Decision — Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, tres (3) de noviembre dos mil veintitrés (2023). Proceso: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Decisión: Se revoca Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el día 16 de junio de 2020, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda RODRIGO CAMACHO MADRID1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo TRD: 102-14.4 del 16 de julio de 2014, proferido por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, a través del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral y como consecuencia de ello, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que hubiere lugar. 1.2.

Pretensiones y condenas2 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “1. Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, violó la Constitución y la Ley, en la Celebración de los contratos de trabajo que CELEBRÓ con el demandante, y como consecuencia, que se declare la nulidad de dichos contratos, así como la del acto administrativo contenido en los Oficios de fecha Junio 21 de 2012, a través del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, negó el reconocimiento del contrato subordinado, y, el pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales derivados de los contratos que, a continuación se relacionan: 1.1.

CONTRATO N° 515/2007, del 15 de Mayo de 2007 al 14 de Jun/ 2007; 1.2. CONTRATO N° 543/2007, del 25 de Jun/07, al 24 Dic de 2007; 1.3. CONTRATO N° 114 de 2010, del 08 de Enero/10 al 07 de Abril/2010; 1 En adelante el demandante 2 Folios 3 a 5 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 1.4.

CONTRATO N° 394/2010, del 14 Abril de 2010 al 13 de Julio de 2010; 1.5. CONTRATO N° 556/2010, del 23 de Julio/10 al 31 de Dic de 2010 1.6. CONTRATO N° 107/2011, del 07 de Feb de 2011 al 30 de Mar/11; 1.7. CONTRATO N° 266 de 201 1, del 04de Abr/11 al 03 de Jun de 2011; 1.8. CONTRATO N° 388 de 2011, del 07 de Jun/11 al 06 de Agosto/11; 1.9.

CONTRATO N° 560 de 2011, del 09 de Agosto/11 al 31 Dic de 2011; 1.10. CONTRATO N° 096 de 2012, del 18 Enero de 2012 al 17 Marzo/2012; 1.11. CONTRATO N° 293 de 2012, del 25Marzo/12 al 25 de Mayo de 2012; 1.12. CONTRATO N° 512 de 2012, del 12 de Jun/12 al 31 Sept de 2012; 1.13. CONTRATO N° 834 de 2012, del 03 de Sept/12 al 02 de Dic de 2012; 1.14.

CONTRATO N° 1158 de 2012, del 03 de Dic/12 al 31 de Dic de 2012; 1.15. CONTRATO N° 125 de 2013, del 12 de Feb/2013 al 11 de Abr/2013; 1.16. CONTRATO N° 309 de 2013, del 17 de Abril/2013 al 16 de Jun/2013; 1.17. CONTRATO N° 398 de 2013, del 17 de Jun/2013 al 20 de Jun de 2013: 1.18. CONTRATO N° 398 de 2013, del 04 de Sep/2013 al 31 de Dic de 2013. 2.

Que en virtud del principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y producto de la nulidad decretada, se condene a la demandada, a reconocer, la existencia de una relación laboral subordinada encubierta en cada uno de los contratos celebrados con el demandante, cuyo objeto en cada uno de ellos, era PRESTAR LOS SERVICIOS COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA O PROMOTOR DE SALUD PARA LA BUSQUEDA ACTIVA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS Y DE PIEL, EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA, cargo existente en la planta de personal de la entidad demandada, y. como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada, conforme a las siguientes, o parecidas pretensiones: PRINCIPALES: 2.1.

Se le reconozca al Demandante, su vinculación a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA, O, PROMOTOR DE SALUD PARA LA BUSQUEDA ACTIVA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS Y DE PIEL EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA, en los extremos temporales indicados, en los diferentes contratos celebrados con la demandada. 2.1.1.

Que se le reconozca y pague al Demandante, con los aumentos legales e indexación, las prestaciones, emolumentos y demás remuneraciones (cesantía, intereses de cesantía, aportes a la seguridad social, sanción por mora en la no consignación de cesantía y aportes a la seguridad social, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, etc..) dejados de pagar, a que tiene derecho como empleado público, en los extremos temporales laborados, teniendo como parámetros la asignación correspondiente al cargo desempeñado.

SUBSIDIARIA: 2.2. Que a título de indemnización, se le reconozca y pague al Demandante, con aumentos legales e indexación el equivalente a lo que por salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos laborales (cesantía, intereses de cesantía, aportes a la seguridad social y cajas de compensación, sanción por mora en la no consignación de cesantías y aportes a la seguridad social, vacaciones, prima de vacaciones, etc.), correspondientes al cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, O, PROMOTOR DE SALUD U OTRO SIMILAR, de la Planta de Personal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, durante los extremos temporales indicados, teniendo como parámetros la remuneración pactada.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 3. Que se declare que, para todos los efectos legales (seguridad social) no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio por la Demandante. 4. Se condene en costas a la entidad Demandada, conforme al artículo 188 de la ley 1437. 5.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.” 1.3. Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - RODRIGO CAMACHO MADRID suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA”, para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en Arauca.

Vinculaciones que dieron inicio desde el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013. - RODRIGO CAMACHO MADRID prestó el servicio de manera personal, cumplía horario de trabajo, subordinado ante sus superiores y por ello percibía una remuneración mensual. - RODRIGO CAMACHO MADRID presentó el 7 de julio de 2014 solicitud ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA”, pretendiendo el reconocimiento de una relación laboral y con ello, el pago de las prestaciones sociales. - La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” mediante oficio TRD: 102-14.4 del 16 de julio de 2014, denegó lo pretendido por RODRIGO CAMACHO MADRID. 1.4.

Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 83, 90, 121, 122, 123, 125 y 209. Código Contencioso Administrativo: artículos 9, 40, 82, 83, 84, 85, 131, 132, 152, 171, 172, 176, 177, 178, 206 y ss. Ley 446 de 1998: artículos 7, 16, 30, 49, 55 y 56.

Código de Procedimiento Civil: artículos 4, 20 y 154. Ley 80 de 1993: artículo 32. Ley 446 de 1998: artículos 70, 71, 72, 73 y 80. Ley 6 de 1945. Ley 52 de 1975. Ley 50 de 1990. Decreto 2127 de 1945. Decreto 3135 de 1968. 3 Folios 6 a 8 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Decreto 3148 de 1968.

Decreto 1048 de 1969. Decreto 1950 de 1970. Decreto 1045 de 1978. Decreto 1042 de 1978. Ley 244 de 1996: parágrafo del artículo 2°. Como sustento de lo anterior señaló el demandante que con la expedición del acto administrativo acusado la entidad desconoció sus derechos laborales, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia en virtud del principio de primacía de la realidad.

Alega que existió una verdadera relación laboral entre las partes porque se presentó el elemento de la subordinación y dependencia durante la labor ejercida, desdibujando el contrato de prestación de servicios. El cargo que desempeñaba el actor ejercía funciones permanentes dentro de la entidad demandada, por lo que su vinculación no podía contratarse por órdenes de prestación de servicios. 1.5.

Contestación de la demanda4 La entidad demandada se opuso a las pretensiones argumentando como razones de su defensa que lo que pretende el demandante es que se declare a través de la acción de la referencia, la existencia de una relación laboral por los servicios prestados como auxiliar de enfermería para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en Arauca; sin embargo, la vinculación se llevó a cabo a través de contratos de prestación de servicios, donde CAMACHO MADRID contaba con plena autonomía y sin subordinación. No se demostró dentro del proceso que al contratista se le brindara el trato propio de un empleado público porque no recibía ordenes ni llamados de atención. La Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca ha tenido como objetivos principales dirigir, coordinar y vigilar el Sector Salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Departamento de Arauca, pero, desde el momento de su creación y constitución no ha contado con una planta de personal suficiente para el cumplimiento de los fines estatales, por lo cual se ve obligada a utilizar la modalidad de contratos de prestación de servicios, para la ejecución de algunas actividades, no obstante no se pacta cumplimiento de horario, por lo que los contratistas pueden ejecutar las actividades convenidas de acuerdo a su disposición y voluntad.

Por ello, no hay lugar al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos por RODRIGO CAMACHO MADRID. 4 Folios 118 a 129 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 2.

SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del día 16 de junio de 2020, dispuso en su parte resolutiva: “PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas.

TERCERO: En firme este fallo, devuélvase a la parte demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.

CUARTO: Notifíquese la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del CPACA.” Como sustento de su decisión, el A quo señaló que el primer elemento de la relación laboral, esto es, la prestación del servicio personal, se encontraba plenamente demostrado con los documentos aportados al plenario, como lo eran los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y los testimonios de Alix Consuelo Campuzano Pérez y Dumar Alfonso Montealegre Campos.

En cuanto al elemento de la remuneración, también estaba probado, ya que dentro de los contratos de prestación se servicios estaba inserta la cláusula de pago. En relación con la permanencia de las actividades contractuales que ejecutó Rodrigo Camacho Madrid, también se encontraba acreditada con las pruebas allegadas al expediente. Esas actividades hacían parte de la misión de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, pues unas de las funciones de esta entidad es la de formular planes, programas, proyectos para el desarrollo del sector salud; adoptar, difundir implantar, ejecutar y evaluar en el ámbito departamental las normas, políticas y estrategias, planes, programas y proyectos del sector salud, y del Sistema general de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la Nación o en armonía con estas; de conformidad con la Resolución No. 333 del 18 de julio de 2005, expedida por la Gobernación de Arauca y por medio de la cual se crea la UAESA.

Finalmente, en cuanto al elemento de la subordinación, la primera instancia consideró que no reposó alguna prueba de tipo documental que demostrara la imposición de correctivos, memorandos, llamado de atención u órdenes dadas por algún funcionario perteneciente a la entidad. Tampoco algún documento relacionado con el trámite de permisos o cualquier otro que el actor requiriera para ausentarse del lugar donde realizaba sus actividades contractuales.

Que a partir de las obligaciones del contratista plasmadas en cada uno de los contratos, se podía inferir que eran concretas y susceptibles de ejecutar con autonomía e independencia, pues mayormente eran cumplidas por fuera de 5 Archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” las instalaciones de la entidad, en zona urbana y rural del Municipio de Arauca.

Es decir, el demandante no tenía un lugar o puesto de trabajo fijo dentro de la entidad, en el que estuviera compelido a estar. El fallador de primera instancia concluyó que al haber desarrollado el actor el objeto contractual en las calles, existía una autonomía en términos de la forma de ejecución del contrato. Y si ello fue así, el elemento de subordinación quedó excluido y más bien, reemplazado por la coordinación de actividades.

El testimonio Dumar Alfonso Montealegre, reforzó la autonomía con la que contaba Camacho Madrid, en el cumplimiento de los objetos contractuales. De hecho, él contaba con mayor autonomía que sus pares, dado que era quien decidía, según este testimonio, los barrios o sitios que visitarían. Era el vocero del grupo. Ni el testimonio de Alix Campuzano, ni el de Dumar Alfonso Montealegre demuestran el elemento de subordinación entre Rodrigo Camacho Madrid y la UAESA.

Así como tampoco la prueba documental da cuenta de ello. Por el contrario, lo que se colige del acervo probatorio, es una relación de coordinación, donde el cumplimiento de objetivos era lo relevante. Por lo tanto, al no existir pruebas que acreditaran el elemento subordinación entre el demandante y la entidad demandada para dar origen a una relación laboral común, se despacharon desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

No hubo condena en costas, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.

2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 Interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, solicitando se revocara la decisión, y en su lugar, se reconociera una relación laboral y como consecuencia de ello, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que hubiere lugar.

Indicó el actor que fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” sin solución de continuidad mediante órdenes de prestación de servicio, cuyo objeto era prestar los servicios como auxiliar de enfermería o promotor de salud para búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en el Municipio de Arauca.

En ese sentido, en la ejecución del objeto contractual, el demandante jamás actuó con independencia y autonomía, en tanto recibía órdenes de los superiores jerárquicos adscritos a la demandada, tales como, la obligación de presentarse todos los días a la 8:00 de la mañana a la UAESA, para que, le entregaran las cavas de refrigeración y conservación de los medicamentos y vacunas.

También le suministraba los útiles, drogas, y demás elementos propios de la actividad que iba a desarrollar; le entregaban los elementos necesarios para la toma de muestras; le ordenaban los barrios o sectores que debía visitar en la búsqueda de eventuales contagiados; le exigían reportarse 6 Archivo No. 8 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” a la entidad antes de las 12:00 p.m., de cada día y antes de la 6 pm., para que rindiera informe de las personas con posibles síntomas respiratorios o contagiadas; la imposición de responder por los elementos y útiles suministrado por la UAESA, para el desempeño de la labor contratada; y le asignaban labores y actividades extracontractuales, como brigadas de salud y visitas rurales.

Tales circunstancias fácticas, estaban debidamente probadas, no solo por las pruebas documentales aportadas, sino por el testimonio rendido bajo juramento y con las formalidades legales de Alix Consuelo Campuzano Pérez. Para el ejercicio de las labores contratadas, la entidad demandada le suministraba al demandante, toda la logística, herramientas, útiles, medicamentos, vacunas, cavas, termómetros, recetario de fórmulas, y, absolutamente, todo lo necesario para desarrollar el objeto contractual, estando obligado, además, a responder por dichos elementos.

3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca. Así mismo, ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión; y vencido este, el traslado al Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, para que emitiera concepto. 3.1.

Alegatos de segunda instancia Ninguna de las partes presentó sus alegatos de conclusión. 3.2. Concepto del Ministerio Público7 El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, emitió concepto en los siguientes términos: “(…) Subordinación. De las pruebas allegadas al plenario, se observan sendos contratos de prestación de servicios firmados por el señor RODRIGO CAMACHO MADRID y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA accionada, por medio de los cuales se contrataba el servicio del demandante, teniendo todos ellos como objeto la prestación de servicios profesionales en el desempeño de actividades como auxiliar de enfermería o promotor de salud para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en el Municipio de Arauca, en los extremos temporales indicados en los diferentes contratos celebrados con la entidad demandada, cumpliendo con el objeto contractual, ejecutó a satisfacción de la entidad las actividades que se describen en los 18 contratos celebrados y ejecutados a satisfacción de la UAESA., donde consta la relación de actividades profesionales desarrolladas, lo anterior hace evidente que las labores ejecutadas por el accionante no fueron transitorias, como lo sugieren los contratos de prestación de servicios antes relacionados, pues dicho acto jurídico lo que busca es atender una actividad temporal para la cual, es necesario de personal de apoyo, sin que ello se vuelva indeterminado en el tiempo; situación que por el contrario no se vislumbra en el caso del actor, pues por el contrario, de lo demostrado se tiene, que el vínculo 7Archivo No. 12 del expediente digital de segunda instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” con la entidad se extendió desde 15 de mayo del 2007 y hasta 31 de diciembre del 2013, distribuida dicha relación en 18 contratos, todos celebrados de manera sucesiva.

Igualmente, mediante prueba testimonial, los mismos afirmaron tener conocimiento, sobre el trabajo realizado por el hoy demandante, señalando que éste trabajó en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, desempeñando sus funciones como auxiliar de enfermería o promotor de salud para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en el Municipio de Arauca, en los extremos temporales indicados en los diferentes contratos celebrados con la entidad demandada, indicando que laboraba de lunes a viernes y cumpliendo horarios dentro y fuera de la entidad demandada todo coordinado por el líder del programa, al igual de cumplir con el control de ingreso y salida de las instalaciones de la entidad, las obligaciones contractuales se cumplían en las instalaciones de la UAESA y fuera de la misma haciendo actividades de campo; ante cualquier ausencia se debía informar al coordinador del programa para poder obtener el permiso, refieren que los elementos con los que desempeñaba la labor el demandante, los suministraba la UAESA.

(…) En este orden de ideas, y analizados los medios de prueba aportados al plenario, la labor desarrollada por el demandante era como auxiliar de enfermería o promotor de salud para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en el Municipio de Arauca, en los extremos temporales indicados en los diferentes contratos celebrados con la entidad demandada, que en nada puede considerarse como actividad temporal, y que dista mucho de ser independiente, contario a ello, se arriba a la conclusión que para que el actor pudiera desarrollar la labor encomendada, debía someterse al cumplimiento capacitaciones de manera continua en el tema, horarios y directrices del coordinador del programa, más cuando estos programas están diseñados y supervisados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En ese orden, se encuentra acreditado que la función desempañada por el señor RODRIGO CAMACHO MADRID, se ejecutó de manera continua, permanente e ininterrumpida, en tanto, lo hizo por más 4 años, en un horario determinado por la UAESA. y cumpliendo los horarios que cumplían los más funcionarios de planta, utilizando herramientas, insumos y material entregado por la UAESA, atendiendo las capacitaciones dadas por la entidad y las instrucciones precisas dadas por el coordinar del programa y actividades en las que diariamente o semanalmente debía cumplir con la labor; resulta entonces que, mal hace la entidad demandada en contratar dicho servicio bajo una modalidad contractual que la norma ha prohibido para el ejercicio de funciones de carácter permanente, frente al que era forzoso la creación del empleo correspondiente, pues resulta ser necesario para el cumplimiento de las actividades misionales de la UAESA.

(…) En respuesta al interrogante planteado al inicio de este concepto, se debe revocar la sentencia de primera instancia y acceder parciamente a las pretensiones de la demanda y a título de restablecimiento del derecho, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA - UAESA deberá reconocer y pagar al señor RODRIGO CAMACHO MADRID las prestaciones sociales dejadas de percibir y de la cuales tiene derecho, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad entre estos, debidamente indexadas.

La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. (…).” Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA”

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 4.2. Cuestiones previas 4.2.1. Sea lo primero indicar que dentro del expediente consta que varias decisiones como el auto admisorio de la demanda; auto convocando a audiencia inicial; la realización de la misma y la citación a audiencia de pruebas; y parte de la audiencia de pruebas, fueron proferidas y presididas en el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral de Arauca por la hoy Magistrada Yenitza Mariana López Blanco.

En vista de ello, y por su incidencia procesal, se declara fundado el impedimento que radicó, y así quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2.2. El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO

18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de una relación laboral y como consecuencia de ello, al pago de las prestaciones y demás emolumentos a los que hubiere lugar, asunto respecto del cual tanto el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como el Tribunal Administrativo de Arauca han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 4.3. Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a revocar la sentencia proferida el 16 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Para ello, deberá estudiarse si entre RODRIGO CAMACHO MADRID y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, se configuró una verdadera relación laboral, legal o reglamentaria teniendo en cuenta que la vinculación del demandante en dicha entidad se originó a través de contratos de prestación de servicios, donde ejerció como auxiliar de enfermería para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en Arauca, en el período comprendido entre el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013.

Igualmente, si el mencionado demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales en igualdad de condiciones a los empleados de planta que ejercían las mismas actividades que él. Para resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, la Sala hará un estudio del marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, para posteriormente hacer un recuento del material probatorio relevante y por último analizar el caso concreto. 4.3.1 Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1.

Elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral8 La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983 y luego por la Ley 80 de 1993. La Ley 80 en su artículo 32 dispone: “3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.

En la sentencia C-154-979 la Honorable Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente 8 Se reitera la expuesto por la Sala en sentencia de 16 de julio de 2009, Expd.

(1258-07), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

A partir de tal distinción, la Sección Segunda del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo10 ha venido reconociendo que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la existencia de subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la C.P. 4.3.1.2.

El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales Como se indicó, el Honorable Consejo de Estado ha sido insistente en la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En ese orden, dicha Corporación ha señalado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada ella dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación de 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), Actor: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado11. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "(…) en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.".

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el interesado pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia -es decir que la labor sea inherente a la entidad- y la equidad o similitud -que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta-, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia12 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el Honorable Consejo de Estado13. 4.3.1.3.

Las reglas constitucionales de protección de la relación laboral de los servidores públicos La Constitución Política de 1991 contempló en el Capítulo II, función pública lo siguiente: 11 Sentencia de 22 de noviembre de 2012. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 25000-23-25-000-2008-00822-02. Referencia 2254-2011. Actor: JOSE LUIS BURITICÁ BOHÓRQUEZ.

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. 13 Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03.

Consejero Ponente: Tarcisio Cáceres Toro. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…).” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con tales preceptos, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, el cual se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (…)”. (Subrayado fuera de la Sala) Es del caso indicar, que la parte subrayada del anterior precepto normativo fue demandado ante la Honorable Corte Constitucional y declarada su exequibilidad mediante sentencia C-614 de 2009 en la cual se señaló, entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral; adicionalmente, esa Corporación destacó las reglas de especial protección constitucional de la relación laboral de los servidores públicos, de la siguiente manera: “i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes (artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley (artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” empleo público14 que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (artículo 122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución, entre otros)”.

En dicha providencia se sostuvo que las reglas anteriores constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución Política. 4.3.1.4.

Limitaciones constitucionales y legales a la utilización del Contrato de Prestación de Servicios El Honorable Consejo de Estado ha indicado de manera reiterativa que la utilización del contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Por su parte, la Jurisprudencia Constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública.

En tal sentido, aunque la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la referida norma, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la Ley o en los reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente. 14 El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Por otra parte, la Ley 909 de 2004 creó los empleos temporales dentro de la función pública como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado para atender necesidades funcionales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta.

El artículo 21 de la mencionada ley dispuso: “Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.” (Subrayado de la Sala) Se trata de empleos transitorios, creados para atender las necesidades enlistadas en el numeral 1°, que requieren para su creación la justificación técnica, apropiación y disponibilidad presupuestal correspondiente.

En este orden, se considera que las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 4.3.1.5. Efectos patrimoniales del reconocimiento de la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad Sobre este aspecto en particular, existían criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, particularmente, en lo que concernía a si el pago de las prestaciones que se reconocían como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procedía a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño. En vista de ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado a través de sentencia de fecha 25 de agosto de 2016 unificó criterio en los siguientes términos15: “3.4.1 Restablecimiento del derecho.

(…) A manera de ejemplo, se tiene: i) Que en sentencia de unificación de 19 de febrero de 2009, expediente 73001- 23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), la sección segunda, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, optó por el criterio atinente a la reparación integral del daño, que consiste en el pago de las prestaciones sociales ordinarias (liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente) y la indemnización integral de los perjuicios sufridos, al estimar: "La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.

Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia: "La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido. Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó 15 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Contrato realidad (docente). Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp.

No. 11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez. Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados."(Negrilla del Texto) No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la "irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales", por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas". ii) Con fallo de 21 de octubre de 2009 (expediente 05001-23-31-000-2001- 03454-01), la subsección A de esta misma sección, contrario a lo determinado en la sentencia anterior, sostuvo que el reconocimiento de las correspondientes prestaciones sociales, el cómputo del tiempo servido para efectos pensionales y el pago de las respectivas cotizaciones se otorgan como restablecimiento del derecho, por cuanto: "El artículo 85 del C.C.A., al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

Frente a este aspecto, la Sala se apartó de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replanteó, en principio, tal posición, por cuanto consideró que la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida.

Ello tiene cabida a través de la declaración Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” judicial de la existencia de la relación laboral de orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente. Por lo anterior, los derechos que desde ese fallo se vienen reconociendo, se ordenan no a título de indemnización, como otrora se había venido haciendo, sino como el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio".

Postura que también se consignó en sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 050012331000200506806-01 (1785-2013), con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. iii) Por su parte, la subsección B en providencia de 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, se inclinó por el derrotero trazado en la sentencia de 19 de febrero de 2009, antes citada, al considerar: "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.

Basta recordar que los efectos de la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos particulares, en las acciones de restablecimiento del derecho al tenor del artículo 85 del C.C.A, comprende, no sólo el restablecimiento del derecho, entendido este como el efecto de volver las cosas al estado anterior, sino también la reparación del daño, en los casos en que no es posible volver las cosas al estado anterior, siendo la reparación integral del daño, la única manera de compensar a la víctima por la lesión originada en un acto ilegal.

Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios".

Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño", sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.” (Subrayado de la Sala) Así las cosas, los derechos económicos laborales deben reconocerse no a título de reparación del daño sino como restablecimiento del derecho. 4.3.1.6.

Prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años17.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de dicha Corporación, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: “Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Posición que se mantiene por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, que en su más reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 manifestó18: 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152- 06. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014.

Expediente 131- 13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de unificación por importancia jurídica. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz.

Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” “(…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.3.1.7.

Sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes Como se indicó, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202119, reiteró los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios.

Así mismo, hizo un estudio de fondo sobre la temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud del contrato realidad señalando lo siguiente: “(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».20 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 19 Ibidem. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección21 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” naturaleza parafiscal,22 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».23 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,24 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…).” A través de auto del 11 de noviembre de 2021, se resolvieron solicitudes de aclaración y adición presentadas por el ciudadano Luis Carlos Fernández Castro y el Ministerio Público, con relación a la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Segunda del Honorable Consejo de 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Estado.

Dentro de la misma, se dispuso en relación a la solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, lo siguiente: “En segundo término, el Ministerio Público plantea lo siguiente: «( ) se hace entonces necesario aclarar o adicionar las subreglas establecidas en la sentencia de unificación, en cuanto a los conceptos de “límite estrictamente necesario” y el plazo establecido como de solución de continuidad, toda vez que un proyecto de inversión puede tomar varios años, aunque por principio de anualidad, los contratos de prestación de servicios para desarrollarlo únicamente se pueden celebrar por anualidades, con lo cual ¿habría que esperar un período de 30 días hábiles, entre cada anualidad, para celebrar con la misma persona, la prestación de servicios requerida por el contrato de inversión, a fin que no se configure un contrato realidad?// Y si la respuesta es afirmativa ¿querría ello decir que un contrato de prestación de servicios, se entendería como laboral por el principio de realidad sobre la forma, a partir de su renovación “sin solución de continuidad” de los 30 días que enuncia la sentencia?».

Con relación a este punto, se aclara que la sentencia aborda la temática de la celebración de contratos de prestación de servicios en forma genérica y abstracta, sin referirse a ningún sector o actividad de carácter estatal. En todo caso, en la actividad citada por el Ministerio Público, y en cualquier otra, sea cual fuere el contenido material del servicio contratado, lo que propende la referida sentencia de unificación es evitar que esa modalidad contractual sea empleada para disimular verdaderas relaciones laborales, caracterizadas por la subordinación y dependencia de los contratistas frente al Estado.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.

(…).” Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito25.

A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 4.3.2. Material probatorio con el que se pretende demostrar la vinculación, prestación del servicio, remuneración y subordinación Es importante señalar que se aportan con la demanda los siguientes documentos los cuales, a pesar que puedan estar en copias simples serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo26, pues no cuentan con reparos de ningún tipo.

La información relevante es la siguiente: a) Derecho de petición fechado 7 de julio de 2014, presentado por RODRIGO CAMACHO MADRID a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y como consecuencia de ello, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que hubiere lugar (folios 28 a 31 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). b) Oficio No. TRD: 102-14.4 del 16 de julio de 2014, a través del cual la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, resolvió de manera desfavorable lo pretendido por RODRIGO CAMACHO MADRID (folios 35 a 36 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). c) Certificación fechada 28 de julio de 2015, suscrita por el director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, a través de la cual se hizo constar lo siguiente: “Que RODRIGO CAMACHO MADRID, identificado con cédula de ciudadanía N° 6.609.889 de Cravo Norte, celebró contrato de prestación de servicios desde el 8 de enero de 2010, cuyo objeto es "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCIÓN Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA", según los contratos en mención y recibiendo mensualmente la suma de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($1.369.400), según último contrato, se relacionan contratos celebrados con esta entidad.

N° CONTRATO PLAZO FECHA INICIO FECHA FINAL 515/2007 UN MES 15/MAYO/2007 14/JUNIO/2007 543/2007 SEIS MESES 25/JUNIO/2007 24/DICIEMBRE/2007 26 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014. Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 114/2010 TRES MESES 8/ENERO/2010 7/ABRIL/2010 394/2010 TRES MESES 14/ABRIL/2010 13/JULIO/2010 556/2010 CINCO MESES Y NUEVE DIAS 23/JULIO/2010 31/DICIEMBRE/2010 107/2011 UN MES Y VEINTIDOS DIAS 7/FEBRERO/2011 30/MARZO/2011 266/2011 DOS MESES 4/ABRIL/2011 3/JUNIO/2011 388/2011 DOS MESES 7/JUNIO/2011 6/AGOSTO/2011 560/2011 CUATRO MESES Y VEINTITRES DIAS 9/AGOSTO/2011 31/DICIEMBRE/2011 096/2012 DOS MESES 18/ENERO/2012 17/MARZO/2012 293/2012 DOS MESES 26/MARZO/2012 25/MAYO/2012 512/2012 DOS MESES DIECIOCHO DIAS 12/JUNIO/2012 30/AGOSTO/2012 834/2012 TRES MESES 03/SEPTIEMBRE/2012 02/DICIEMBRE/2012 1158/2012 VEINTIOCHO DIAS 03/DICIEMBRE/2012 31/DICIEMBRE/2012 125/2013 DOS MESES 12/FEBRERO/2013 11/ABRIL/2013 309/2013 DOS MESES 17/ABRIL/2013 16/JUNIO/2013 398/2013 CUATRO DIAS 17/JUNIO/2013 20/JUNIO/2013 398/2013 TRES MESES Y VEINTINUEVE DIAS 04/SEPTIEMBRE/2013 31/DICIEMBRE/2013 (Folio 130 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia).” d) Relación de la prestación de servicio en orden cronológico a los periodos contractuales: - Contrato de prestación de servicios No. 515 de 2007 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES O PROMOTORES DE SALUD PARA LA REALIZACION DE BUSQUEDA ACTIVA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS Y DE PIEL PARA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 1 mes (folios 94 a 96 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 543 de 2007 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES O PROMOTORES DE SALUD PARA LA REALIZACION DE BUSQUEDA ACTIVA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS Y DE PIEL EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 6 meses (folios 90 a 92 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 144 de 2010 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIAR PARA LA BUSQUEDA ACTIVA COMUNITARIA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS, DE PIEL Y SISTEMA NERVIOSO PERIFERICO EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, por el período de 3 Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” meses (folios 85 a 88 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 394 de 2010 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIAR PARA LA BUSQUEDA ACTIVA COMUNITARIA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS, DE PIEL Y SISTEMA NERVIOSO PERIFERICO EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, por el período de 3 meses y 9 días (folios 81 a 84 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 556 de 2010 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIAR PARA LA BUSQUEDA ACTIVA COMUNITARIA DE SINTOMATICOS RESPIRATORIOS, DE PIEL Y SISTEMA NERVIOSO PERIFERICO EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, por el período de 5 meses y 9 días (folios 77 a 80 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 107 de 2011 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 1 mes y 22 días (folio76 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 266 de 2011 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 74 a 75 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 388 de 2011 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 72 a 73 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 560 de 2011 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 4 meses y 23 días (folios 69 a 70 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia).

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” - Contrato de prestación de servicios No. 01-096 de 2012 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 67 a 68 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 01-293 de 2012 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 65 a 66 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 01-512 de 2012 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses y 19 días (folios 61 a 62 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 01-834 de 2012 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 3 meses (folios 63 a 64 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 01-125 de 2013 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 56 a 57 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Contrato de prestación de servicios No. 01-309 de 2013 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 2 meses (folios 59 a 60 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia).

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” - Contrato de prestación de servicios No. 01-398 de 2013 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y RODRIGO CAMACHO MADRID, cuyo objeto contractual era “PRESTACION DE SERVICIOS DE AUXILIARES DE ENFERMERIA PARA LA REALIZACION ACCIONES DE PROMOCION Y PREVENCION CASA A CASA EN CASCO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE ARAUCA”, por el período de 6 meses (folios 53 a 54 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Acta de suspensión del contrato de prestación de servicios No. 01-398 de 2013 a partir del 20 de junio de 2013 (folio 51 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Acta de reinicio del contrato de prestación de servicios No. 01-398 de 2013 a partir del 4 de septiembre de 2013 (folio 52 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). e) Testimonio rendido por ALIX CONSUELO CAMPUZANO PEREZ, dentro del cual señaló que laboró con el demandante en el programa de lepra y tuberculosis, buscando sintomáticos respiratorios o de piel.

Durante ese tiempo cumplían horario de trabajo de 8 a.m. a 12 p.m. y de 2 a 6 p.m. Tenían que rendir los informes de actividades que hacían durante el día ante el jefe del programa, quien ejercía como superior jerárquico. Hacían brigadas de salud, entrega y suministro de medicamentos a pacientes. No estaban de manera permanente en las oficinas de a UAESA, se presentaban en la mañana y de ahí se iban a los barrios a buscar los pacientes y luego llegaban en la tarde cuando terminaba la jornada de trabajo.

Que para realizar las labores recibían órdenes específicas de la entidad, por ende, no eran autónomos. Todas las actividades estaban establecidas en un cronograma, las cuales se entregaban de manera mensual, esto es, cuando pacientes tenían que visitar, suministro de medicamentos, etc. El material de trabajo para el cumplimiento del objeto contractual era suministrado por la UAESA - cavas y recipientes- (archivo No. 3 del expediente digital de primera instancia). f) Testimonio rendido por DUMAR ALFONSO MONTEALEGRE CAMPOS, dentro del cual señaló que debían llegar antes de iniciar su jornada laboral a la UAESA para recibir los materiales con los que iban a desempeñar sus actividades en los barrios -charlas, toma de muestras-.

Que rendían informes diarios de las actividades que realizaban en todo el día y también un informe mensual. Que CAMACHO MADRID realizaba actividades que incluso no estaban establecidas dentro de la relación contractual como entrega de medicamentos, brigadas médicas. Que debían cumplir horarios de trabajo aun cuando ello no estaba establecido en los contratos de prestación de servicios, lo cual hacían de manera verbal en las reuniones.

Que las actividades se hacían dependiendo del cronograma de trabajo 4.3.3. Caso concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial y teniendo en cuenta el material probatorio arrimado al plenario, la Sala entrará a determinar si se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral que pretende RODRIGO CAMACHO MADRID sea reconocida a través del medio de control de la referencia. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” De acuerdo con lo anterior, precisa el Honorable Consejo de Estado que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entra a estudiar si en el sub judice, se demostraron los tres elementos esenciales para el reconocimiento de la relación laboral. 4.3.3.1. La prestación personal del servicio RODRIGO CAMACHO MADRID pretende se declare la existencia de una relación laboral con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, por los servicios prestados mientras ejerció actividades como auxiliar de enfermería para la búsqueda activa de sintomáticos respiratorios y de piel en Arauca, en el período comprendido entre el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013 -con interrupciones-.

Para la Sala este primer elemento se encuentra probado tanto con la certificación expedida por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, la cual hizo una relación de las vinculaciones contractuales como con los diferentes contratos relacionados en el capítulo 4.3.2., en donde se observa que los mismos fueron suscritos entre la entidad demandada y el demandante, en donde este último se obligó a prestar los servicios como auxiliar de enfermería, en dicho ente, para desarrollar actividades que estaban plenamente establecidas dentro del objeto contractual.

Así mismo, se tiene que las actividades desarrolladas por el demandante son inherentes al objeto mismo de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, toda vez que el cargo de auxiliar de enfermería contribuye al desarrollo de los objetivos y funciones del ente demandado, cuál es la prestación del servicio de salud. Igualmente se trata de actividades permanentes pues al ser innatas al objeto de la entidad requieren continuidad y permanencia en su desarrollo.

Sobre ello, el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 18 de julio de 2019 manifestó27: “(…) Como se advierte, las funciones asignadas a la actora no son transitorias como lo afirma la entidad, pues claramente se trata de labores inherentes al objeto de la entidad que requieren una continuidad y permanencia para el desarrollo de los fines sociales de la UAE de Salud de Arauca.

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la entidad demandada tiene el.deber de crear los empleos necesarios en su planta de personal para atender las funciones encomendadas en el acto de creación, y no acudir a la contratación de servicios para asegurar el cumplimiento de las tareas que le son inherentes, toda vez que dicho instrumento no puede ser utilizado para encubrir verdaderas 27 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 81001233300020130008701(4483-14). Demandante: Dwyver Carolina Medina Wilches. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. Tema: Contrato prestación de servicios. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” relaciones laborales con la administración y eludir los derechos y garantías previstas a favor de los empleados públicos.” En el mismo sentido se pronunció dicho órgano de cierre en la sentencia de fecha 25 de julio de 2019 indicó28: “(…) Así las cosas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos u órdenes de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes.

En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. (…).” Como se observa, para el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es claro que un contrato de prestación de servicios no podía utilizarse para satisfacer necesidades administrativas inherentes al objeto social de una entidad.

En esa medida, era irrelevante si las actividades desarrolladas por una persona se ejercían en un cargo de tipo administrativo, asistencial o médico -sector salud-. Así, el objeto contractual de RODRIGO CAMACHO MADRID como AUXILIAR DE ENFERMERIA imponía el cumplimiento de actividades en pro de prestar un servicio médico de salud acorde a las exigencias que tenía la entidad demandada como parte integrante del Sistema de Seguridad Social. 4.3.3.2.

La contraprestación recibida del demandante En cuanto a este segundo elemento, se tiene que mientras RODRIGO CAMACHO MADRID ejerció su labor, fue debidamente remunerado, tal y como consta en los respectivos contratos de prestación de servicios, en donde estaba insertada la cláusula concerniente al valor y forma de pago. Por lo tanto, la Sala encuentra probado el segundo elemento. 4.3.3.3.

La subordinación y los criterios determinantes de una relación subordinada Así como se indicó anteriormente, RODRIGO CAMACHO MADRID ejerció funciones inherentes al objeto desarrollado por la entidad demandada, por un lapso comprendido entre el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013 con una serie de interrupciones, tema que será tratado con posterioridad.

Por lo tanto, es evidente que se trata del cumplimiento en forma permanente de actividades propias de la entidad que como tal no podía ser ejercidas de manera autónoma e independiente por el contratista, sino que debían cumplirse con sujeción a los precisos términos indicados por la administración, bajo los parámetros, planes, programas y proyectos establecidos para el 28 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 81001233300020130004101(3018-14). Demandante: Juan Antonio Perdomo González. Demandado: Hospital San Vicente de Arauca Tema: Contrato prestación de servicios. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” desarrollo del sector salud; con una constante supervisión de las tareas desarrolladas por el contratista; y utilizando para el desarrollo de las mismas, los bienes y elementos suministrados por la UAESA.

Adicionalmente, las actividades ejercidas por el demandante eran las de auxiliar de enfermería, que según lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado conllevan implícitamente la presunción de subordinación. En ese sentido señaló dicha Corporación lo siguiente29: “(…) b. La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras.

Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: “Conforme a la prueba documental y la naturaleza de la función que realizaba la demandante, deduce la Sala, como lo hizo el A quo, la existencia de uniformidad en cuanto al lugar y jornada que cumplió durante la prestación de sus servicios.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas30”.

Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. 29 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820 – 2014). Actor: LUZ ELVIRA MONTES DÍAZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

(…).” (Subrayado de la Sala) Esta posición ha sido reiterada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo31. En relación con el elemento de la subordinación la primera instancia consideró que no estaba demostrado, ya que “al haber desarrollado el actor el objeto contractual en las calles, esto supone una autonomía en términos de la forma de ejecución del contrato.

Y si ello es así, el elemento de subordinación queda excluido y más bien, reemplazado por la coordinación de actividades”. A su vez, indicó que “ni el testimonio de Alix Campuzano, ni el de Dumar Alfonso Montealegre demuestran el elemento de subordinación entre Rodrigo Camacho Madrid y la UAESA. Así como tampoco la prueba documental da cuenta de ello.

Por el contrario, lo que se colige del acervo probatorio, es una relación de coordinación, donde el cumplimiento de objetivos era lo relevante”. Por último, señaló que “respecto del horario que tenía que cumplir el demandante, se encuentra demostrado que estaba prestablecido una hora de inicio (8 am) y la finalización de la jornada oscilaba entre las 4:30 y 6 pm.

Esta flexibilidad tiene sentido, si se tiene en cuenta que las actividades contractuales eran ejecutadas en las calles. En todo caso, se resalta que el establecimiento de un horario, no es una prueba que por sí sola, determine la configuración de una relación subordinada. De modo que independientemente la jornada en que el señor Rodrigo Camacho Madrid hubiese prestados sus servicios, ello no tiene la virtualidad suficiente para que se tenga como probada su subordinación a la entidad”.

El principio de coordinación inherente en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo 31 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. BOGOTÁ, D.C., SIETE (7) DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE (2019).

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia. Radicado: 25000 23 42 000 2014 00876 01 (2736-2016). Demandante: TATIANA DEL CARMEN VILLAR PEÑALVER. Demandado: HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia Para la Sala lo manifestado por la primera instancia desconoce que aun cuando las actividades desarrollados por RODRIGO CAMACHO MADRID se llevaron a cabo por fuera de las instalaciones de la UAESA, esto es, en los barrios y veredas de Arauca, esa situación de ninguna manera desvirtúa la presunción de subordinación que caracteriza este tipo de cargo.

Lo relevante para esta Corporación es que las funciones que desarrolla un auxiliar de enfermería están limitadas a las precisas instrucciones y directrices impartidas por un superior, que bien puede tratarse de un médico de un hospital o de un coordinador o líder de programa en dicho ente. En suma, quien ejerce ese tipo de empleo, no tiene autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual.

Así las cosas, y como quiera que la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento que la labor desempeñada por RODRIGO CAMACHO MADRID fuera ejercida de manera independiente, es claro que se encuentra demostrado el elemento de la subordinación de la relación laboral. Aunado a ello, las obligaciones desarrolladas por el demandante en su calidad de Auxiliar de Enfermería, en términos generales fueron las siguientes: 1.

Realizar búsqueda activa de sintomáticos respiratorios, de piel y sistema nervioso periférico en el casco urbano del Municipio de Arauca. 2. Realizar búsqueda activa de sintomáticos respiratorios, de piel y sistema nervioso periférico en las veredas aledañas del municipio de Arauca. 3. Realizar estudios de campo y seguimiento de contactos a los pacientes inscritos en el programa de Tuberculosis y Lepra. 4.

Diseñar y realizar talleres educativos de promoción y prevención de TB - Lepra y búsqueda activa de sintomáticos respiratorios, de piel y sistema nervioso periférico para ser impartidos en las visitas casa a casa e instituciones públicas y privadas de su localidad. 5. Realizar toma de muestra para diagnóstico de TB a Sintomáticos respiratorios captados, además de capacitar como tomar la muestra y garantizar la entrega del resultado oportuno. 6.

Responder por los bienes y/o elementos que le fueran asignados por la Unidad para el desarrollo del objeto contractual. 7. Todas las actividades que le fueran asignadas por escrito por parte del líder del proyecto y que guardaran relación con el objeto del contrato. 8. Presentar a fin de mes, informes de las actividades realizadas en el cumplimiento del objeto del contrato en medio físico y magnético.

Para cumplir con las obligaciones previstas, el demandante dependía de un cronograma de actividades, el cual era suministrado por la entidad demandada. Además, del suministro de los elementos y materiales para la búsqueda de las enfermedades, los talleres, charlas, toma de muestras, entre otros, eran asignados por la UAESA. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Destaca la Sala que de acuerdo con los lineamientos constitucionales establecidos en la Sentencia C-171-1232, sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los servicios de Salud, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, la Honorable Corte Constitucional ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución y que tiene por finalidad la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Honorable Corte Constitucional33 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.34 El Honorable Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia de fecha 25 de julio de 2019 sobre este elemento consideró: 32 En la citada sentencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, y se consagra la posibilidad de operación con terceros para las Empresas Sociales del Estado, autorizando a las ESEs para que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. 33 Sentencia C-614 de 2009. 34 También se planteó en la Sala, que estos criterios no son los determinantes para declarar que la relación laboral se transformó en contractual, pues el Honorable Consejo de Estado se ha separado de los mismos al encontrar que no necesariamente muestran el elemento de la subordinación, como tampoco lo constituyen por sí solos el cumplimiento de horarios o turnos, el uso de equipos de la entidad, las funciones del supervisor del contrato, entre otras; y que el hecho sustancial en este caso que prueba la subordinación, es que una auxiliar de enfermería que se dedica a la atención de pacientes -No la que cumple labores administrativas o de otra índole- no tiene autonomía al ejercer su labor, pues se supedita en forma total, a las fórmulas e indicaciones y procedimientos que prescriben los médicos y la técnica de enfermería. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” “(…) Las anteriores labores, a juicio de esta Subsección, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas por el Hospital, sino que tienen un carácter permanente, en tanto que el control de facturación y el recibo diario de dinero en el área de caja en urgencias en el ente hospitalario, hacen parte de los servicios esenciales para el correcto funcionamiento de éste.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Juan Antonio Perdomo González no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio público.

(…) Conforme a las pruebas documentales y la declaración previamente transcrita, se encuentra que el actor siempre estuvo bajo condiciones de subordinación y cumplió los horarios establecidos por la entidad, circunstancias que permiten inferir que la prestación del servicio no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta procedente la declaratoria de la existencia del contrato realidad.

Así las cosas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos u órdenes de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste.

No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la prestación del servicio por un periodo superior a cinco años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a los funcionarios de planta de la entidad.

(…).” En ese orden de ideas, como la función contratada por la entidad demandada requirió de la prestación del servicio, para desarrollar actividades inherentes al objeto de la entidad, emerge en realidad, una relación laboral entre las partes, aunque éstas le hayan dado el nombre y forma de un tipo de contratación diferente. Por ello, estuvo desacertada la decisión del a quo en denegar las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, resulta procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013 -con interrupciones-. Frente al fenómeno jurídico de la prescripción, se tiene que en materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” 3135 de 196835 y 102 del Decreto 1848 de 196936, regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Tal y como se señaló en párrafos anteriores, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las mencionadas sentencias de unificación indicó que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de 3 años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En virtud de lo anterior se entrará a determinar si se configuró la prescripción, analizando para ello si hubo interrupción en alguna de las vinculaciones superior a 30 días hábiles, ya que el término para contar el fenómeno extintivo en ese caso, deberá empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales.

Lo primero que debe decirse, es que el demandante radicó la petición de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales ante la entidad demandada el 7 de julio de 2014. Visto ello, se analizará la situación del demandante teniendo en cuenta para ello, los contratos de prestación de servicios así: NUMERO DE CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE FINALIZACION HUBO INTERRUPCION SUPERIOR A 30 DIAS HABILES ENTRE UNO Y OTRO CONTRATO FECHA DE PRESCRIPCION PARA LA RECLAMACION ADMINISTRATIVA No. 515 de 2007 15 de mayo de 2007 14 de junio de 2007 NO 24 de diciembre de 2010 No. 543 de 2007 25 de junio de 2007 24 de diciembre de 2007 SI 24 de diciembre de 2010 No. 114 de 2010 8 de enero de 2010 7 de abril de 2010 NO 20 de junio de 2016 No. 394 de 2010 14 de abril de 2010 13 de julio de 2010 NO 20 de junio de 2016 35 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 36 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” No. 556 de 2010 23 de julio de 2010 31 de diciembre de 2010 NO 20 de junio de 2016 No. 107 de 2011 7 de febrero de 2011 30 de marzo de 2011 NO 20 de junio de 2016 No. 266 de 2011 4 de abril de 2011 3 de junio de 2011 NO 20 de junio de 2016 No. 388 de 2011 7 de junio de 2011 6 de agosto de 2011 NO 20 de junio de 2016 No. 560 de 2011 9 de agosto de 2011 31 de diciembre de 2011 NO 20 de junio de 2016 No. 096 de 2012 18 de enero de 2012 17 de marzo de 2012 NO 20 de junio de 2016 No. 293 de 2012 26 de marzo de 2012 25 de mayo de 2012 NO 20 de junio de 2016 No. 512 de 2012 12 de junio de 2012 30 de agosto de 2012 NO 20 de junio de 2016 No. 834 de 2012 3 de septiembre de 2012 2 de diciembre de 2012 NO 20 de junio de 2016 No. 1158 de 2012 3 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 NO 20 de junio de 2016 No. 125 de 2013 12 de febrero de 2013 11 de abril de 2013 NO 20 de junio de 2016 No. 309 de 2013 17 de abril de 2013 16 de junio de 2013 NO 20 de junio de 2016 398 de 2013 17 de junio de 2013 20 de junio de 2013 SI 20 de junio de 2016 No. 398 de 2013 4 de septiembre de 2013 31 de diciembre de 2013 Último contrato 31 de diciembre de 2016 En razón al cuadro antes expuesto, y como quiera que RODRIGO CAMACHO MADRID presentó reclamación ante la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” el 7 de julio de 2014, es claro que los derechos laborales y prestacionales derivados del contrato No. 543 de 2007 hacía atrás se encuentran prescritos, al haberse generado en esas vinculaciones anteriores una interrupción igual o superior a los 30 días hábiles.

Por ende, dentro del presente medio de control, solo es posible reconocer los derechos laborales y prestacionales derivados del contrato No.114 de 2010 hacía adelante, es decir, del período comprendido entre el 8 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2013. Debe indicarse, que no aplica la prescripción respecto de los aportes pensionales en tanto que, en la mencionada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Honorable Consejo de Estado señaló: “(…) Resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Se precisa, que sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quienes fueron vinculados bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no les otorga la calidad de empleados públicos, puesto que, como lo ha reiterado el Honorable Consejo de Estado, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.37 Así las cosas, y atendiendo a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el presente asunto es claro que debe declararse la nulidad parcial del acto administrativo demandado reconociendo la relación laboral por el período comprendido entre el 8 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2013, y en consecuencia, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, al pago de las prestaciones sociales pagadas de la misma forma que se reconoce a quien desempeñe empleo de planta de igual categoría, para lo cual se tomará como base de liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, dentro del período reconocido al demandante.

En providencias precedentes esta Corporación condenaba a la entidad demandada al pago de las prestaciones sociales tomando como base de liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio dentro del período reconocido; sin embargo, no ocurría de igual manera en lo que tenía que ver con el concepto de pensión, el cual se ordenaba liquidar sobre el 40% de los mencionados honorarios.

Dicha postura estaba fundamentada en lo establecido por el Tribunal Administrativo de Arauca en providencias que sobre el asunto había tratado, posición que había sido confirmada por el Consejo de Estado38. A pesar de ello, habiéndose integrado nueva Sala de decisión, fue necesario cambiar la postura que se venía adoptando en ese sentido, lo cual se hizo a partir de la sentencia del 27 de septiembre de 2023 dentro del proceso con radicación 81001-2339-000-2019-00065-00 y en su lugar, ordenar que la liquidación de la pensión se reconociera de la misma forma a como se hace en relación a las prestaciones sociales, esto es, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio y no sobre el 40% de los mismos. 37 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicado 2012-00020-01(0316-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; o la sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 38 Tribunal Administrativo de Arauca.

Sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). EXPEDIENTE No: 81001 -2333-003-2013-00041 -00 NATURALEZA: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN ANTONIO PERDOMO GONZALEZ DEMANDADO: HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS ALBERTO HERNANDEZ. Sentencia confirmada por el Consejo de Estado el 25 de julio de 2019.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Ello, acorde a como ha sido tratado el asunto por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo39, en donde dicha Corporación no impone que el ingreso base de liquidación deba hacerse sobre el 40% de lo recibido mes a mes, sino que el IBL es sobre el 100% del valor de los honorarios pactados en cada contrato, así: “El hospital deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de octubre de 2013, salvo las interrupciones advertidas) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. (…) Sexto.- El Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de octubre de 2013, salvo las interrupciones advertidas, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” (Subrayado de la Sala) En suma, en la liquidación de la sentencia se deberá incluir: (i) las “prestaciones sociales” que de manera normal o común le paga la entidad a un AUXILIAR DE ENFERMERIA -Lo que excluye conceptos como aportes parafiscales, cajas de compensación, horas extras, dominicales, dotación, entre otros-, (ii) sobre los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, dentro del período reconocido al demandante y (iii) solo por el lapso total de la vinculación. Sobre la manera en que se debe reconocer la prestación compartida en lo relacionado a la Seguridad Social en pensión, la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 expresó: “(…) 244.

De igual manera, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (sobre los honorarios pactados),40 dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Manco Quiroz como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo 39 Ver entre otras: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”.

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 81001-23-39- 000-2017-00036-01 (1138-2019). Demandante: Herminia Tovar Jiménez. Demandado: E. S. E. Hospital San Vicente de Arauca Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. 40 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 245.

Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. (…).” Así las cosas, deberá tomarse en cuenta los porcentajes vigentes para las cotizaciones por concepto de pensión año por año a cargo del empleador, suma que se consignará al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante.

En ese sentido, la entidad demandada deberá pagar las diferencias que se establezcan sobre los aportes pensionales reconocidos al demandante en la proporción que le impone la Ley, los cuales serán desembolsados directamente a la administradora de pensiones. Para tales efectos, el demandante deberá acreditar en forma idónea y suficiente ante la demandada los pagos que efectuó a pensión durante cada uno de los lapsos contractuales reconocidos; y la entidad condenada deberá constatar mes a mes los aportes que aquel debió efectuar con base en el IBC y los realizados por la contratista.

En caso de existir diferencia en contra del demandante, esto es, que cotizó sobre una suma menor a la que le correspondía, la entidad debe aportar al respectivo fondo o Administradora de pensiones, su cuota parte que le correspondería como empleadora sobre esa fracción no cotizada. Situación diferente ocurre en lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud, sobre los cuales no procede ordenar su devolución al demandante ni efectuarlos a la Eps.

Igual ocurre frente a aportes de ARL. Y ha recalcado el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que “En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,41 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».42 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley43, no es posible 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo”.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».

Postura que se ha mantenido tal y como así consta en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 transcrita en párrafos precedentes, indicó en relación con la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud que: “163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección44 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,45 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».46 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,47 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese 44 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas aplicando la fórmula jurisprudencialmente aceptada para el efecto por el Honorable Consejo de Estado así: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el corresponde a la prestación social adeudada a la demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente para la fecha de ejecutoria de esta sentencia y el índice inicial de precios al consumidor, certificado por el DANE a la fecha en que debió efectuarse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente, mes por mes. En virtud de la condena económica que se impone, al momento en el que se produzca el pago, la entidad demandada deberá descontar los porcentajes pertinentes para ser destinados al sistema de salud y pensión. 5. Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas48 a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento que radicó la Magistrada Yenitza Mariana López Blanco SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de 2020, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto Administrativo fechado 16 de julio de 2014, proferido por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las 48, Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” prestaciones sociales reclamadas por RODRIGO CAMACHO MADRID, en virtud del contrato realidad por el período comprendido entre el 15 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2013, de conformidad con los lineamientos previstos en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR que entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y el demandante RODRIGO CAMACHO MADRID, existió una relación de tipo laboral en el período taxativamente establecido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, a pagar al demandante RODRIGO CAMACHO MADRID, el valor que resulte de liquidar todas las prestaciones sociales comunes -lo que excluye conceptos como aportes parafiscales, cajas de compensación, horas extras, dominicales, dotación, entre otros-, devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad de planta, teniendo como salario básico el correspondiente a los honorarios recibidos por el actor en razón de los contratos suscritos durante los períodos que prestó sus servicios a la entidad demandada, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para la liquidación de lo reconocido se deberá tener en cuenta los períodos de vinculación taxativamente señalados en la parte motiva de la decisión.

QUINTO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional49 del demandante RODRIGO CAMACHO MADRID, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no la hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que les correspondía como trabajadora, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante RODRIGO CAMACHO MADRID bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios reconocidos en esta providencia, se debe computar para efectos pensionales.

SEPTIMO: DECLARAR probada la prescripción extintiva respecto a los derechos prestacionales surgidos desde el contrato No. 543 de 2007, esto es, del 25 de junio de 2007 hacía atrás, atendiendo a lo dispuesto en la parte motiva.

OCTAVO: ORDENAR que en virtud de la condena económica que se impone, al momento en el que se produzca el pago de la sentencia, la Unidad 49 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Radicación: 81001-33-33-002-2014-00492-01 Demandante: RODRIGO CAMACHO MADRID Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA “UAESA” Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA”, debe descontar los porcentajes pertinentes que correspondan para ser destinados al sistema de salud y pensión, con la fórmula de actualización fijada en las consideraciones NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

DECIMO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia.

DECIMO PRIMERO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

DECIMO SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada IMPEDIDA YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada