DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Marco normativo y jurisprudencial / DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Vulneración en el caso concreto por declaratoria de existencia de relaciones laborales encubiertas, estructuradas entre quienes fueron contratados para la prestación directa -por el mismo municipio de Tunja- e indirecta -a través de prestadores contratados- del servicio público de plazas de mercado.
Para lo que importa a la resolución del debate en sede de apelación, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes que, valga señalar, fueron tenidos como tales por el a quo y no fueron controvertidos por el municipio de Tunja en el recurso de alzada: - Durante los años 2002 a 2023, el municipio de Tunja prestó el servicio público de plazas de mercado mediante los siguientes contratos de prestación de servicios y de concesión: (…) Como se dijo, corresponde a la Sala determinar si ¿el municipio de Tunja amenaza o vulnera el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, como consecuencia de la asunción del pago solidario y no recuperación de dineros pagados por virtud de condenas judiciales de estirpe laboral (declaratoria de relación laboral encubierta), derivadas de las omisiones en que ha incurrido junto con sus contratistas, en cuanto al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales en favor de quienes han sido vinculados para la prestación directa del servicio en comento?.
Para el efecto, la Sala tiene como punto de partida las siguientes premisas ciertas, acreditadas y no controvertidas por el municipio de Tunja: El ente territorial fue condenado y canceló solidariamente más de $900.000.000, como consecuencia de la declaratoria de existencia de relaciones laborales encubiertas, estructuradas entre quienes fueron contratados para la prestación directa -por el mismo municipio- e indirecta -a través de prestadores contratados- del servicio público de plazas de mercado.
Las condenas tuvieron como sustento la acreditación de los elementos propios de la relación laboral -prestación personal del servicio, subordinación y remuneración-, especialmente porque las actividades correspondían al giro ordinario y misional del municipio, toda vez que se trataba de la prestación de un servicio público bajo su cargo. Además, se evidenciaron falencias en la forma en que se ejecutaron las funciones de supervisión de las relaciones contractuales, en tanto que, específicamente, no se llevó a cabo en debida forma la verificación de los pagos de aportes a seguridad social, ya que dicha labor se cumplía de manera manual, sin corroboración adicional en bases de datos o similares.
De otro lado, pese a que el municipio instauró acciones de repetición en contra de los presuntos responsables de las condenas, no obtuvo reintegro alguno de los dineros que pagó por virtud de las condenas solidarias. En suma, la existencia de las múltiples condenas judiciales permite inferir que, durante aproximadamente dos décadas, el municipio de Tunja ha incurrido, bien de manera directa con la celebración de contratos de prestación de servicios, e indirecta a través de contratos de concesión, en conductas consistentes en la vinculación precaria e irregular del personal a quien se ha asignado la labor de administración, operación y prestación del servicio público de plazas de mercado.
Lo cual se ha configurado a través de relaciones laborales encubiertas, declaradas posteriormente como verdaderas relaciones de trabajo, merecedoras de las acreencias y prestaciones legales. (…) La defensa del patrimonio público se encuentra establecida en el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Aquel fue definido en regla de unificación jurisprudencial como: (…).
A partir de la anterior definición sentada con carácter unificador y de obligatoria observancia para casos futuros, como lo decantó con suficiencia el a quo, la Sala advierte que, el municipio de Tunja vulneró y actualmente amenaza el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Y es así porque, el acervo probatorio demostró que, como producto de una gestión irregular -vinculación precaria de empleados y deficiente supervisión- de bienes -plazas de mercado- a su cargo, se profirieron en contra del ente territorial múltiples condenas judiciales que afectaron el erario debido al pago solidario de salarios y prestaciones por sumas que sobrepasaron los $900.000.000, sin que se observara por parte del municipio actuación eficaz tendiente a la recuperación de los dineros públicos.
Como se explicará más adelante al momento de resolver el respectivo cargo de alzada, si bien el municipio no ha sido condenado judicialmente al pago de prestaciones laborales en el marco y con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 908 de 2018 suscrito con la UT Mercados de Tunja, lo cierto es que el mismo culminó recientemente en septiembre de 2023, y hasta el momento se desconocen las consecuencias de la forma de vinculación del personal a cargo de la administración, operación y servicio de las plazas de mercado a través de la concesión y por medio de los contratos de prestación de servicios suscritos en el interregno entre la terminación de aquella y el inicio de la actual.
Además, de lo probado dentro del plenario se extrae que, la concesión 908 de 2018 se ejecutó bajo las mismas normas de supervisión con las que se vigilaron contratos anteriores y no existe certeza procesal sobre el alcance real del cubrimiento de las pólizas que ampararon su ejecución. Por lo tanto, ante ese contexto, existe una amenaza seria de lesión y/o menoscabo para el patrimonio público, como consecuencia de las circunstancias en que se llevaron a cabo tanto la vinculación de personal como la supervisión de los negocios jurídicos.
Ahora bien, en punto a la resolución de los cargos de apelación, la Sala advierte que no encuentran vocación de prosperar. Algunos, porque son reiteración de argumentos expuestos en el curso de la primera instancia, ya decididos por el a quo -como lo alegaron las procuradoras accionantes al pronunciarse sobre la alzada-, otros porque no constituyen motivo de discrepancia sino acreditación del cumplimiento de las ordenes impartidas en la sentencia apelada, y otros porque no comportan el grado de suficiencia exigible para demostrar si quiera razonablemente que no se ha vulnerado ni amenazado la garantía colectiva amparada.
(…). En suma, como quiera que los cargos de apelación no hallaron prosperidad, sería del caso confirmar la sentencia sin más. Empero, ante la ocurrencia de un hecho nuevo -otorgamiento de una nueva modalidad contractual por 10 años-, acaecido con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia, y del que se pudo conocer en virtud de requerimiento ordenado para mejor proveer contenido en auto que antecede, la Sala estima pertinente modificar el alcance de algunas de las ordenes impartidas por el a quo y adicionar algunas tendientes a la protección de la defensa del patrimonio público en el marco de la ejecución del actual contrato celebrado para la administración, operación y mantenimiento de las plazas de mercado de Tunja.
(…). En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el amparo decretado por el a quo, modificará y adicionará algunas de las ordenes impartidas. Como se dijo, el acervo probatorio demostró con caridad que el municipio de Tunja no solo vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, sino que, actualmente lo amenaza y pone en grave riesgo de lesión en tanto que, probablemente, las medidas de supervisión y vinculación de personal en la ejecución de la concesión 908 de 2018 se adelantaron en forma cuyos resultados aún se desconocen y, puede ocurrir que, dentro de los próximos años se presenten demandas por tales omisiones e incumplimientos.
Por lo que, se hace necesario adoptar las medidas dispuestas por la Sala de Decisión. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Se decide la apelación interpuesta por el municipio de Tunja, contra la sentencia de 24 de abril de 2023, mediante la cual, el Juzgado Doce Administrativo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA. 1. Las Procuradoras 68 Judicial I y 121 Judicial II Administrativas de Tunja interpusieron acción popular en contra del municipio de Tunja, siendo vinculada al trámite la UT Mercados Tunja. Solicitaron que, en amparo del derecho colectivo de la defensa del patrimonio público, vulnerado presuntamente “(…) por la no adopción de medidas articuladas y eficaces para mitigar las condenas judiciales que históricamente ha soportado y pagado (…) por la declaración de contratos realidad debido a la vinculación de personal a través de Ordenes de Prestación de Servicios en los periodos en que el servicio público de Plazas de Mercado del Norte y Sur de la ciudad se ha prestado en forma directa por el Municipio, o en forma indirecta (…)”, se ordene al ente territorial: Adoptar un plan de acción que permita mitigar el impacto de las condenas judiciales que se le han impuesto en procesos judiciales laborales y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Actualizar y/o ajustar de manera detallada las funciones de control, vigilancia y monitoreo a la ejecución de contratos relacionados con la prestación -directa o indirecta- del servicio de plazas de mercado, consignadas en el Manual de Supervisión expedido en el año 2013, y “(…) evitando realizar actuaciones que configuren el elemento subordinación como determinante para que se declaren la existencia de relaciones laborales (…)”, principalmente en cuanto a la revisión de pagos al sistema general de seguridad social.
Revisar y modificar el Contrato de Concesión No. 908 de 30 de agosto de 2018, a fin de 1) aumentar el porcentaje y tiempo de cobertura que ampara el riesgo de "(…) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales", cubierto en Póliza No. 3977101098342, y, de esta manera garantizar el pago de derechos imprescriptibles en favor de los trabajadores, e 2) incluir como obligaciones la verificación mensual a través de mecanismos realmente efectivos que den cuenta del cumplimiento de obligaciones laborales por parte de la UT Mercados Tunja y el inicio de acciones administrativas y/o judiciales por incumplimiento de tales compromisos.
Determinar si las pólizas aportadas por la UT Mercados Tunja para la ejecución del contrato de concesión, amparan riesgos derivados del incumplimiento de obligaciones laborales. En caso negativo, ajustar las pólizas a efectos que amparen tal riesgo. Adelantar con antelación al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de concesión, estudios que contemplen alternativas “(…) para el manejo, administración, operación y mantenimiento de las plazas de mercado (…) que incorporen el tema de personal necesario para la operación de carácter permanente y fluctuante, documento que deberá contener actividades, funcionario responsable y cronograma, cuyos resultados deberán implementarse conforme al principio de planeación.”.
En caso de no trasladar el riesgo operacional a terceros, “(…) analizar la alternativa de presentar un proyecto de reforma que permita ampliar la planta de personal de la entidad territorial, o la creación de una persona jurídica independiente, o cualquier otra que jurídica, técnica, social y financieramente constituya la mejor opción para eliminar el detrimento patrimonial continuado y que permanece latente, mientras no se busque una solución definitiva.”. 2.
En sustento, las procuradoras accionantes narraron como hechos relevantes que: En ejercicio de sus funciones, conocieron sobre una acción de repetición interpuesta por el municipio de Tunja en contra de los representantes legales de la Corporación de Abastos de Boyacá -en adelante Corpaboy- y de algunos ex funcionarios del ente territorial, en la que se reclamó el reintegro de las sumas pagadas solidariamente a una ex trabajadora de las plazas de mercado, impuestas en el marco de un proceso laboral tramitado ante el Juzgado Municipal de Pequeñas causas Laborales de Tunja bajo el radicado No. 2013-0008.
La jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y la contenciosa administrativa de Boyacá, han conocido procesos laborales promovidos por ciudadanos vinculados de manera directa por contrato de prestación de servicios, e indirecta a través de los operadores de las plazas de mercado de Tunja. Dentro de aquellas causas se han proferido sentencias condenatorias o acuerdos conciliatorios que reconocen derechos laborales y ordenan su pago solidario a cargo del ente municipal.
Producto de ello, el municipio ha iniciado acciones de repetición en contra de quienes con su presunto actuar culposo o doloso dieron lugar a la imposición de la condena judicial. Pese a ello, la recuperación de los dineros ha sido mínima o casi nula. En virtud de lo anterior, por auto de 10 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación inició actuación preventiva tendiente a verificar la ejecución de las labores de supervisión en los contratos de prestación de servicios y/o de apoyo a la gestión para la administración y operación técnica y financiera de las plazas de mercado de Tunja.
Se pudo verificar entonces que el patrimonio público del ente municipal se ve gravemente afectado, debido al pago solidario de las condenas judiciales. Además, se estableció que la gestión que se ha dado por décadas para la prestación del servicio público de plazas de mercado ha sido poco eficiente. En ocasiones se ha prestado de manera directa y en otras oportunidades, a través de servicios tercerizados u operadores contratados para tal fin.
Luego, no se ha adoptado una solución definitiva que solucione la problemática derivada del pago de condenas judiciales de orden laboral. Facultada por el Concejo, la administración municipal adelantó el proceso de Licitación Pública LP-AMT-010/2018, cuyo objeto era entregar en concesión la operación, administración, explotación y mantenimiento del servicio público de las plazas de mercado de la ciudad y de los inmuebles que la conforman.
Así, en audiencia de 29 de agosto de 2018, se adjudicó el proceso a la UT Mercados Tunja con quien se suscribió Contrato de concesión No. 908 de 30 de agosto de 2018, por valor de $418.913.712 y plazo de 60 meses, que iniciaron en 2018 y finalizarían en el año 2023. Pese al riesgo jurídico que representaba la forma de vinculación del personal requerido para la prestación del servicio de plazas de mercado, en los contratos de concesión suscritos por el municipio para las vigencias 2002, 2003 y 2009 a 2018, se aceptaron pólizas que no cubrían suficientemente la contingencia, se agotaban rápidamente y ponían en riesgo el erario municipal.
Los anteriores contratos están precedidos de estudios previos idénticos en su redacción, con base en los cuales se ha justificado la necesidad de contratar la administración y operación de las plazas de mercado, especialmente por ausencia de personal para atender el servicio en forma operativa, técnica y financiera. La vigilancia y supervisión de los contratos está a cargo de personal adscrito al municipio de Tunja.
En el Manual de funciones y procedimientos no existen reglas específicas para los supervisores. En el Manual de interventoría expedido en el 2013, no se precisan con detalle las funciones asignadas a los servidores de la entidad que ejercen la supervisión de los contratos de concesión del servicio público de plazas de mercado. La ejecución deficiente de dichas labores contribuye al incremento del riesgo en contra del ente municipal, quien, por virtud de las condenas impuestas en solidaridad, ha debido asumir el pago total de condenas laborales, sin mayor éxito en la recuperación de los dineros pagados. 2.- OPOSICIÓN A LA DEMANDA.
El municipio de Tunja expuso que la celebración del Contrato de concesión No. 908 de 2018, dio lugar a la superación de los hechos objeto de la acción popular en tanto que, en la actualidad y en vigencia de la relación contractual, sólo existe un proceso judicial de índole laboral, relacionado con una trabajadora que no cumplió periodo de prueba.
Ello denota la inexistencia del riesgo invocado en la demanda. No obstante, a efectos de mitigarlo, aumentó en un 5% el valor de las pólizas que lo amparan. Añadió que no existe medio de prueba que demuestre la omisión que se le imputa, ni la vulneración de derechos colectivos. La UT Mercados Tunja sostuvo que en vigencia del contrato de concesión con ella celebrado no se ha presentado condena judicial alguna, como sí lo fue en el marco de la ejecución de anteriores contratos dentro de los cuales no fue parte, y en los que se presentaron fallas en la supervisión que, fueron corregidas con la adopción del Manual de Supervisión e Interventoría del municipio de Tunja, mediante Decreto 0219 de 16 de agosto de 2018.
Añadió que, con ocasión del otro sí de la concesión, el porcentaje de cobertura de la póliza que ampara el riesgo de pago de prestaciones laborales se aumentó del 5% al 20%. Además, con apoyo de la supervisión y de la Inspección del Trabajo, se ha verificado la necesidad de personal, sin que se demuestre que debe ampliarse la planta oficial del ente territorial, toda vez que la concesión es el mecanismo idóneo y más económico para la prestación del servicio público de plazas de mercado.
Alegó hecho superado porque, con la ejecución del contrato de concesión no existen controversias ni reclamaciones laborales y por razones de costos, tampoco es viable ampliar la planta de personal. 3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la causa y dispuso: “PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “Hecho superado por carencia actual de objeto” e “Inexistencia de prueba que demuestre omisión actual por parte del Municipio de Tunja, referente a la afectación de los derechos colectivos”, que fueran propuestas por los apoderados del Municipio de Tunja y de la Unión temporal mercados de Tunja (…).
SEGUNDO. – AMPARAR el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, vulnerado por el Municipio de Tunja, conforme a las motivaciones expuestas.
TERCERO. – Como consecuencia de lo anterior, se dispone: El Municipio de Tunja, deberá presentar un estudio técnico dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente providencia, encaminado a determinar o no, la necesidad de modificar la planta de personal de la entidad territorial o la creación de una persona jurídica independiente, para cumplir con la prestación del servicio de plazas de mercado en la ciudad de Tunja, en especial, la operación, administrativa, explotación y mantenimiento del servicio público de las plazas de mercado de la ciudad de Tunja y de los inmuebles que la conforman.
Mientras que se define el estudio técnico ordenado en el numeral anterior, el Municipio de Tunja deberá establecer dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente providencia, conforme los principios de la contratación estatal, entre ellos, el de planeación y de responsabilidad, cuál es el mejor mecanismo contractual para adoptarse en la prestación del servicio de las plazas de mercado de la ciudad de Tunja, que preserve los recursos públicos y evite a futuro responsabilidades solidarias de la entidad y por ende, que se minimice las condenas judiciales, ante las omisiones de los posibles contratistas en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre ellas, las relacionadas a pagos de honorarios, pagos contractuales, o pagos que se subsisten de relaciones laborales disfrazadas.
Para el efecto, deberá concretarse la prestación del servicio de plazas de mercado, luego de la terminación del contrato de Concesión No. 0908 de 2018, con el mecanismo dispuesto y/o definido en el estudio técnico. El Municipio de Tunja, deberá dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente providencia, actualizar el Manual de Contratación e Interventoría en el que se detalle un capítulo especial en materia de Supervisión, donde se implemente procedimientos e instrumentos necesarios para la correcta ejecución de las funciones de supervisión y, que contenga en detalle las funciones de control, vigilancia y monitoreo asignadas mediante acto administrativo al personal idóneo y competente perteneciente a la entidad territorial, en todos los contratos suscritos por la entidad que les corresponda supervisión, tales como los contratos de prestación de servicios, contratos de administración y concesión o similares con personas naturales o jurídicas, que para la actividad descrita debe ser permanente, en campo y contrastada con las plataformas de acceso al sistema de seguridad social (salud, riegos profesionales, pensiones, cesantías) o requerimientos a externos, sin limitarse a una verificación meramente manual de las planillas aportadas, ni al diligenciamiento de formatos sin comprobar la veracidad de la información en el sistema ADRES trabajador por trabajador, consulta a los fondos de cesantías, pensiones, salud y riesgos laborales, caja de compensación; manual que debe ser objeto de socialización y capacitación periódica del personal que desarrolle estas funciones de supervisión, también por disposición plasmada en dicho reglamento.
Dentro de un mes (1) mes siguiente a la notificación de la presente providencia, el Municipio de Tunja deberá realizar una revisión detallada del ANEXO a la póliza No. 39-44101098342, a fin de tener claridad sobre la relación exacta de riesgos amparos en materia laboral, cuál es el listado de las prestaciones que tiene cobertura y tipo de indemnizaciones, a fin de evitar que ante futuras reclamaciones prevalezcan las exclusiones sobre los riesgos que debían ser cubiertos a través de esta garantía, y en virtud de las obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 908 de 2018, se hagan las modificaciones que sean del caso.
El Municipio de Tunja, a través de quien ejerza la función de supervisión del contrato de concesión, actualmente vigente, deberá presentar un informe claro dentro del mes (1) siguiente a la notificación de la presente providencia, preciso y actualizado, en el que se indique y sea verificable el cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a la UNION TEMPORAL MERCADOS DE TUNJA, en especial de las obligaciones laborales relacionadas con salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, correspondientes según el régimen aplicable, sobre el personal utilizado durante todo el tiempo para la ejecución del contrato No. 908 de 2018.
La Unión Temporal Mercados de Tunja, deberá presentar un informe claro al comité de verificación, dentro del (1) mes siguientes a la notificación de la presente providencia, preciso y actualizado, en el que se indique y sea verificable el cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a contratista- concesionario, en especial de las obligaciones laborales relacionadas con salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, correspondientes según el régimen aplicable, sobre el personal utilizado durante todo el tiempo para la ejecución del contrato No. 908 de 2018, vinculados de manera directa o los tercerizados a través de LABOREMOS SAS u otros.
CUARTO. - ORDENAR la conformación de un Comité de Verificación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, integrado por la parte actora, un delegado del Municipio de Tunja, el Ministerio Público y un Delegado de la Defensoría del Pueblo, quienes deberán vigilar la ejecución de lo ordenado en el presente asunto, hasta que a juicio del Despacho cese la amenaza de los derechos amparados.
QUINTO. - ADVIÉRTASE al Municipio de Tunja y al representante legal de la Unión Temporal Mercados de Tunja, que el cumplimiento de este fallo, dará lugar a la aplicación de las medidas preventivas en el artículo 41 y subsiguientes de la Ley 472 de 1998.
SEXTO. - CONDENAR en costas y agencias en derecho a la Municipio de Tunja, a favor del actor popular, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. (…)”. En criterio del a quo, la prestación del servicio público de plazas de mercado que ejecuta el municipio de Tunja desde el año 2002 de manera directa, mediante contratación de prestación de servicios y a través de concesión, vulnera y amenaza el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
Esto porque, contrató y vinculó laboralmente al personal encargado del servicio, mediante diversas formas jurídicas que dieron lugar a la interposición de sendas acciones judiciales por virtud de las cuales se le condenó solidariamente al pago de condenas de orden laboral que superaron los $942.278.044 (por declaratoria de relación laboral encubierta), sin que, vía acción de repetición lograra recuperar las sumas pagadas, incurriendo en grave afectación del erario.
En su sentir, la ausencia de claridad y detalle en la asignación de funciones a los supervisores e interventores de los contratos, que adolecía el Manual de Interventoría expedido en el año 2013, contribuyó a que los funcionarios encargados de dichas labores pasaran por alto la verificación real y efectiva del cumplimiento de obligaciones laborales a cargo de los contratistas y/o concesionarios.
Pese a que mediante Decreto 0219 de 16 de agosto de 2018 se adoptó el Manual de Contratación e Interventoría y se amplió el alcance de las funciones, en dicha norma no se estipularon los procedimientos o mecanismos para su materialización. Esto último sucedió también con el Decreto 005 de 2020 que modificó y actualizó el citado Manual. Es así que, como lo declaró la Contadora Pública adscrita a la UT Mercados Tunja, la supervisión e interventoría de la actual concesión se lleva a cabo a través de una simple revisión documental manual, que no se ocupa de determinar la veracidad de su contenido, aun cuando se ha corroborado la presentación de documentos cuyo contenido se cuestiona, por parte de los contratistas y/o concesionarios pasados.
Dicha circunstancia, junto con la falta de idoneidad de algunos de los supervisores designados, fueron puestas en evidencia y sirvieron de sustento a las condenas laborales impuestas al municipio - declarado solidariamente responsable debido a “(…) las deficiencias en la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal vinculado mediante contratos de prestación de servicios o subcontratado en los periodos de concesión o entrega para la administración del servicio, dada la inexistencia de un procedimiento específico de verificación que vaya más allá de la simple revisión documental de los informes del contratista o de las planillas de aportes a seguridad social;
(…)”. De otro lado, encontró que, en vigencia de la actual concesión, la UT Mercados Tunja desvinculó a aproximadamente doce (12) trabajadores, y otros fueron contratados de manera tercerizada con la empresa Laboramos S.A.S, sin que se informaran las razones de tales determinaciones. Por lo que se desconocen las condiciones de las relaciones laborales y las consecuencias jurídicas que ocasionarán dichas actuaciones, máxime cuando los trabajadores cuentan con un término legal de tres (3) años para incoar demandas laborales, tal como sucedió con el Contrato de Concesión 916 de 2016 por cuyo incumplimiento en el pago de prestaciones laborales se interpusieron demandas en los años 2019 y 2020.
En tal sentido, a juicio del a quo, es evidente la amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio púbico, en el entendido que el ente territorial ha sido condenado en varias oportunidades y se ha abstenido de implementar “(…) una política de prevención de daño antijurídico con el objeto de impedir el uso del contrato de prestación de servicios para encubrir, disfrazar u ocultar verdaderas relaciones laborales, y ha seguido contratando en forma directa la prestación de servicios profesionales para “apoyo a la gestión” relativa al funcionamiento de los espacios lúdicos que existen en la plaza de mercado de Tunja”. 4.- RECURSO DE APELACIÓN. En oposición a lo decidido, el municipio de Tunja solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones.
Anotó que i) se encuentra realizando el estudio técnico tendiente a determinar la necesidad de modificar la planta de personal y/o crear una persona jurídica independiente, ii) no se valoró que mediante Decreto 0219 de 2018 se expidió el Manual de Contratación e Interventoría que respeta y garantiza de manera amplia las exigencias previstas en la Ley 1474 de 2011, para supervisores e interventores, y con arreglo a las cuales se verifica el cumplimiento del Contrato de Concesión 908 de 2018 celebrado con la UT Mercados Tunja, iii) la mayoría de demandas laborales se dio debido a que el Contrato de Concesión 916 de 2016 se terminó unilateralmente por la muerte del concesionario y esto motivó la expedición del Decreto 0219 de 2018 y la suscripción de la concesión 908 de 2018, que respeta el principio de planeación, se encuentra amparada con las respectivas pólizas y contrato de interventoría a cargo de Constructora IMC S.A.S, cuyas obligaciones se han cumplido a cabalidad y no como lo declaró la Contadora Pública de la UT, iv) no es cierto que subsista la amenaza del derecho colectivo protegido en la medida que, el Decreto 0219 de 2018 impone que los procesos de supervisión e interventoría adelantados para verificar el cumplimiento de los contratistas se adelantan a través del control directo y análisis del contenido de la información aportada por aquellos, así como con la observancia de obligaciones laborales y de seguridad social, v) no hay vulneración de la garantía colectiva porque en el marco de la ejecución del Contrato de Concesión 908 de 2018 no se ha presentado reclamación ni condena judicial alguna que imponga el pago de dineros, toda vez que las labores de supervisión e interventoría se han adelantado de manera eficaz, vi) en la actualidad el volumen de litigiosidad en contra del municipio es casi nulo y se espera que no se afecte el erario municipal porque, a diferencia de anteriores concesiones, la actual se encuentra amparada por una póliza que cubre el riesgo del pago de condenas laborales y prestaciones sociales y por virtud de cuya renovación producto del otro sí de la concesión, se amplió el porcentaje de cobertura del 5% al 20% del valor del contrato, y vii) la supervisión ha verificado el contenido de los informes mensuales de pago de salarios y prestaciones presentados por el Concesionario y ha efectuado reuniones con los trabajadores para verificar el respeto de sus garantías laborales. 5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación, y dentro del término legal, la parte accionante se pronunció en cuanto a la alzada.
El Ministerio Público emitió concepto. La parte accionante se opuso a la prosperidad de la alzada, principalmente porque el recurso no se encuentra debidamente sustentado. Expuso que el escrito contiene reiteraciones de argumentos de defensa expuestos en primera instancia y carece de verdaderos motivos de inconformidad contra la decisión. Arguyó que, contrario a lo allí invocado, no se encuentra acreditada la realización del estudio técnico que determine si es necesario modificar la planta de personal o crear una persona jurídica independiente.
Aunque se advirtió que la concesión actual contaba con Interventoría contratada por el municipio con IMC S.A.S., ello no fue demostrado dentro del plenario. En cuanto a la prueba testimonial, en la oportunidad procesal correspondiente, el municipio no interpuso tacha ni justificó -como tampoco lo hizo en la apelación- las razones por las cuales puede tener interés en sus declaraciones.
Tampoco es cierto que con la ampliación de la cobertura de la póliza vigente se elimine el riesgo que quiere proteger el juez popular, pues en la medida que la concesión se encuentra vigente, se desconocen las consecuencias de su ejecución. Destacó que las modificaciones efectuadas al Manual de supervisión e interventoría, no regularon en modo alguno la forma en que se debe llevar a cabo la supervisión e interventoría de los contratos celebrados por el ente municipal, y resaltó que “(…) el daño patrimonial se prueba con las sumas que desde 2002 a la fecha ha venido pagando por concepto de condenas judiciales y conciliaciones, las cuales arrojaban a marzo de 2017 un consolidado de $977.888.121, al cual debe incrementarse lo pagado de abril a diciembre de 2017, 2018, 2019 y hasta que se profiera sentencia (…)”.
El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primer grado. Aseveró que es evidente la amenaza y vulneración del derecho colectivo porque “(…) sigue siendo incierto el esquema de reconocimiento o no de los derechos salariales y prestacionales de las personas que son vinculadas a prestar sus servicios personales bajo ese contrato de concesión. En otras palabras, la ausencia de demandas tendientes al reclamo de derechos salariales y prestacionales no necesariamente es un indicador del adecuado manejo del esquema de vinculación de personal, no solo porque es apenas lógico que tales reclamos judiciales no suelen hacerse mientras la persona está prestando el servicio, sino porque esos mismos derechos pueden reclamarse judicialmente dentro del plazo que la ley otorga para ello (…)”.
Además, la ampliación de la cobertura de la póliza no cobija el detrimento patrimonial que ha sufrido el ente territorial como consecuencia del no pago de derechos laborales por parte de los concesionarios y/o contratistas, ni tampoco cobija el 100% de futuras y eventuales condenas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.
Tesis del juez de primera instancia. En sentir del juez de primera instancia, el municipio de Tunja vulnera y amenaza el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, debido a las falencias en que ha incurrido en la prestación del servicio público de plazas de mercado de manera directa y a través de la ejecución de contratos de prestación de servicios y concesión. Es así que, por más de veinte (20) años, se ha visto obligado a asumir de manera solidaria el pago de condenas judiciales y conciliaciones, producto de la declaratoria de relaciones laborales encubiertas con quienes han sido contratados -por el ente municipal o sus contratistas- para la prestación del servicio, sin que haya logrado recuperar los dineros vía acción de repetición. En ese contexto, ha omitido adoptar estrategias que permitan prevenir y mitigar el daño antijurídico causado por sus colaboradores, así como recuperar los dineros que ha cancelado por virtud de la solidaridad decretada en las condenas judiciales.
Tesis de la apelación. En criterio del municipio de Tunja, el derecho colectivo protegido no ha sido amenazado ni vulnerado en tanto que, el actual contrato de concesión que garantiza la prestación del servicio público de plazas de mercado, se ejecuta conforme a las previsiones legales y propende por el respeto de las garantías laborales del personal contratado por el operador - UT Mercados Tunja.
El a quo no tuvo en cuenta que las labores de supervisión e interventoría de la actual concesión se adelantan de manera oportuna y eficiente, al punto que, en el marco de su ejecución no se le ha impuesto condena judicial de índole laboral. Además, el riesgo relativo al no pago de derechos laborales y prestaciones sociales se encuentra amparado por una póliza cuya cobertura fue ampliada de un 5% al 20% del valor del contrato.
Las condenas judiciales han tenido como antecedente la terminación unilateral del anterior Contrato de concesión 916 de 2016, por la muerte del concesionario. Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si, como lo declaró el a quo ¿el municipio de Tunja amenaza o vulnera el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, como consecuencia de la asunción del pago solidario y no recuperación de dineros pagados por virtud de condenas judiciales de estirpe laboral (declaratoria de relación laboral encubierta), derivadas de las omisiones en que ha incurrido junto con sus contratistas, en cuanto al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales en favor de quienes han sido vinculados para la prestación directa del servicio en comento? La Sala confirmará el amparo del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, modificará y adicionará el numeral tercero de la sentencia, a efectos de precisar el alcance de las ordenes impartidas por el a quo, e incorporar otras relacionadas con las condiciones de ejecución del actual contrato de concesión -hecho nuevo ocurrido luego de la expedición de la sentencia de primer grado-.
Del análisis de los cargos de apelación se extrae que no comportan la entidad ni el grado de corroboración suficiente para demostrar que la garantía colectiva no se encuentra amenazada ni vulnerada. Es así que, hasta el momento, se echa de menos que el ente municipal haya ejecutado acciones administrativas tendientes a mitigar el impacto de las condenas judiciales que ha sufragado, o a precaver el impacto de eventuales condenas.
El hecho que el municipio haya suscrito contrato de concesión con la UT Mercados Tunja y que el mismo cuente con amparo contenido en póliza que cobija el riesgo derivado del no pago de acreencias laborales, no se traduce en ausencia de vulneración o amenaza al patrimonio público, pues se desconoce si, como aconteció con las anteriores concesiones y prestaciones directas, una vez culminada la vigencia de la actual concesión -octubre de 2023- y cumplido el término de prescripción de derechos laborales, se presentarán reclamaciones y condenas judiciales en contra del municipio de Tunja con ocasión de la concesión del servicio público de plazas de mercado.
El acervo probatorio demostró que, al margen de la figura jurídica a la que se haya acudido, el ente municipal ha resultado condenado al pago de derechos laborales y prestaciones sociales. Por lo que se hace necesario ordenarle la implementación de acciones y políticas tendientes a conjurar tal situación, que ha afectado de manera evidente el erario. 2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
Para lo que importa a la resolución del debate en sede de apelación, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes que, valga señalar, fueron tenidos como tales por el a quo y no fueron controvertidos por el municipio de Tunja en el recurso de alzada: Durante los años 2002 a 2023, el municipio de Tunja prestó el servicio público de plazas de mercado mediante los siguientes contratos de prestación de servicios y de concesión: El 14 de octubre de 2016, el municipio suscribió con Luis Hernando González López, el contrato de concesión No. 916, cuyo objeto fue la concesión para la operación, explotación, administración y mantenimiento de las plazas de mercado, por el término de 50 meses, con un valor mensual equivalente al 8.48% de los ingresos brutos del servicio de plazas de mercado.
El 1º de noviembre siguiente se firmó acta de inicio. Mediante Resolución No. 089 de 31 de mayo de 2017, el municipio de Tunja declaró la terminación anticipada del contrato de concesión No. 916 de 2016, por muerte del concesionario. Mediante Resolución No. 020 del 17 de enero de 2019, el municipio de Tunja liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 916 de 2016.
Para el año 2017, el municipio de Tunja ejecutó la administración y operación de las plazas de mercado mediante aproximadamente 56 contratos directos supervisados por personal de la entidad, y cuyos objetos fueron “Prestación de servicios de apoyo a la gestión del recaudo aplicando reglamentos internos de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la logística y mantenimiento, organización de zonas comunes y vías de acceso internas de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la gestión del recaudo, logística y mantenimiento aplicando los reglamentos internos de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la limpieza y desinfección de las áreas contaminadas en las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión del Municipio de Tunja en la administración de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la gestión como coordinadora de las plazas de mercado de la ciudad”, “Prestación de servicios profesionales para identificar y asesorar desde el punto de vista cognitivo social y cultural, los programas enfocados en la población vulnerable que desarrolla actividades en los diferentes sectores de las plazas de mercado de la ciudad”.
Para el año 2018 -parcial-, el municipio de Tunja ejecutó la administración y operación de las plazas de mercado mediante aproximadamente 33 contratos directos supervisados por personal de la entidad, y cuyos objetos fueron “Prestación de servicios de apoyo a la gestión del recaudo aplicando reglamentos internos de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la limpieza y desinfección de las áreas contaminadas en las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión del Municipio de Tunja en la administración de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios de apoyo a la gestión del recaudo, logística y mantenimiento aplicando los reglamentos internos de las plazas de mercado (…)”, “Prestación de servicios profesionales para identificar y asesorar desde el punto de vista cognitivo social y cultural, los programas enfocados en la población vulnerable que desarrolla actividades en los diferentes sectores de las plazas de mercado de la ciudad”, “Prestación de servicios tecnológicos para apoyar a la secretara de desarrollo en los procesos asociados a plazas de mercado específicamente en los aspectos financieros y económicos propios de la función de recaudo” y “Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para apoyar el funcionamiento de los espacios lúdicos que funciona en las plazas de mercado del Municipio de Tunja.”.
El 30 de agosto de 2018, el municipio de Tunja y la UT Mercados Tunja suscribieron el contrato de concesión No. 908, por el cual se entregó en concesión la operación, explotación, administración y mantenimiento del servicio público de plazas de mercado, por valor de $418.913.712 y término total de 60 meses, que culminó en octubre de 2023.
En el año 2019, el municipio suscribió con particulares 2 contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue: “Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para apoyar el funcionamiento de los espacios lúdicos que funciona en las plazas de mercado del Municipio de Tunja, dentro de los subprogramas creciendo en familia y aprovecho de tiempo”.
En el marco y con ocasión de la ejecución de los anteriores contratos, tanto el municipio de Tunja, como los prestadores, contrataron mediante contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, personal encargado de tareas como logística, recaudo, limpieza, desinfección, administración, coordinación, mantenimiento, organización y acompañamiento profesional.
La supervisión de dichos negocios jurídicos se asignó a empleados de diferentes dependencias del municipio. Algunos de los anteriores contratistas -directos e indirectos- del municipio de Tunja, promovieron ante las jurisdicciones Ordinaria Laboral y de lo Contencioso Administrativo, acciones judiciales en las que reclamaron la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta y el pago de prestaciones sociales.
Dentro de lo acreditado, se verifica relación de 48 procesos judiciales adelantados ante las citadas jurisdicciones, en los que se accedió a las pretensiones invocadas y se profirió condena solidaria en contra del municipio de Tunja y particulares contratistas del ente territorial, como Corporación Abastos de Boyacá, Luis Alfredo Vargas Zamudio y Francisco Absalón Rojas Sánchez.
La suma de dichas condenas o conciliaciones ascendió aproximadamente a $942.278.044, dentro de los que no se incluyeron algunos procesos por falta de información no reportada por el ente territorial. Con ocasión de las anteriores condenas, el municipio de Tunja instauró acciones de repetición, de las cuales 7 se encuentran en estado activo, y las demás terminaron sin éxito.
Es así que, como lo certificó la Tesorera del municipio mediante Oficio No. 1.4.2-5-330 de 4 de mayo de 2022, una vez revisada la base de datos del sistema de finanzas Plus “(…) no se encontró recaudo por concepto de dineros reintegrados por repetición ni pagos por condenas de plaza de mercado.”. Con posterioridad a la terminación del contrato de concesión No. 908 de 2018 celebrado con la UT Mercados Tunja, que tuvo ocurrencia el 4 de septiembre de 2023, el municipio prestó el servicio de plazas de mercado mediante contratación directa de prestación de servicios a través de los contratos No. 1971, 1972, 1981, 1982, 1983, 1985, 1986 y 1989, cuyo plazo de ejecución total fue de 1 mes y 15 días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
Lo cual tuvo lugar entre los días 6 y 11 de septiembre de 2023. Por lo que finalizaron entre el 22 y 27 de octubre siguiente. Los objetos de los contratos fueron: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE OPERATIVIDAD Y LOGISTICA DE LAS PLAZAS DE MERCADO DE LA CIUDAD DE TUNJA A CARGO DE LA SECRETARÍA DE FOMENTO ECONÓMICO Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ALCALDÍA DE TUNJA”, “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE RECAUDO DE LAS PLAZAS DE MERCADO DE LA CIUDAD DE TUNJA A CARGO DE LA SECRETARÍA DE FOMENTO ECONÓMICO Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ALCALDÍA DE TUNJA”, y “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE CONSOLIDACIÓN DEL RECAUDO TOTAL DE LAS PLAZAS DE MERCADO DE LA CIUDAD DE TUNJA A CARGO DE LA SECRETARÍA DE FOMENTO ECONÓMICO Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ALCALDÍA DE TUNJA”.
Lo anterior fue certificado por el Departamento Administrativo de Gestión Jurídica y Defensa Institucional y el secretario de Fomento Económico y Servicios Públicos, en respuesta a requerimiento para mejor proveer, contenida en Oficios 1.2-1-11 180 de 31 de enero y 1.8-4.102 de 30 de enero de los corrientes, respectivamente. En octubre de 2023, el municipio de Tunja y el Consorcio Tunja Productiva celebraron el Contrato No. 2070 de 2023, cuyo objeto fue la “ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN Y APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DE LAS PLAZAS DE MERCADO Y PARQUE AGROALIMENTARIO PAAT FASE I DE TUNJA – BOYACÁ”, con plazo de ejecución: 10 años, cuantía indeterminada pero determinable durante la ejecución de acuerdo al cumplimiento del esquema financiero propuesto por el proponente, y valor de $2.711.604.140,19 para efectos de establecer el monto de las garantías.
El acta de inicio se suscribió el 24 de octubre de 2023. Como se dijo, corresponde a la Sala determinar si ¿el municipio de Tunja amenaza o vulnera el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, como consecuencia de la asunción del pago solidario y no recuperación de dineros pagados por virtud de condenas judiciales de estirpe laboral (declaratoria de relación laboral encubierta), derivadas de las omisiones en que ha incurrido junto con sus contratistas, en cuanto al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales en favor de quienes han sido vinculados para la prestación directa del servicio en comento? Para el efecto, la Sala tiene como punto de partida las siguientes premisas ciertas, acreditadas y no controvertidas por el municipio de Tunja: El ente territorial fue condenado y canceló solidariamente más de $900.000.000, como consecuencia de la declaratoria de existencia de relaciones laborales encubiertas, estructuradas entre quienes fueron contratados para la prestación directa -por el mismo municipio- e indirecta -a través de prestadores contratados- del servicio público de plazas de mercado.
Las condenas tuvieron como sustento la acreditación de los elementos propios de la relación laboral -prestación personal del servicio, subordinación y remuneración-, especialmente porque las actividades correspondían al giro ordinario y misional del municipio, toda vez que se trataba de la prestación de un servicio público bajo su cargo. Además, se evidenciaron falencias en la forma en que se ejecutaron las funciones de supervisión de las relaciones contractuales, en tanto que, específicamente, no se llevó a cabo en debida forma la verificación de los pagos de aportes a seguridad social, ya que dicha labor se cumplía de manera manual, sin corroboración adicional en bases de datos o similares.
De otro lado, pese a que el municipio instauró acciones de repetición en contra de los presuntos responsables de las condenas, no obtuvo reintegro alguno de los dineros que pagó por virtud de las condenas solidarias. En suma, la existencia de las múltiples condenas judiciales permite inferir que, durante aproximadamente dos décadas, el municipio de Tunja ha incurrido, bien de manera directa con la celebración de contratos de prestación de servicios, e indirecta a través de contratos de concesión, en conductas consistentes en la vinculación precaria e irregular del personal a quien se ha asignado la labor de administración, operación y prestación del servicio público de plazas de mercado.
Lo cual se ha configurado a través de relaciones laborales encubiertas, declaradas posteriormente como verdaderas relaciones de trabajo, merecedoras de las acreencias y prestaciones legales. La defensa del patrimonio público se encuentra establecida en el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Aquel fue definido en regla de unificación jurisprudencial como: “(…) el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente.
La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.”(Se resalta).
A partir de la anterior definición sentada con carácter unificador y de obligatoria observancia para casos futuros, como lo decantó con suficiencia el a quo, la Sala advierte que, el municipio de Tunja vulneró y actualmente amenaza el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Y es así porque, el acervo probatorio demostró que, como producto de una gestión irregular -vinculación precaria de empleados y deficiente supervisión- de bienes -plazas de mercado- a su cargo, se profirieron en contra del ente territorial múltiples condenas judiciales que afectaron el erario debido al pago solidario de salarios y prestaciones por sumas que sobrepasaron los $900.000.000, sin que se observara por parte del municipio actuación eficaz tendiente a la recuperación de los dineros públicos.
Como se explicará más adelante al momento de resolver el respectivo cargo de alzada, si bien el municipio no ha sido condenado judicialmente al pago de prestaciones laborales en el marco y con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 908 de 2018 suscrito con la UT Mercados de Tunja, lo cierto es que el mismo culminó recientemente en septiembre de 2023, y hasta el momento se desconocen las consecuencias de la forma de vinculación del personal a cargo de la administración, operación y servicio de las plazas de mercado a través de la concesión y por medio de los contratos de prestación de servicios suscritos en el interregno entre la terminación de aquella y el inicio de la actual.
Además, de lo probado dentro del plenario se extrae que, la concesión 908 de 2018 se ejecutó bajo las mismas normas de supervisión con las que se vigilaron contratos anteriores y no existe certeza procesal sobre el alcance real del cubrimiento de las pólizas que ampararon su ejecución. Por lo tanto, ante ese contexto, existe una amenaza seria de lesión y/o menoscabo para el patrimonio público, como consecuencia de las circunstancias en que se llevaron a cabo tanto la vinculación de personal como la supervisión de los negocios jurídicos.
Ahora bien, en punto a la resolución de los cargos de apelación, la Sala advierte que no encuentran vocación de prosperar. Algunos, porque son reiteración de argumentos expuestos en el curso de la primera instancia, ya decididos por el a quo -como lo alegaron las procuradoras accionantes al pronunciarse sobre la alzada-, otros porque no constituyen motivo de discrepancia sino acreditación del cumplimiento de las ordenes impartidas en la sentencia apelada, y otros porque no comportan el grado de suficiencia exigible para demostrar si quiera razonablemente que no se ha vulnerado ni amenazado la garantía colectiva amparada.
En relación con la aparente realización del estudio técnico tendiente a determinar la necesidad de modificar la planta de personal y/o crear una persona jurídica independiente, baste decir que no se trata de una discrepancia en contra de la sentencia. Antes bien, pese a que no se aportó prueba que lo acredite, la aseveración pretende justificar el aparente cumplimiento de las ordenes impartidas en aquella.
Luego, no se trata de un verdadero cargo de apelación. De otro lado, el ente territorial alegó que el a quo pasó desapercibido que, mediante Decreto 0219 de 16 de agosto de 2018 se había expedido el Manual de Contratación e Interventoría que respeta y garantiza de manera amplia las exigencias previstas en la Ley 1474 de 2011 en materia de supervisión contractual, y con arreglo al cual se ha supervisado el Contrato de Concesión 908 de 2018 celebrado con la UT Mercados Tunja.
Por lo que no era procedente emitir orden en tal sentido como se hizo en la parte resolutiva. Contrario a lo anterior, de las motivaciones expuestas en la sentencia censurada se extrae que el juez de primer grado sí analizó el contenido de la modificación introducida en materia de supervisión contractual por el Decreto 0219 de 2018, y arribó a la conclusión que, con su expedición no cesaba la vulneración ni amenaza de la garantía colectiva.
Y fue así, en virtud de las alegaciones expuestas por la UT Mercados Tunja y el mismo ente apelante -ahora reiteradas-. En efecto, en la providencia impugnada se señaló lo siguiente: “Esta instancia, como se viene señalado, observa que la entidad ha venido gestionando actividades propias del quehacer público; así entonces, el ente demandado contaba con un Manual de interventoría con fecha de expedición octubre de 2013, sin embargo, en dicho documento solo se estipulaban unas obligaciones generales del interventor y/o supervisor, sin que existieran obligaciones específicas, ni procedimientos detallados para un contrato en concreto.
A su turno, mediante Decreto 219 de 16 de agosto de 2018, se adoptó el Manual de Contratación e Interventoría del Municipio de Tunja, incluyendo, entre otros aspectos, que el supervisor o interventor tiene el deber, de: “Corroborar de manera directa que la información contenida en los informes y actas suscritas por el contratista se ajusten a la realidad, así como el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social inherentes al contrato.”, “Velar por el cumplimiento de las obligaciones laborales que se generen con relación al contrato suscrito”.
Empero, de dichas obligaciones no se desprende o se establece los medios o los procedimientos como se deben cumplir estas obligaciones, pues tal como lo dejó en evidencia la contadora de la UNION TEMPORAL VINCULADA, en su declaración testimonial, al referirse a la forma en que el interventor realiza la supervisión del contrato de concesión, tal solo se concreta que se hace, es una revisión documental sin hacer ninguna clase de verificación.”.
(Resalta la Sala). Nótese entonces que, dicha conclusión conllevó a que dentro de las ordenes de amparo al derecho colectivo, se incluyera la actualización del Manual de Contratación e Interventoría, en el sentido de adicionar un acápite “(…) donde se implemente procedimientos e instrumentos necesarios para la correcta ejecución de las funciones de supervisión y, que contenga en detalle las funciones de control, vigilancia y monitoreo asignadas mediante acto administrativo al personal idóneo y competente perteneciente a la entidad territorial, en todos los contratos suscritos por la entidad que les corresponda supervisión, tales como los contratos de prestación de servicios, contratos de administración y concesión o similares con personas naturales o jurídicas, que para la actividad descrita debe ser permanente, en campo y contrastada con las plataformas de acceso al sistema de seguridad social (salud, riegos profesionales, pensiones, cesantías) o requerimientos a externos, sin limitarse a una verificación meramente manual de las planillas aportadas, ni al diligenciamiento de formatos sin comprobar la veracidad de la información en el sistema ADRES trabajador por trabajador, consulta a los fondos de cesantías, pensiones, salud y riesgos laborales, caja de compensación (…)”.
Como quiera que la discrepancia consiste en una reiteración de un argumento invocado en el seno de la primera instancia y que fue absuelto con suficiencia por el a quo, sin que en sede de alzada se alegara oposición contra tal análisis y valoración -ni en lo fáctico ni en lo normativo-, la Sala no ahondará en la resolución del cargo, en tanto que, carece de competencia para ello ante la ausencia de verdaderos motivos de inconformidad, pues materialmente no habría apelación frente a dicho tópico.
Además, ha de precisarse que, si bien el Decreto 0219 de 2018 amplió las funciones en materia de supervisión de contratos, lo cierto es que lo hizo en mínima medida y estableció unas atribuciones, pero no instrumentos para hacerlas efectivas. Lo cual se hace más que necesario en tanto que, la protección del patrimonio público requiere de acciones concretas que se traduzcan en una verdadera eficacia normativa y no en una simple consagración en actos administrativos.
En consecuencia, el cargo no prospera. El municipio de Tunja también alegó en la alzada que, debía tenerse en cuenta que la causa de varias de las demandas laborales y condenas judiciales fue la ejecución irregular del Contrato de Concesión 916 de 2016, que se terminó y liquidó unilateralmente por la muerte del concesionario. Dicha circunstancia motivó la expedición del Decreto 0219, con el que se corrigieron los yerros administrativos en materia de supervisión, especialmente porque luego de su expedición -agosto de 2018- inició -en septiembre siguiente- la ejecución del contrato de concesión No. 908 de 2018, que respeta principios contractuales, garantías y exigencias legales.
Razón por la cual, en su sentir, no era dable concluir que se configuraba la amenaza del derecho colectivo, toda vez que aquella desaparecía gracias a la reglamentación establecida por el Decreto citado, con ocasión del cual, la concesión 908 de 2018 se ejecutó sin que se instauraran demandas en contra del ente territorial ni del prestador, tan solo una en la que, la demandante ni si quiera cumplió periodo de prueba.
Además, -a diferencia de las anteriores- dicha concesión se encuentra amparada por una póliza cuya cobertura fue incrementada del 5% al 20% del valor del contrato, para cubrir el riesgo del pago de condenas laborales y prestaciones sociales. Las anteriores alegaciones tampoco conducen a establecer la ausencia de vulneración y amenaza del derecho colectivo objeto de debate.
Y es así porque, la premisa base de tales alegatos carece de validez en la medida que, su sustento no es otro que la reglamentación expedida con el Decreto 0219 de 2018. A partir de esta última circunstancia, el municipio de Tunja alegó que se superaron las fallas administrativas en materia de supervisión y que la ejecución de la concesión 908 de 2018 se materializó con éxito y sin condenas judiciales.
No obstante, como se anotó en precedencia, la expedición del Decreto 0219 de 2018, pese a que amplió mínimamente el catálogo de funciones en punto a la supervisión de contratos, no fue del todo suficiente y pone en riesgo el patrimonio público en el entendido que, la propia entidad no establece mecanismos para materializar las funciones. Por lo tanto, las mismas carecen de eficacia. Así las cosas, contrario a lo expuesto en la alzada, para la Sala es claro que persiste una amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público porque, se insiste, el Decreto 0219 ibidem no resulta del todo suficiente para conjurarla.
Además, ha de tenerse presente que, luego de terminada -en septiembre de 2023- la concesión 908 de 2018 -por vencimiento del plazo pactado-, el municipio contrató la prestación del servicio mediante contratos de prestación de servicios -por espacio de 1 mes y 15 días-, cuyos objetos gravitan en torno a actividades de administración, operación y mantenimiento que fueron catalogadas como misionales y estructurantes del elemento subordinación. Así mismo, se acreditó que, en vigencia de la aludida concesión, el prestador del servicio subcontrató personal a su cargo a través de empresas tercerizadas -Laboramos SAS- y se desconocen las condiciones laborales en que fue contratado el personal durante los 5 años de su vigencia. Como quiera que la ejecución culminó recientemente y, de ser el caso, los eventuales afectados pueden presentar demandas dentro del término de prescripción trienal (septiembre de 2028), es evidente la actualidad de la amenaza al derecho colectivo, máxime si se tiene en cuenta que, la ampliación de la cobertura de la póliza del 5% al 20% resulta irrisoria de cara a la magnitud de la contingencia que se pretende cubrir.
Por lo que, resultaba acertado como lo hizo el a quo ordenar una revisión de las mismas a fin de determinar su alcance, coberturas y exclusiones. De otro lado, a efectos de desvirtuar la actualidad de la amenaza, tampoco resulta relevante el hecho que varias condenas se produjeron con ocasión de la concesión 916 de 2016 ya terminada. Conforme al acervo probatorio, respecto de tales condenas judiciales, por la fecha de finalización de la ejecución de la concesión, de radicación de los procesos y de expedición de las sentencias es dable concluir que, según cada caso, podrían instaurarse acciones de repetición, tan es así que, algunas se encuentran vigentes en la actualidad.
Razón por la cual, el derecho colectivo se sigue viendo amenazado en tanto que, eventuales omisiones y falta de actividad procesal y defensa técnica por parte del municipio en materia de recuperación -vía repetición- de los dineros pagados, podría derivar en mayor detrimento -al ya causado- a su patrimonio, cuya defensa persiguen las actoras populares.
En suma, como quiera que los cargos de apelación no hallaron prosperidad, sería del caso confirmar la sentencia sin más. Empero, ante la ocurrencia de un hecho nuevo -otorgamiento de una nueva modalidad contractual por 10 años-, acaecido con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia, y del que se pudo conocer en virtud de requerimiento ordenado para mejor proveer contenido en auto que antecede, la Sala estima pertinente modificar el alcance de algunas de las ordenes impartidas por el a quo y adicionar algunas tendientes a la protección de la defensa del patrimonio público en el marco de la ejecución del actual contrato celebrado para la administración, operación y mantenimiento de las plazas de mercado de Tunja.
Teniendo en cuenta que la ejecución de la concesión 908 de 2018 culminó en septiembre de 2023, por auto del pasado 23 de enero, se requirió al municipio de Tunja para que informara si en la actualidad y con posterioridad a la terminación del citado contrato, había celebrado nuevos contratos de prestación de servicios, concesión o similares para garantizar la prestación del servicio público de plazas de mercado.
En caso afirmativo, aportara copia de los estudios previos, del contrato, del acta de inicio y de las pólizas (junto con sus anexos) exigidas para el amparo de riesgos derivados del pago de salarios y prestaciones sociales a los servidores vinculados por el contratista, operador o concesionario, según fuera el caso. En respuesta, el ente territorial informó que, para prestar el servicio luego de la terminación de la concesión 908 de 2018, que tuvo ocurrencia el 4 de septiembre de 2023, suscribió aproximadamente 8 contratos de prestación de servicios, cuyo plazo de ejecución total fue de 1 mes y 15 días, contados a partir de la suscripción de las actas de inicio y terminados entre los días 22 y 27 de octubre siguiente.
También aclaró que, en el mes de octubre siguiente celebró con el Consorcio Tunja Productiva el Contrato No. 2070 de 2023, cuyo objeto fue la “ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN Y APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DE LAS PLAZAS DE MERCADO Y PARQUE AGROALIMENTARIO PAAT FASE I DE TUNJA – BOYACÁ”, con plazo de ejecución: 10 años, cuantía indeterminada pero determinable durante la ejecución de acuerdo al cumplimiento del esquema financiero propuesto por el proponente, y valor de $2.711.604.140,19 para efectos de establecer el monto de las garantías.
El acta de inicio se suscribió el 24 de octubre de 2023. Dentro de las motivaciones expuestas en los estudios previos del citado contrato 2070 de 2023 se destaca que, conforme al Decreto 1077 de 2015, las plazas de mercado hacen parte del espacio público y que, para la administración de este, las autoridades municipales pueden “(…) contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.”.
Así lo determinó también la Ley 9ª de 1989 y el Decreto 1504 de 1998, y así lo plasmó el ente municipal en Decreto 124 de 2019 -que reglamentó a realización de actividades con motivación económica en los elementos constitutivos y complementarios del espacio público, como instrumento de gestión para garantizar la retribución económica en favor del Municipio-, modificado por el Decreto 404 de junio de 2023, con arreglo al cual “Las actividades de aprovechamiento económico en el mobiliario urbano en espacio público construido se debe hacer por medio de contrato que resulte de un proceso de selección objetiva de conformidad con lo establecido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1508 de 2012, 1882 de 2018 o aquellas que las modifiquen o sustituyan y sus correspondientes decretos reglamentarios, lo anterior sin perjuicio de los contratos o convenios interadministrativos que sean necesarios entre las entidades públicas.” -Art. 2º- y es modalidad del aprovechamiento económico el Contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico a largo plazo en el espacio público -en adelante CAMEP-, con el que: “(…) se pretende seleccionar personas naturales o jurídicas que en forma individual o en consorcio o unión temporal, implementar contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico a largo plazo o alianzas públicoprivadas que viabilicen la sostenibilidad y cualificación del espacio público y del paisaje urbano. Esta modalidad aplica para las actividades de aprovechamiento económico de largo plazo incluye en general todas aquellas actividades de aprovechamiento económico que se desarrollen en los elementos del espacio público y comprende un periodo superior a cinco (5) años hasta diez (10) años prorrogable por el mismo término fijado.
Podrán ser objeto de contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico a largo plazo los paraderos para el transporte público, parques, plazas, plazas de mercado, plazoletas, parqueaderos, kioscos, puntos de encuentro, instalaciones deportivas y culturales y demás que la Administración Municipal establezca. Durante el contrato administración, mantenimiento y aprovechamiento económico a largo plazo a través de la cual fue entregado un espacio público, no requerirá de la obtención de licencia de ocupación e intervención.” -Art. 2º- (Se resalta).
En la identificación de la necesidad en los estudios previos se señaló que: “(…) la necesidad de entregar estas infraestructuras a un privado o particular para su administración, mantenimiento, operación y aprovechamiento, descansa en el hecho que actualmente el municipio no cuenta con el suficiente personal de planta, que pueda atender las necesidades y/o suplir prestar dicho servicio; adicionalmente, no puede generar una sobrecarga laboral a las funciones ya encomendadas.
De igual forma, vale recordar que la figura de Contratos de Prestación de Servicios tampoco es viable, toda vez que, el garantizar este servicio en uso de esta modalidad, se configuro el llamado jurisprudencialmente “contrato realidad”, pues el Municipio de Tunja, por fallos judiciales tuvo que responder por sumas alrededor de los $942.278.044, por derecho labores y demás acreencias de esta clase.
Luego en pro de salvaguardar el patrimonio público del Municipio de Tunja, y verificada la relación costo – beneficio, resulta beneficioso para la entidad acudir a la figura de entregar a un privado bajo la tipología de contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público, previa realización de la convocatoria pública mediante la cual se de cumplimiento al principio de selección objetiva prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para que este en virtud del cumplimiento de las obligaciones correspondientes garantice la correcta prestación del servicio señalado, asumiendo aquellas erogaciones que para el ente territorial resultan ser desgastaste y bastantes cuantiosas.
(…) Que una vez realizados los estudios técnicos y financieros, se obtiene un modelo financiero que nos permitió plasmar datos que actualmente se están manejando y proyectarlos a futuro buscando el escenario ideal para las partes involucradas, determinándose el valor estimado del presente proceso en suma aproximada de DOS MIL SETECIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CIENTO CUARENTA PESOS CON 19/100 MCTE ($2.711.604.140,19), con un plazo total de ejecución de diez (10) años, cifra resultante de verificar ingresos y egresos, los cuales se tomaron de diferentes fuentes tales como: Los reportados por la concesión actual, así como de actualización de la caracterización de las plazas de mercado, la resolución N° 0818 de 2.022 por medio de la cual se establece el régimen tarifario de las Plazas de Mercado de Tunja para el año 2.023, el estudio técnico del proyecto del parque agro alimentario fase I, entre otros datos financieros existentes; los ingresos y egresos analizados fueron promediados durante lo transcurrido del año 2023 y proyectados teniendo en cuenta indicadores como el IPC y el SMMLV, que a su vez fueron proyectados por los próximos diez (10) años, esta proyección se realizó tomando los indicadores de los últimos 10 años, los cuales se obtuvieron de las páginas del Banco de la República y el Dane, aplicando así el método de mínimos cuadrado que nos proporciona una estimación probabilística de la ecuación que representa a unos datos experimentales.
Una vez obtenidas las proyecciones de los indicadores (IPC y SMMLV) se aplicaron a los ingresos y egresos de la siguiente manera: IPC para todos los ingresos y gastos generales SMMLV para los gastos de personal.” (Se resalta). En consonancia con lo anterior, una vez verificadas las actuaciones surtidas dentro del expediente en primera instancia en el trámite de verificación de cumplimiento de las ordenes impartidas en la sentencia cuya apelación se concedió en efecto devolutivo-, se estableció que por auto del pasado 8 de febrero, se determinó que -como se plasmó en los estudios previos- el Contrato 2070 de 2023 estuvo antecedido de un estudio técnico y financiero que arrojó que era la opción jurídica, técnica y financiera más factible para garantizar la prestación del servicio de plazas de mercado de manera eficiente, evitando el riesgo jurídico que representaban las falencias relacionadas con las funciones de supervisión y la vinculación precaria de trabajadores bajo modalidades que entrañaban verdaderas relaciones laborales.
A esto conviene añadir que, como lo reglamentó el municipio de Tunja en los Decretos 124 de 2019 y 404 de 2023, la citada modalidad de contratación para la administración, mantenimiento y aprovechamiento del espacio público -CAMEP- fue concebida como un instrumento válido y viable en cuanto a la operación y prestación del servicio público de plazas de mercado.
Luego, la elección de dicha forma contractual contaba además con respaldo jurídico amparado en actos administrativos que se presumen legales. Pese a lo anterior, para la Sala no es claro que, en efecto, y especialmente hacia el futuro, la citada forma de contratación resulte ser la más eficiente y la que, en especial, contribuya a la protección del patrimonio público en la medida que elimine las conductas objetivas vinculación irregular de personal y deficiencias en supervisión contractual- que dieron lugar a la imposición de condenas judiciales que, de manera solidaria se vio obligado a asumir el municipio de Tunja sin éxito alguno en su recuperación vía acción de repetición. Y es así porque, como se desprende del artículo 2º del Decreto 404 de 2023, que modificó el artículo 20 del Decreto 124 de 2019, esta clase de contratos, además de las normas que rigen la contratación pública, deberán cumplir con los siguientes requisitos: “a) Identificar y delimitar cartográficamente con toda precisión las zonas de uso público objeto de los contratos o los elementos que se pretenden aprovechar.
Estipular que la entrega del espacio público que se hace no implica transferencia de dominio, ni derecho adquisitivo alguno a favor del Administrador y/o aprovechador. El municipio de Tunja conservará en todo caso la titularidad y posesión efectiva sobre el espacio público. Definir que la entrega de las zonas de uso público que se hace no legaliza ningún tipo de uso, intervención, construcción, ocupación o cerramiento realizados en contravención a las normas o sin la autorización impartida por la autoridad competente según el componente del espacio público objeto de uso temporal.
Indicar que se deben ajustar a los planes y programas adoptados por las normas vigentes y a las políticas de desarrollo urbano. Estipular que no puede ser invocado como fuente de derechos adquiridos. Estipular que el municipio de Tunja no reconocerá el valor de mejoras o estructuras hechas por los particulares. Indicar que el Administrador y/o aprovechador será responsable de todos y cada uno de los componentes o bienes del espacio público que se entreguen, sin perjuicio de su facultad de exigir a los responsables, la reparación o indemnización de los daños causados, cuando a ello haya lugar.
Se expidan las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento del espacio público en iguales o mejores condiciones que las existentes al momento de la entrega. Contraprestación adecuada, teniendo en cuenta el uso del bien y las necesidades sociales, conforme al modelo económico establecido. Condiciones de los subcontratos o de celebración de contratos con los vendedores (Perfil socio económico, máximo de locales, tipo de actividades, etc.). k) Cláusula de reversión. l) Revisión constante de las condiciones de uso del bien.”.
Nótese que, dentro de las anteriores exigencias no se encuentra alguna relativa al ejercicio de la supervisión contractual, ni a la forma de vinculación del personal a cargo del prestador. Empero, de los estudios previos y del clausulado contractual se extrae que, para lo que importa al caso: Son obligaciones generales del CONTRATISTA: entre otras “3.
Ejecutar y cumplir el objeto del contrato, de acuerdo con lo estipulado en los estudios, las cláusulas del contrato y la oferta presentada por el contratista, siempre que no se opongan a los mismos. - 4. Obrar con diligencia y cuidado necesario en los asuntos que le asigne el supervisor del contrato. 5. Seguir las indicaciones que el supervisor del contrato realice por escrito.
(…) - 7. Constituir las garantías a que haya lugar, si así se hubiere pactado en el contrato. - 8. Cumplir con las obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.
El pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados se acreditará mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal del contratista. - 9. El objeto del presente CONTRATO no podrá ser subcontratado. (…) 14. Las demás inherentes al cumplimiento del objeto contratado y que sean determinadas por el Supervisor.”.
Son obligaciones generales del CONTRATISTA: entre otras “24. Presentar a la supervisión del contrato en los primeros cinco (5) días hábiles del mes, certificación debidamente soportada, en la cual se detallen la totalidad de los ingresos y gastos operacionales mensuales, discriminando los ingresos recibidos y los gastos incurridos por concepto de la administración, mantenimiento y operación de las plazas de mercado y patt durante el mes inmediatamente anterior, la cual deberá estar suscrita por el revisor fiscal, o en su defecto por el contador público y el representante legal del administrador y/o operador. - 25.
El administrador y/o aprovechador responderá por el pago de salarios del personal ofertado, prestaciones y demás emolumentos laborales de forma mensual del personal a su cargo y de los contratos de prestación de servicios, allegando con el informe copia de los soportes respectivos.”. Son obligaciones del MUNICIPIO DE TUNJA: entre otras “2.
Ejercer el control y vigilancia sobre el contrato a través del supervisor para verificar el cumplimiento del objeto contractual y de las obligaciones a que se compromete el Administrador y/o aprovechador en su calidad de administrador y/o operador de las plazas de mercado y Patt fase I. (…) - 6. Ejercer la supervisión del contrato, para exigir al Administrador y/o aprovechador el cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contractual y verificar el cumplimiento del mismo. 7.
Cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato y en los documentos que de él forman parte. (…) 10. Exigir el cumplimiento del pliego de condiciones y las obligaciones del Administrador y/o aprovechador y de su oferta. - 11. Revisar los informes presentados por el Administrador y/o aprovechador. (…) - 14. Ejecutará y desarrollará todas las acciones que estén encaminadas al cumplimiento de los amparos, coberturas y vigencias de las pólizas, las cuales garantizarán el desempeño del contrato concesionado. 15.
Pronunciarse sobre los documentos que someta el Administrador y/o aprovechador a su consideración, de acuerdo con el contrato. En materia de GARANTÍAS, se exigió al prestador, entre otros, amparar los riegos de cumplimiento del contrato (Vigencia: “Vigencia mínima de 2 años. La garantía podrá ser renovada cada periodo; o aportar una nueva garantía en cada periodo de tiempo, hasta la liquidación del contrato”), y salarios, prestaciones e indemnizaciones (Vigencia: “Vigencia mínima de 2 años.
La garantía podrá ser renovada cada periodo; o aportar una nueva garantía en cada periodo de tiempo y tres (3) años más”), cada uno por valor equivalente al 20% del monto del contrato. La supervisión del contrato recaerá en el municipio de Tunja “(…) a través de Comité Intersectorial compuesto por la Secretaria de Fomento Económico y Servicios Públicos, Departamento Administrativo de Hacienda Pública y Secretaria del Interior y Seguridad Territorial del Municipio de Tunja o quien haga sus veces, o a quien el Jefe de oficina o el ordenador del gasto designe para tal fin.
Tanto la designación de supervisión, como el cambio de supervisor, surtirá efectos únicamente con el envío de oficio firmado por el ordenador del gasto o el Secretario de Contratación.”. Dentro de las funciones del supervisor se destacan “(…)vigilar el correcto cumplimiento del objeto del contrato, velará por los intereses de este y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del contrato le sean propias, y deberá acogerse a lo estipulado en los artículos 51, 57 y 58 de la Ley 80 de 1993;
Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011. Es de anotar que la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del cumplimiento del objeto del Contrato y está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y será responsable de presentar los informes y mantener advertida a la entidad contratante de los hechos y circunstancias que pueden constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles o que puedan poner en riesgo el cumplimiento del Contrato, o cuando tal incumplimiento se presente, velará por los intereses del mismo y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del presente Contrato le sean propias, así como específicamente se estipulan, entre otras: 1).
CONTROL ADMINISTRATIVO. (…). b). Verificar el cumplimiento del objeto contractual y de las obligaciones contraídas por las partes. c). Facilitar la comunicación para el buen desarrollo del contrato. d). Elaborar los informes de ejecución y las actas a que haya lugar durante la ejecución contractual. e). Adelantar el trámite para la aplicación de las multas y efectuar su cuantificación, en caso de que haya lugar a ellas, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. f).
Requerir al administrador y/o operador por el incumplimiento de los plazos pactados, así como de las obligaciones y hacer efectivas las penalidades contempladas. (…) h). Exigir al Administrador y/o aprovechador mantener las garantías requeridas vigentes, por el término de ejecución del contrato, hasta su liquidación o por el término que determinen los documentos del proceso y la ley según los amparos y monto solicitados. i).
Verificar al momento de certificar el cumplimiento del objeto contractual, el cumplimiento por parte del Administrador y/o aprovechador de sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral y pago de aportes para fiscales cuando haya lugar a ello. j). Informar oportunamente al ordenador del gasto sobre cualquier irregularidad o incumplimiento que se presente en la ejecución del contrato.
(…) 2). CONTROL FINANCIERO (…). e). Verificar que el administrador y/o aprovechador esté cumpliendo con el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales de forma mensual del personal a su cargo, así como las obligaciones que eventualmente emanen de contratos de prestación de servicios.” (Se resalta). Las partes estipularon una cláusula de indemnidad por virtud de la cual “EL CONTRATISTA mantener libre al MUNICIPIO de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes.”.
Dentro del contrato se entendieron “(…) pactadas las cláusulas excepcionales previstas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, y demás normas que regulen la materia.”, así como las cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilaterales, previstos en los artículos 15, 16 Y 17 de la ley 80 ibidem. En cuanto a la relación laboral de quienes sean vinculados por el prestador se estipuló que “(…) tendrán vínculo o relación laboral única y exclusivamente por su cuenta y el MUNICIPIO se exonera de cualquier acreencia laboral o de otra índole por el no pago de salarios y prestaciones sociales.
De igual manera el presente Contrato no genera vínculo laboral ni dará lugar al pago de prestaciones sociales a favor de EL CONTRATISTA”. El operador se obligó a cumplir con las normas laborales y de seguridad social en la contratación del personal. Las partes acordaron que el objeto contractual no podrá subcontratarse “(…) con persona alguna natural o jurídica, sin el previo consentimiento del MUNICIPIO, quien tampoco se hace responsable de ninguna de las obligaciones emanadas de los subcontratos ni de sus resultados por el hecho de haberlos autorizado.”.
En atención a las condiciones en que fue pactada la prestación del servicio de plazas de mercado, la Sala no desconoce que, si bien pudieron tener sustento tanto en los estudios técnicos ordenados por el a quo, como en las reformas a la normativa interna -Decretos 124 de 2019 y 404 de 2023-, no es menos cierto que persiste un margen de duda especialmente en cuanto a la eliminación de las conductas objetivas que han causado daño y amenazan causar detrimento al patrimonio público.
En materia de supervisión se observa una ampliación del catálogo de atribuciones y mecanismos para ejecutarlas en debida forma por parte de un equipo interdisciplinario. Sin embargo, se desconoce o no se observa regulación alguna tendiente a proscribir vinculaciones laborales disfrazadas o que pretendan encubrir una relación de trabajo. Tampoco se exige al contratista que la vinculación del personal se lleve a cabo mediante contratos de trabajo regidos por las normas laborales.
Antes bien, en el numeral 25 de la cláusula de obligaciones generales del contratista, se estipuló que estaría a su cargo el pago de salarios, prestaciones y emolumentos laborales “(…) y de los contratos de prestación de servicios”. Lo que pone en tela de juicio entonces, que se haya concebido la excepcionalidad de dicha forma de contratación y que, por regla, a efectos de evitar incurrir en las acciones y omisiones que dieron lugar a las condenas judiciales, la vinculación mediante contrato de trabajo regido por las leyes laborales vigentes resulta ser la más apta para no solo para el respeto de las garantías de los trabajadores, sino para el erario del ente municipal.
Tan solo, quedó claro que no podría subcontratarse el objeto del contrato, como otrora ocurrió con la UT Mercados Tunja, quien vinculó personal a través de Laboramos SAS, y -genéricamente- que deberá atenderse a la legislación laboral vigente. Las cláusulas de indemnidad y limitación de la responsabilidad no pueden ser entendidas como mecanismos eficaces para la prevención de la lesión al patrimonio público en tanto que, de propiciar la vulneración al ordenamiento jurídico podrán ser entendidas como no escritas e ineficaces.
De otro lado, llama la atención que, en materia de garantías se exigiera al prestador amparar los riesgos de cumplimiento del contrato y salarios, prestaciones e indemnizaciones, pero, pese al requerimiento ordenado en auto de mejor proveer, el municipio de Tunja no aportara los anexos de las pólizas a fin de identificar con exactitud la clase, cobertura y alcance de los amparos y exclusiones.
Las anteriores circunstancias impiden inferir con certeza que la forma actual de contratación para la prestación del servicio público de plazas de mercado sea la más idónea y protectora del erario. Sin embargo, ha de resaltarse que, la decisión de la administración goza de presunción de legalidad al igual que el Contrato 2070 de 2023, cuya legalidad no puede ser rebatida en sede de acción popular tal como lo decantó jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, conforme a la cual “(…) el juez no tiene la facultad de anular los contratos administrativos que considere causa de la amenaza o violación de derechos colectivos.
En estos casos, el juez podrá adoptar las medidas materiales que los garanticen; para el efecto, tiene la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto.”. Por lo tanto, la existencia y vigencia del anterior contrato no implica de suyo, ni conllevaría a revocar las ordenes impartidas por el a quo, no solo porque resultaban acertadas para el momento de expedición de la sentencia, dada la proximidad a la finalización de la concesión 908 de 2018, sino porque, de llegar a verificarse en el trámite de verificación de cumplimiento que la ejecución de la nueva forma de contrato -CAMEP- lesiona o amenaza el patrimonio público, el a quo podrá ordenar al municipio de Tunja adoptar las medidas que considere necesarias para su correcta ejecución y para suspender aquellas conductas que fueron constitutivas de causa de detrimento al erario; o bien, pese a la existencia del CAMEP, hacer cumplir las órdenes iniciales.
Es así porque, en criterio de la Sala, de cara a las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato CAMEP 2070 de 2023, la forma de ejecución actual del contrato representa una amenaza latente para el patrimonio público del municipio de Tunja, frente a la cual corresponde tomar las medidas preventivas del caso, a fin de evitar el tránsito hacia un menoscabo real y lesión definitiva del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
Como se dijo, no se encuentra acreditado que el instrumento contractual sea el más idóneo para evitar la consumación de conductas como las deficiencias administrativas en materia de supervisión contractual y vinculación precaria de trabajadores. En esa medida, como se anunció, la Sala modificará algunas de las ordenes existentes a fin de acompasarlas a la vigencia del nuevo contrato y adicionará otras tendientes a que durante su ejecución no se incurra en las conductas objetivas que, al menos en las últimas dos décadas han dado lugar al detrimento del patrimonio público del ente territorial.
Es así como, del ordinal TERCERO se modificarán los numerales: 1. en el sentido de indicar que la presentación de estudios podrá tener lugar, inclusive, en el trámite de verificación de cumplimiento, siempre y cuando se vislumbre que, con la ejecución del CAMEP 2070 de 2023, se lesiona o amenaza el patrimonio público, debido a la configuración de las conductas que dieron origen a la imposición de las pluricitadas condenas judiciales.
Para el efecto, el a quo podrá ordenar al municipio de Tunja adoptar las medidas anticipativas, suspensivas, conservativas y aquellas que determine pertinentes, salvo la anulación del contrato. 4: a efectos de señalar que la revisión detallada de pólizas cobija no solo a las presentadas para la ejecución del contrato de concesión 908 de 2018, sino a las allegadas durante la ejecución y vigencia del contrato CAMEP 2070 de 2023, y deberá ser presentada con posterioridad -en trámite de verificación de cumplimiento- a la notificación del auto de obedecimiento a lo aquí resuelto.
Así mismo, el municipio podrá exigir del prestador actual la ampliación, modificación o extensión de las coberturas. 5: con el fin de aclarar que el informe de supervisión deberá ser presentado también en relación con la ejecución del actual contrato CAMEP 2070 de 2023, y deberá ser presentado con posterioridad -en trámite de verificación de cumplimiento- a la notificación del auto de obedecimiento a lo aquí resuelto.
Además, en caso de riesgo advertido en los informes, el municipio deberá adoptar medidas tendientes a minimizar los impactos negativos al patrimonio público. Finalmente, se adicionará el numeral séptimo en el que se ordenará al municipio de Tunja que, rinda informe donde dé cuenta sobre la adopción de controles administrativos preventivos del daño antijurídico a efectos de evitar la reiteración de las conductas objetivas que dieron lugar a la imposición de las condenas laborales en su contra, cuyo pago motivó la interposición de la presente acción popular, así como sobre la implementación de acciones tendientes a lograr mayor efectividad en la defensa técnica e interposición de acciones de repetición en contra de quienes con su actuar doloso o culposo pudieron dar origen a las condenas.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el amparo decretado por el a quo, modificará y adicionará algunas de las ordenes impartidas. Como se dijo, el acervo probatorio demostró con caridad que el municipio de Tunja no solo vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, sino que, actualmente lo amenaza y pone en grave riesgo de lesión en tanto que, probablemente, las medidas de supervisión y vinculación de personal en la ejecución de la concesión 908 de 2018 se adelantaron en forma cuyos resultados aún se desconocen y, puede ocurrir que, dentro de los próximos años se presenten demandas por tales omisiones e incumplimientos.
Por lo que, se hace necesario adoptar las medidas dispuestas por la Sala de Decisión. De las costas procesales. De acuerdo con el artículo 38 de la ley 472 de 1998, en concordancia con los numerales 1º y 8º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia. Al respecto, en sentencia de unificación se señaló que “En relación con el demandado/trátese de una autoridad pública o de un particular.
La regla general es que siempre hay lugar a condenarlo en costas cuando resulte vencido, para lo cual se aplican las normas del procedimiento civil.”. En este caso, sería viable condenar en costas al municipio de Tunja en tanto que no prosperó su recurso de apelación. No obstante, no se observa la causación de agencias en derecho en el curso de esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia de 24 de abril de 2023, mediante la cual, el Juzgado Doce Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo los siguientes numerales del ordinal TERCERO, que se modifican y adicionan en el siguiente sentido:
TERCERO. – Como consecuencia de lo anterior, se dispone: 1. El Municipio de Tunja deberá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente providencia, o, de llegar a ser estrictamente necesario, en el término dispuesto en el trámite de verificación de cumplimiento, presentar un estudio técnico, jurídico, contable y financiero detallado y sustentado, encaminado a establecer cuál es el mecanismo idóneo y eficaz que garantice la prestación del servicio público de plazas de mercado y de los inmuebles que la conforman, en condiciones de adecuada supervisión, que contemple la ejecución de acciones que impidan la configuración de relaciones laborales encubiertas y garanticen los derechos laborales del personal vinculado, y determine la forma en que, de ser necesario, se exija al prestador del servicio vincular al respectivo personal a través de contratos de trabajo (regla general) y no por contratos de prestación de servicios (por vía excepcional); así como la eliminación de las conductas objetivas que causaron lesión al patrimonio público.
Para el efecto, entre otras alternativas, podrá contemplar o no, la necesidad de implementar una nueva modalidad de contratación que respete derechos y garantías laborales, modificar la planta de personal de la entidad territorial, la creación de una persona jurídica independiente, acudir a las facultades de modificación, interpretación contractual, etc.
(…) El Municipio de Tunja deberá, dentro del mes (1) siguiente a la notificación de la presente providencia, y, dentro del mes (1) siguiente a la notificación del auto de obedecimiento a lo aquí resuelto, en el trámite de verificación de cumplimiento, presentar un informe que contenga una revisión detallada de los anexos de las pólizas presentadas por la UT Mercados Tunja en el marco de la ejecución del contrato de concesión 908 de 2018, así como de las presentadas por el Consorcio Tunja Productiva en la ejecución del Contrato CAMEP 2070 de 2023, donde se verifiquen los amparos y exclusiones pactadas en materia laboral, cuál es el listado de las prestaciones que tiene cobertura y tipo de indemnizaciones, a fin de evitar que ante futuras reclamaciones prevalezcan las exclusiones sobre los riesgos que debían ser cubiertos a través de esta garantía. De ser el caso, en ejercicio de las facultades previstas en materia de garantías en contratación estatal, el municipio de Tunja deberá exigir del prestador la presentación, ampliación o modificación de garantías con el objeto que cubran a cabalidad los riesgos que dieron origen al detrimento del patrimonio público.
El Municipio de Tunja deberá, dentro del mes (1) siguiente a la notificación de la presente providencia, y, dentro del mes (1) siguiente a la notificación del auto de obedecimiento a lo aquí resuelto, en el trámite de verificación de cumplimiento, a través de quien ejerza la función de supervisión del Contrato de Concesión 908 de 2018 y CAMEP 2070 DE 2023, presentar un informe claro, preciso y actualizado, en el que se indique y sea verificable el cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a la UNIÓN TEMPORAL MERCADOS DE TUNJA y al Consorcio Tunja Productiva, en especial de las obligaciones laborales relacionadas con salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, correspondientes según el régimen aplicable, sobre el personal vinculado durante la ejecución de los respectivos contratos.
Si el informe arroja riesgo de eventual condena judicial por configuración de relaciones laborales encubiertas, el municipio de Tunja deberá i) conminar a los prestadores para que asuman sus responsabilidades, garanticen los derechos laborales del personal a su cargo -mediante relaciones de índole laboral- y ii) adoptar las medidas a que haya lugar a fin de evitar que sea condenado al pago de prestaciones, o que lo sea en la menor medida posible.
(…) 7. El Municipio de Tunja deberá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del auto de obedecimiento a lo aquí resuelto, en el trámite de verificación de cumplimiento, rendir informe detallado, preciso y actualizado que dé cuenta i) de la adopción de controles administrativos preventivos del daño antijurídico a efectos de evitar la reiteración de las conductas objetivas que dieron lugar a la imposición de las condenas laborales en su contra -deficiencias en los procedimientos de supervisión contractual y vinculaciones precarias que constituyeron relaciones laborales encubiertas-, ii) cuál es la forma actual de vinculación del personal encargado de la prestación del servicio de plazas de mercado, y si la misma corresponde a relaciones laborales regidas por contratos de trabajo o a relaciones contractuales regidas por contratos de prestación de servicios, iii) De existir vinculaciones por contrato de prestación de servicios, determinar si se trata de eventos excepcionales de su procedencia y cuyos objetos no correspondan con el objeto misional del servicio, a efectos de tomar las medidas correctivas a que haya lugar, y iv) sobre la implementación de acciones tendientes a lograr mayor efectividad en la defensa técnica e interposición de acciones de repetición en contra de quienes con su actuar doloso o culposo pudieron dar origen a las condenas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PEREZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado