Las leyes y normas reglamentarias han 16 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 625 de 1998, reiterada en la sentencia C- 1024 de 2004. 17 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 18 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 19 C. Sup.
Jus., SL 19447-2019, p. 18. 20 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004. 21 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 625 de 1998, reiterada en la sentencia C- 1024 de 2004. 22 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 23 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 24 C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 24 establecido, en términos generales, que las personas no podrán trasladarse de un régimen a otro si no han cumplido un periodo de cotización –que ha oscilado entre los tres (3) y los cinco (5) años– y si se no se ha alcanzado una edad próxima para la pensión25.
La Corte Constitucional ha entendido que estos límites son legítimos, pues “(…) se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes”26.” Queda claro con lo expuesto, que la H. Corte Constitucional ha afirmado que en Colombia existe y se debe proteger el derecho a elegir libremente régimen pensional, lo que a su vez implica el conocimiento del fundamento y consecuencias del régimen correspondiente. 5.- Examen del caso concreto Se alega en la demanda la vulneración de los derechos constitucionales de debido proceso y seguridad social, al negarse Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a dejar sin efectos la anulación del traslado de régimen de pensiones de la parte accionante, definido como ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Expresó que la señora Ana María López Franco cotizó para pensión a diferentes instituciones del régimen público y privado, pero que en últimas regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según consta en formulario del ISS radicado el 27 de mayo de 2010, en donde asegura que ha venido cotizando durante 13 años hasta el 30 de junio de 2023, sin que durante este tiempo se hubiera reportado error u objeción por parte de Colpensiones.
Indicó que no obstante lo anterior, al momento de radicar solicitud de pensión el 19 de julio de 2022 con Radicado n°2022_9899703, Colpensiones le informó que era necesario adelantar un trámite conjunto entre las administradoras de regímenes, por encontrarse inconsistencias en el estado actual de la afiliación. Mencionó que Colpensiones le indicó que trasladaría sus aportes realizados al sistema General de Pensiones desde el 1 enero de 1995 hasta 30 de junio de 2023 25 C. Const., sentencia de unificación SU- 856 de 2013. 26 C. Const., sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004.
Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 25 a la AFP PROTECCIÓN S.A. En los antecedentes expuestos, la parte actora sostuvo además que no ha solicitado el reconocimiento pensional a Protección SA, puesto que considera que legalmente está afiliada al RPM en COLPENSIONES, por lo que no ha podido renunciar a su trabajo al depender de este sustento económico, tanto para sí, como todo su núcleo familiar conformado por sus padres e hija.
La Juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela respecto de las pretensiones de anulación del traslado entre regímenes pensionales de la señora Ana María López Franco del 27 de mayo de 2010, así como de las que pretenden la reactivación de la misma en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Adicionalmente, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora y dispuso, en síntesis: - DEJAR SIN EFECTO la solicitud interadministrativa de incidencia Mantis 0076476, a través de la cual a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A dispusieran conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO con fecha de solicitud 27 de mayo de 2010 y efectividad 01 de julio de 2010. - Ordenar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo se corra traslado por parte de Colpensiones a la accionante del procedimiento administrativo adelantado entre administradoras de pensiones, para que ejerza el derecho a controvertir las pruebas por las cuales se determinó la anulación, así como la oportunidad para aportar las pruebas que se consideren necesarias para discutir la validez del traslado en mención. - Ordenar que vencido el término del traslado de la actuación, dentro de los 15 días hábiles siguientes se deberá emitir por parte de COLPENSIONES, nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por la señora ANA MARÍA LÓPEZ FRANCO el pasado diecinueve (19) de julio de 2022 el cual deberá ser objeto de los correspondientes recursos en la vía administrativa. - Ordenar que en el eventual caso que se logre desestimar la invalidez de dicho traslado, al probar el cumplimiento de los requisitos mínimos de permanencia para el cambio de régimen de pensión, deberá la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 26 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A mancomunadamente y en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a dicha decisión, proceder a trasladar y/o devolver los aportes realizados al sistema general de pensiones de manera respectiva.
En el escrito de impugnación, la parte actora consideró que la acción de tutela es procedente para lograr por vía de tutela que se deje sin efecto la anulación del traslado de régimen y que como consecuencia de ello sea Colpensiones la entidad que resuelva sobre la situación pensional de la señora Ana María López Franco. Por su parte Colpensiones y Protección SA consideran que además de existir cosa juzgada en el presente asunto, la acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judiciales y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. 5.1 Sobre la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto Para abordar este tema, la Sala precisa que tanto el apoderado judicial de la señora Ana María López Franco como las entidades demandadas, se refirieron en sus escritos de impugnación a la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.
En efecto, la parte actora en el escrito de impugnación se refirió a la procedencia de la acción de tutela para lograr por esta vía constitucional, la anulación del traslado de régimen pensional de la parte actora. Por su parte, Protección SA y Colpensiones fundamentaron su inconformidad con el fallo de primera instancia, indicando que la presente acción es improcedente respecto de todas las pretensiones de la demandante y las decisiones de la Juez a quo, por ausencia de cumplimiento del requisito de subsidiariedad y falta de prueba del perjuicio irremediable.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal presenta el siguiente análisis con el propósito de resolver el problema jurídico planteado. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 27 Respecto de la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, la H. Corte Constitucional en sentencia T - 427 de 201027, refirió lo siguiente: “1.
La acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios28 para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política29 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 199130. 2.
El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. (…) 4. Como parte del ejercicio del derecho a la seguridad social está la facultad en el ámbito pensional de escoger31 por parte del afiliado el régimen al cual 27 Referencia: expediente T-2.546.072 Acción de tutela instaurada por Nancy Marina González contra Porvenir S.A. y el Instituto de Seguros Sociales-Pensiones.
Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010) 28 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.
De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…) Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”. 29 “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala). 30 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. “Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala). 31 El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 28 ingresar, esto es, al de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad. Igual facultad de libre escogencia está presente en el sistema general de salud32, donde el afiliado puede elegir entre las diversas entidades prestadoras del servicio de salud.
Empero advierte esta Sala, como más adelante se hará énfasis, que este derecho de traslado no es absoluto y que está sujeto a las disposiciones legales que regulan la materia33. 5. En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo.
Así, se ha de ver que la intervención del juez constitucional es necesaria por cuanto en palabras de esta Sala: “si se declarara la improcedencia y la peticionaria se viera obligada a recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria, debido a la presumible demora de ese tipo de procesos, podrían producirse situaciones indeseables como, por ejemplo, que la actora cumpliera los requisitos para pensionarse y se le reconociera su derecho a la pensión pero no se supiera a qué régimen pensional estuviera afiliada”34, lo cual desembocaría en interrogantes como:“¿qué pasaría si, al final del proceso laboral, se decide que pertenece a un régimen distinto a aquél conforme al cual se le reconoció la pensión en primer lugar? ¿Cómo se realizaría el cálculo del monto que debería trasladar al régimen de prima media?”35. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.(…)2. 32 El numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO 153.
FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: (…) 4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley. (…)”. 33 Respecto de los limitantes en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del servicio de salud, ver entre otras sentencia de tutela T-412-08, T-010-04, T-011-04. En lo que respecta con la limitante al derecho a la libre escogencia del régimen pensional, ver sentencia de constitucionalidad C-1024-04. 34 Cita de cita: T- 097-2010. 35 Cita de cita: Su-062-2010 Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 29 Además, resalta esta Sala que la discusión central en esta tutela, es si a la accionante para efectos del traslado de régimen pensional le faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que someter esta discusión a la jurisdicción ordinaria implicaría que al momento del fallo a la accionante efectivamente le falten menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, impidiéndose de este modo ejercer su derecho al traslado.” Sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad y la definición de perjuicio irremediable en casos como el presente, expresó la H. Corte Constitucional en la sentencia T-359 de 201936 lo siguiente: “En razón del carácter subsidiario de la tutela, esta procede en dos situaciones: (i) cuando en el ordenamiento jurídico no existan otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados; y (ii) cuando, a pesar de su existencia, el accionante se encuentra expuesto a la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio.
En contraste, la tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, y no exista la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable37. Lo anterior, entendiendo que el mecanismo judicial resulta idóneo cuando (i) se encuentre regulado para resolver la controversia judicial y (ii) permita la protección de las garantías superiores38.
La eficacia se relaciona con la oportunidad de esta protección39. En el caso bajo estudio, la Sala Quinta de Revisión considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en consideración lo siguiente: (i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional.
Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”.
En concordancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 36 Referencia: Expediente T-7.281.260 Demandante: María Helena Forero Osorio Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y otros Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) 37 Sentencia T-308 de 2016. 38 Sentencia T-211 de 2009.
Cita en T-113 de 2013 39 Sentencia T-591 de 2017. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 30 Bogotá, al conocer este proceso en segunda instancia, señaló que la demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el presente conflicto, proceso “caracterizado por la oralidad”. En igual sentido, esta Sala evidencia que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y eficaces, en la medida en que se encuentran regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y, por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de justicia. Es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, esta Corporación ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.
(…) Según la jurisprudencia constitucional un perjuicio para tener la connotación de irremediable debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”40.
Sin embargo, en el caso bajo análisis, ni los elementos fácticos mencionados en la demanda ni las pruebas allegadas al expediente, evidencian que la demandante se encuentre expuesta a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e impostergables, al punto de que el juez constitucional deba asumir la competencia del juez ordinario, exceptuando la subsidiariedad de la acción de tutela.
Al respecto, se evidencia que negar la solicitud de traslado de la demandante implicaría una eventual amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales si la “amenaza estuviera por suceder” 41 al punto en que fuera perentoria la intervención del juez constitucional.” 40 Sentencia T-786 de 2008. Ver también Sentencias T-751 de 2012, T-136 de 2013, T-120 de 2013, T-956 de 2013, T-889 de 2013 y T-506 de 2015, entre otras. 41 Sentencia T-786 de 2008.
Ver también Sentencias T-751 de 2012, T-136 de 2013, T-120 de 2013, T-956 de 2013, T-889 de 2013 y T-506 de 2015, entre otras. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 31 Conforme a lo expuesto, esta Sala de decisión pasará a resolver, en primer lugar, si la presente acción de tutela es procedente para lograr por esta vía constitucional dejar sin efecto la anulación del traslado de régimen pensional de la parte actora.
Al respecto, considera este Tribunal que se encuentra acreditado en este asunto que la parte actora solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones por considerar que ante esa entidad había realizado las cotizaciones respectivas en el sistema de seguridad social en pensiones, obteniendo respuesta negativa a través del oficio n°2023_11771236- 2023_11889254 del 18 de julio de 2023.
Dicha comunicación se expidió en cumplimiento de la sentencia proferida en la acción de tutela radicada con el n°170013103005-2023-00192-00 tramitada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales. En el mencionado oficio se le indicó a la peticionaria que la prestación debía solicitarse a Protección SA por ser el fondo de pensiones al que se encontraba afiliada, ello después de informarle que se realizó un procedimiento interno entre Colpensiones y la citada AFP en el cual se anuló el traslado al régimen de prima media que había iniciado la parte actora desde el 27 de mayo de 2010.
Esta Corporación advierte entonces que el procedimiento administrativo en el cual se ordenó la protección del debido proceso de la parte actora en este asunto, culminó con el oficio de fecha 18 de julio de 2023, el cual, se reitera, fue emitido en cumplimiento de un fallo de tutela que había protegido el derecho de petición de la actora.
En este punto, de acuerdo con los hechos de la demanda, se tiene que la parte actora se encuentra inconforme no solo con la negativa de su pensión de vejez ya que considera que es Colpensiones la que debe reconocer tal derecho, sino con el trámite que adelantó esa entidad de manera conjunta con la AFP Protección SA para dejar sin efecto el traslado de régimen pensional que había iniciado la parte actora desde el año 2010.
En esta dirección, considera esta Corporación que tanto la negativa de la pensión como la pretensión de anulación del traslado de régimen de pensiones, son asuntos que debe resolver la jurisdicción ordinaria en su Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 32 especialidad laboral, para los cuales el legislador ha previsto mecanismos judiciales respecto de los cuales no se encuentra prueba en la actuación que permita inferir la imposibilidad de la señora Ana María López Franco para acudir a los mismos.
En efecto el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le asigna competencia a la Jurisdicción Ordinaria, Especialidades Laboral y de la Seguridad Social, en relación con los siguientes temas: ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012.
Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. Precisado lo anterior, este Juez plural considera que no se acreditó en este asunto que se haya acudido a una instancia judicial ordinaria para lograr la pretensión cuyo reconocimiento se solicita por vía de tutela; y tampoco se demostró que la vía judicial ordinaria no sea eficaz para lograr las pretensiones a favor de la señora López Franco.
Al respecto, en criterio de esta Sala de decisión las historias clínicas de los familiares cercanos de la accionante, así como la historia laboral y de aportes de la señora Ana María López Franco no son suficientes a efecto de desvirtuar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la anulación del traslado de régimen pensional de la actora.
En el mismo sentido no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para lograr que por la vía constitucional se deje sin efecto la anulación del traslado de régimen. Sobre este aspecto esta Corporación no encuentra acreditada la inminencia, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) urgencia de las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 33 garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Por lo analizado hasta este punto no se accederá a los argumentos del escrito de impugnación de la parte demandante, con base en los cuales se pretende por esta vía constitucional, la anulación del traslado de régimen pensional de la parte actora. Ahora, en armonía con lo expuesto por la Juez de primera instancia, este Tribunal sí advierte que el debido proceso de la accionante se encuentra vulnerado por parte de Colpensiones y la AFP Protección SA. en el procedimiento administrativo que terminó con la decisión de anular el traslado de régimen pensional.
Al respecto se tiene que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece las características del sistema general de pensiones, así:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: “(…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…)” La H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de marzo de 202342, precisó lo siguiente sobre este trámite de traslado y la intervención del afiliado en el mismo: Para resolver el recurso de alzada que la demandante propuso, basta con reiterar que para que el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual surta efectos, es necesario que previamente la administradora privada de pensiones brinde a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO. Magistrado ponente. SL1084-2023. Radicación n.° 85054. Acta 10. Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 34 oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar al que se encontraba vinculada, como era la pérdida del régimen de transición. Así, tal y como se acotó en la sede extraordinaria, la AFP accionada tenía el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente, por lo que ante la solicitud de ineficacia del traslado corresponde a esta última demostrar su cumplimiento.
Sin embargo, en el presente asunto, Porvenir S.A. no aportó un solo medio de convicción que demuestre que brindó la información necesaria a la afiliada, previo a su traslado. De hecho, según pudo establecerse, la AFP convocada «[…] pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación únicamente con la suscripción, por parte de la actora, del formulario de afiliación preimpreso […]», de acuerdo con lo expuesto por su representante legal, quien al ser interrogada en audiencia señaló que «[…] la información se dio de manera verbal, luego existe como respaldo, la suscripción del formulario de afiliación […]».
Y aunque no se requiere prueba solemne para demostrar el cumplimiento del deber de información, el medio debe ser útil para acreditarlo, condición que no se cumple con los formularios de afiliación aportados (f.os 20 y 95 a 97 del c. del Juzgado) que contienen la leyenda preimpresa en la que se lee que la actora seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre, espontánea y sin presiones, pero de ellos no se evidencia si la demandante recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP.
De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que la actividad probatoria respecto del procedimiento de traslado de régimen pensional se debe acreditar ante el Juez natural, también lo es que lo analizado en la providencia citada permite inferir a este Juez constitucional que en el procedimiento conjuntamente adelantado por Colpensiones y Protección S.A. en el que se decidió la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la señora Ana María López Franco con fecha de solicitud 27 de mayo de 2010 y efectividad 01 de julio de 2010, no se garantizó el debido proceso de la afiliada.
En este contexto, la Sala encuentra ajustada la decisión de primera instancia en el sentido de proteger el debido proceso administrativo de quien solicitó cambio de régimen pensional en el año 2010, hizo aportes a Colpensiones a través de su empleador y al momento de solicitar la pensión en el año 2022 le informan que de manera interna entre administradoras de pensiones decidieron que debía seguir afiliada al régimen de ahorro individual con Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 35 solidaridad, decisión que fuera adoptada en un procedimiento que no tuvo participación ni forma de controvertir, presentar las pruebas y argumentos que hoy se esgrimen en este trámite constitucional.
De este modo, para este Tribunal la acción de tutela es improcedente para logar que por esta vía se ordene la reactivación de la actora en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, toda vez que dicha decisión y el estudio de la actuación administrativa que anula el cambio de régimen corresponden al Juez Ordinario Laboral y de la Seguridad Social como autoridad judicial natural para definir ese tipo de controversias.
Sin embargo, dicha improcedencia no impide que se ordene la protección del debido proceso en el trámite interno entre Colpensiones y Protección definido como Mantis 0076476, a través del cual la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A dispusieron conjuntamente la anulación del traslado al régimen de prima media que formulara la señora Ana María López Franco con fecha de solicitud 27 de mayo de 2010 y efectividad 01 de julio de 2010.
Por lo anterior, las órdenes emitidas en primera instancia se consideran pertinentes para garantizar la protección efectiva del debido proceso de la parte actora. En esta dirección, no es competencia del Juez constitucional indicar cómo debe finalizar dicho procedimiento, esto es, si en forma favorable o desfavorable a los intereses de la actora, sino que lo decidido tiene relación con la garantía de la contradicción y defensa por parte de la persona afiliada al sistema de seguridad social con independencia del resultado frente al traslado de régimen.
En todo caso, para la Sala es claro que una vez observado el debido proceso y emitida una decisión respecto del cambio de régimen pensional, la actora tiene herramientas judiciales para controvertir la decisión de los fondos de pensiones en su caso concreto. Conclusión Lo analizado amerita confirmar la sentencia del 14 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ana María López Franco.
Para la notificación de esta providencia, se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 16 y 31 del Decreto 2591 de 1991. Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 36 Se ordenará remitir la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo consagrado en el artículo 32 del referido decreto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dentro del presente trámite constitucional promovido por la señora Ana María López Franco contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Segundo.
NOTIFÍQUESE la presente providencia por el medio más eficaz o en la forma señalada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero. Ejecutoriado este proveído, ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. INFÓRMESE al Juzgado de origen el contenido de la decisión adoptada en esta providencia. Quinto. HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Notifíquese y cúmplase Exp. 17001-33-33-002-2023-00379-02 37 CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Ausente con permiso