TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Acción: Tutela Radicado: 63001-3333-001-2023-00213-01 Accionante: DARWIN LEOBAL RIVAS Accionada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE ARMENIA Armenia, primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia T2 14-2024 Corresponde a esta Corporación decidir, en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte accionante1, frente a la Sentencia 107, proferida en primera instancia el 12 de diciembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente la acción2. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2300213016300123 /Índice 8. 2 Ibidem/Índice 6. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR DARWIN LEOBAL RIVAS presentó acción de tutela en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL ARMENIA, en aras de obtener el amparo a sus derechos fundamentales de petición y debido proceso3.
Como fundamento fáctico de su solicitud de amparo, el accionante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen así por parte de la Sala: Labora como servidor de la entidad accionada desde el día 16 de julio del año 1982, hasta la fecha, desempeñándose actualmente como Secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Salento.
El 3 de octubre del año 2023 radicó ante Colpensiones solicitud de pensión de jubilación, por haber completado los requisitos de edad y tiempo de cotización. De igual forma, el día 9 del mismo mes y año, presentó ante dicha entidad, copia de la Resolución 3, mediante la cual le fue aceptada su renuncia al cargo, con efectos a partir del 1 de febrero de 2024.
Ese mismo día, es decir, el 9 de octubre de 2023, presentó ante la oficina de recursos humanos de la entidad accionada, petición tendiente a que se analizara la posibilidad de que, a partir de las nóminas de octubre a diciembre de 2023 y la de enero de 2024, no le fueran efectuados los descuentos por concepto de cotización al sistema general de seguridad social, en pensiones, dado que contaba con más de 2.100 semanas cotizadas, suficientes para acceder a la prestación económica.
Revisada su nómina para el mes de octubre de 2023, evidenció que le fue efectuado descuento por concepto de cotización para pensión, lo cual, en su criterio, evidenció que su petición no fue tenida en cuenta, razón por la cual la reiteró el día 1 de 3 Ibidem/Índice 2. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR noviembre de 2023, para que durante ese mes y los siguientes (diciembre 2023 y enero 2024), no le efectuaren descuento alguno, ya que, insiste, no es necesario y tampoco es su deseo continuar haciéndolo.
Pese a las peticiones presentadas, para el mes de noviembre, le fue efectuado, nuevamente, el correspondiente descuento, lo cual va en contravía de lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y la Sentencia C-529 de 2010, proferida por la Corte Constitucional. 1.2. Pretensiones El accionante, con fundamento en los hechos narrados, solicitó “al Señor Juez constitucional, se ordene a la señora JEFE DE TALENTO HUMAANO de la Administración Judicial, Seccional Quindío, o quien haga sus veces, o a quien corresponda 1°.-se abstenga de descontarme de la nómina respectiva como Secretario Nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Salento-Quindío, el factor correspondiente a pensión, al menos por los meses de diciembre de 2023 y enero de 2024. 2.- Se me reintegre, si es posible, el dinero descontado por el mes de noviembre del presente año, o si no es posible el reintegro, se me compense de alguna manera el valor descontado sin mi consentimiento”4.
2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 29 de noviembre de 20235, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual, mediante auto del día siguiente, esto es, el 30 de noviembre de 2023, la admitió, dispuso la correspondiente notificación a la accionada y le 4 Ibidem. 5 Ibidem/Índices 1 y 2.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR concedió el término de 2 días para que ejerciera su derecho de defensa6. Finalmente, a través de la indicada, el aludido Despacho Judicial resolvió declarar improcedente la acción7.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Para resolver lo pertinente, analizó temas como: i) La procedencia de la tutela y sus requisitos de procedibilidad; ii) El derecho fundamental de petición y iii) La solicitud de no descuento de los aportes en pensión en la nómina Con fundamento en ello, sostuvo: Analizados los sucesos acreditados en este trámite, se pudo corroborar en primer lugar que, si bien es cierto, la petición no fue contestada el 9 de octubre de 2023, también es cierto que luego de insistir el accionante por una respuesta, la Rama Judicial le contestó en esta última ocasión. Por consiguiente, en lo que atañe a este punto, al haber contestación de la solicitud, no hubo vulneración del derecho de petición radicado el día 01 de noviembre de 2023, por lo que no hay lugar incluso a que el Juez constitucional en control difuso intervenga, de allí que de esto genere la improcedencia del medio incoado, más allá que la acción proceda para proteger la garantía contenida en el artículo 23 constitucional.
Se itera, al no haber vulneración del derecho fundamental referido, el Juez de tutela pierde competencia. En este punto se subraya que el «objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente 6 Ibidem/Índice 3. 7 Ibidem/Índice 6. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión» Y, por último, al traer a colación la diferencia anotada entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido, es dable señalar, en lo que atañe a la pretensión contenida en la petición deprecada, orientada a cesar los descuentos de nómina por concepto de seguridad social en pensiones, este pedido lo tiene un juez natural llamado a tramitar y zanjar este tipo de controversias, de acuerdo a lo anteriormente citado, lo cual, genera que por esta razón no supere el presente mecanismo el filtro de la subsidiariedad y por consiguiente, fuerza a declarar a esta tutela improcedente por este punto.”
4. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, inconforme con la decisión adoptada por la primera instancia, la impugnó8, argumentando que la Juez de instancia malinterpretó la acción, pues lo pretendido no es el reconocimiento de prestaciones legales o reglamentarias, sino que cesen los descuentos de la nómina, por concepto de pago de pensión, ya que lleva cotizando para tal prestación, más de 41 años, contando o acumulando un total de 2.110 semanas; no es justo que habiendo presentado la renuncia al cargo desde el mes de octubre de año 2023, con efectos a partir del 1 de febrero del 2024, se le sigan efectuando descuentos por concepto de aporte al sistema pensional, ya que los mismos devienen en innecesarios, pues no requiere acumular más semanas de cotización, dado que con las que tiene o cuenta al día de hoy, son más que suficientes para que le sea reconocida la pensión. Sumado a ello, la Juez de primera instancia no tuvo en cuenta la Sentencia C529 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, la cual claramente establece que la obligación de cotizar al sistema pensional, cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a 8 Ibidem/Índice 8.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR la pensión y que el afiliado puede, voluntariamente, realizar aportes, pero no de manera obligatoria. Así, solicita revocar el fallo de instancia.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público, mediante concepto presentado vía correo electrónico del 24 de enero de 20239, considera que se debe declarar improcedente la acción de tutela impetrada. Para ello, consideró: Extrapolando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, es menester señalar que la tutela incoada es improcedente por las siguientes razones: • La obligación de demandar el acto administrativo que el actor considera ilegal a través del medio ordinario, no se puede soslayar con la acción de tutela, porque esta es un mecanismo subsidiario y no principal, a la luz de lo contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política. • La discusión sobre la obligatoriedad o no de seguir cotizando al régimen pensional una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, a pesar de que el vínculo laboral este vigente, es un asunto que se debe discutir en sede contencioso administrativa a través de la demanda pertinente y no en sede constitucional. • No está probado perjuicio irremediable en el caso que nos ocupa y el acceso efectivo de la administración de justicia está intacto. 9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333001 202300213016300123 /índice 6.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante, DARWIN LEOBAL RIVAS, en contra de la accionada, Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Armenia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso? El Tribunal sostendrá la tesis que el fallo se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmado.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La acción de tutela; ii) El derecho de petición; iii) Deberes de afiliación y cotización de los trabajadores dependientes e independientes en el sistema general de pensiones y iv) El caso concreto. 6.2. La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, consagra que toda persona tendrá acción de tutela, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para que ante los Jueces de la República, a través de un procedimiento preferente y sumario, solicite la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública10; ésta 10 ARTICULO 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. /La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR procederá, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que se invoque su aplicación para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma y en similares términos, el artículo 111 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los Jueces, la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el artículo 86 superior establece que ésta tiene cabida para solicitar la protección inmediata de los derechos Constitucionales fundamentales cuando éstos resulten quebrantados o amenazados. Por su parte, el Decreto reglamentario de la acción, consagra que es viable su ejercicio cuando por la acción u omisión de las autoridades públicas se haya violado, se vulnere o se amenace transgresión de los derechos consagrados en su artículo 212, es decir, de los referidos derechos. será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. /Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. /En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. /La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 11 ARTICULO 1º-Objeto.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (en los casos que señala este decreto)*.
Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. /La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. 12 ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR 6.3.
El derecho fundamental de petición El derecho fundamental de petición se encuentra consagrado en el artículo 2313. Frente a la protección del derecho de petición, a través de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha reiterado que, por tratarse de un derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por esta vía, en especial porque el ordenamiento jurídico colombiano no consagra otro medio idóneo o eficaz para efectivizar el referido derecho14.
Por esta razón, quien encuentre que la debida resolución a su derecho de petición no fue producida o comunicada dentro de los términos que la ley señala puede acudir a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho. La Corte Constitucional en sentencia T-154 de 201815 ha construido una doctrina sólida sobre el derecho fundamental de petición y las reglas básicas que lo rigen, señalando sobre el particular que: Inicialmente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, reglamentó el ejercicio de dicho derecho en el Titulo II de su cuerpo normativo.
Allí se estipularon las reglas generales y especiales cuando el mismo se ejerce ante las autoridades y su uso frente a organizaciones e instituciones privadas. No obstante, la Corte mediante sentencia C-818 de 2011, consideró que esa normatividad violó la reserva propia de las leyes estatutarias, porque en ella se regularon aspectos inherentes al núcleo naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. 13 “Artículo 23.
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” 14 Sentencia T-149 de 19 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Sentencia T- 103/2019. M.P. Diana Fajardo Rivera 15 M.P José Fernando Reyes Cuartas Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR esencial del derecho fundamental en cuestión. Por tanto, declaró inexequible el mentado título de dicha ley. En consecuencia, el Congreso de la Republica expidió la Ley Estatutaria 1755 de 201116, donde se encuentra la estructura general y los principios del derecho de petición y de la cual se pueden extraer los siguientes elementos estructurales17: (i) Toda persona tiene derecho a presentar peticiones ante las autoridades por motivos de interés general o particular, esto, bajo el entendido de que la titularidad del derecho no se agota en las personas naturales, sino que se extiende a las jurídicas.
(ii) El artículo 15 de la Ley 1755 de 2015 establece que las peticiones podrán presentarse verbalmente, evento en el cual deberá quedar constancia, que será entregada por el funcionario al peticionario si este la solicita. También pueden incoarse solicitudes por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos.
(iii) Deben ser formuladas de manera respetuosa. Sobre este requisito, la Corte señaló que “Así lo exige el precepto constitucional, de modo que su ejercicio solo es válido y merece protección constitucional si el derecho de petición se formuló en esos términos”. Sin embargo, también aclaró que el rechazo de las peticiones irrespetuosas es excepcional y de interpretación restringida, ya que la administración no puede “tachar toda solicitud de irreverente o descortés con el fin de sustraerse de la obligación de responder las peticiones”18.
(iv) La informalidad de la petición, lo cual significa que a) no es necesaria la expresa invocación del derecho o del artículo 23 de la Constitución; b) mediante esta se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, información, documentos, consultas, quejas, denuncias y reclamos, e interposición de recursos, entre otras 16 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 17 Cfr. Sentencia C-007 de 2017. 18 Sentencia C-951 de 2014.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR actuaciones; y c) su ejercicio es, por regla general, gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor, si se es menor de edad. 37. Esta Corporación ha señalado además que el derecho de petición “es esencial para la consecución de los fines del Estado como lo son el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas”19.
Asimismo, ha fijado su alcance, sosteniendo que es un derecho de aplicación inmediata y de carácter instrumental, toda vez que busca garantizar la efectividad de otros derechos constitucionales, como los de información, participación política, libertad de expresión, salud y seguridad social, entre otros20. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el núcleo esencial de este derecho reside en i) una resolución pronta y oportuna; ii) una respuesta de fondo, lo que implica que sea clara, precisa, congruente y consecuente; y iii) la notificación al peticionario.
En todo caso, es preciso aclarar que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado. Sobre estos elementos, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos21: (i) Resolución pronta y oportuna. Es una obligación de las autoridades y de los particulares responder las peticiones en el menor tiempo posible, sin exceder el término de 15 días hábiles establecido en la ley.
Sin embargo, artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 trae algunas variantes, en las cuales hay un término especial según lo que se solicite mediante el derecho de petición. Se tiene que, cuando la petición está encaminada a obtener documentos, debe haber respuesta dentro de los 10 días siguientes, y en aquellas en las que se eleva una consulta a las autoridades respecto de materias a su cargo, el termino será de 30 días. 19 Sentencia T-477 de 2017. 20 Sentencia C-077 de 2017. 21 Ver, entre otras, las sentencias C-818 de 2011, C.951 de 2014 y C-007 de 2017.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR (ii) Respuesta de fondo o material, requisito que se cumple siempre que la contestación sea22: a) clara, esto es, que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisa, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruente, es decir, conforme con lo solicitado; y d) consecuente con el trámite en el que la solicitud es presentada, “de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”23.
(iii) Notificación de la decisión. Este requisito se satisface poniendo en conocimiento del ciudadano la respuesta de la autoridad o del particular, pues de ello se deriva la posibilidad del peticionario de presentar la respectiva impugnación. (….) 39. Se concluye que el derecho fundamental de petición es la facultad de toda persona de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades o los particulares.
A través del ejercicio de este derecho se materializan otras garantías fundamentales como información, participación política, libertad de expresión, salud y seguridad social, entre otros. El núcleo esencial del derecho de petición supone una resolución pronta y oportuna; una respuesta de fondo, esto es, clara, precisa, congruente y consecuente; y la comunicación de la respuesta al peticionario (Negrillas de la Sala).
En relación con el término y trámite de las solicitudes presentadas ante las autoridades administrativas en ejercicio del derecho fundamental de petición, la Ley 1755 de 201524, 22 Cfr. Sentencias T-610 de 2008 y T-814 de 2012. 23 Sentencia T-610 de 2008. Reiterada en la sentencia C-077 de 2017. 24 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR dispone en el art. 1425 los términos para resolver y en el 2126, la obligación remitir al competente para resolver. 6.4.
Deberes de afiliación y cotización de los trabajadores dependientes e independientes en el sistema general de pensiones La Corte Constitucional, en reciente Sentencia T 251 del 5 de julio de 202227, respecto del referido tema, sostuvo: Es a través de la afiliación que se configura la relación pensional en su plenitud, toda vez que, por una parte, permite vincular y trasladar los riesgos a las entidades administradoras, y por la otra, que éstas puedan ejercer sus facultades de control y de exigibilidad del pago de los aportes (cotizaciones)[24].
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aun cuando la afiliación tiene un carácter permanente, dado que se 25 Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: /1.
Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. /2.
Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. / Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. 26 Artículo 21.
Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.
(…)” 27 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T 251 del 5 de julio de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Referencia: Expediente T-8.226.417. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR da por una única vez y no se extingue con el paso tiempo[25], aquella también incorpora la obligación de reportar novedades o cambios de vinculación[26], por ejemplo, cuando el empleador recibe a un nuevo trabajador, o cuando el mismo afiliado pasa de ser trabajador dependiente a independiente.
Por lo demás, en el evento de que un afiliado no cotice los aportes correspondientes durante un periodo de seis meses consecutivos, su vinculación pasará a la categoría de afiliación inactiva[27], lo que simplemente significa que no ha realizado las cotizaciones al sistema, pero sin que ello se traduzca en su exclusión del régimen o en una pérdida de su afiliación. Recientemente, sobre la materia, la Corte Suprema de Justicia expuso que: “La afiliación «se refiere a la vinculación al sistema general de pensiones y tiene lugar por una sola vez, solo que, dependiendo del pago de cotizaciones, tal afiliación puede ser activa o inactiva»; por su parte, las cotizaciones, corresponden al pago efectivo y periódico de aportes (CSJ SL1085-2018).
Por tanto, una persona puede estar afiliada al sistema de pensiones, pero sin realizar aportes para el momento de la estructuración de la invalidez, esto es, con afiliación inactiva, dicho en otras palabras, el hecho de que una persona no se encuentre realizando aportes al sistema de pensiones no implica que haya dejado de ser afiliado, pues simplemente adquiere la condición de afiliado inactivo.
Así, una cosa es la afiliación y otra la condición de cotizante activo, pues una persona puede estar afiliada al sistema, pero para el momento de la estructuración con afiliación inactiva, por no estar efectuando aportes.”[28] Específicamente, sobre los problemas vinculados con la afiliación, esta corporación ha indicado que su configuración puede darse en dos eventos: “(i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el Sistema de Pensiones; o (ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados.
En estas hipótesis, se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión respectiva.”[29]. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR Aunque ambos eventos se relacionan, técnicamente son distintos.
En el primer caso, se estaría ante el concepto del trabajador no afiliado, en el que el empleador (o el independiente), por no transferir el riesgo, lo asume en su integridad[30]; mientras que, en el segundo caso, si no se reporta la novedad y no se realizan cotizaciones por más de seis meses, podría configurarse una hipótesis de afiliado inactivo[31], en la que de darse una contingencia que dé lugar a una prestación habrá de verificarse la fecha de estructuración, los periodos de cotización que se hayan realizado y los aportes extemporáneos que sean aceptados por los fondos de pensiones[32], para efectos de determinar a quien le corresponde asumir su reconocimiento y pago, supuestos que dependerán del tipo de pensión que sea objeto de reclamación[33].
Esta misma circunstancia también podría corresponder a la de aquellas personas que han dejado de cotizar por más de seis meses, luego de finalizado un vínculo laboral, por no poder conseguir un nuevo trabajo (dependiente o independiente), sobre el cual reportar la novedad al sistema. Por lo demás, este tribunal ha advertido que la afiliación reviste una especial importancia, toda vez que no solo comporta un deber del empleador (o del independiente), sino que es, en sí mismo, un auténtico derecho, “que materializa el cubrimiento en pensiones” y que permite al trabajador el ejercicio de libertades fundamentales adicionales, “como lo es la escogencia voluntaria del Régimen al cual desea pertenecer”[34].
(…). (Negrillas de la Sala). 6.5. El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas el Tribunal encuentra: 1. El señor DARWIN LEOBAL RIVAS presentó acción de tutela en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL ARMENIA, en aras de obtener el amparo a sus derechos fundamentales de petición y debido proceso28.
Junto con el 28 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300120 2300213016300123 /Índice 2. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR escrito petitorio de amparo constitucional, allegó los siguientes documentos29: 1.1.
Copia de la Resolución 6, expedida el 27 de junio de 2012 por el Juzgado Promiscuo municipal de Salento (Q) “POR MEDIO DE LA CUAL SE HACE EL NOMBRAMIENTO DE UN EMPLEADO POR TRASLADO EN PROPIEDAD”, concretamente en el cargo de Secretario de dicho despacho judicial. 1.2. Copia del acta de posesión 3, del 1 de agosto de 2012. 1.3.
Copia de la Resolución CSJQR12-131 del 5 de septiembre de 2012, mediante la cual se ordenó inscribir al accionante en el escalafón de la carrera judicial. 1.4. Copia del Oficio 728, emanado el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento (Q) el 9 de octubre de 2023 y dirigido a la Jefe del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, en el que se lee: 29 Ibidem.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR 1.5. Comprobante del correo electrónico enviado el 9 de octubre de 2023 desde la cuenta de correo electrónico drivas@cendoj.ramajudicial.gov.co a la cuenta rhdesajarm@cendoj.ramajudicial.gov.co mediante el cual se puso en conocimiento de la accionada, el acto administrativo, Resolución 3 del 9 de octubre de 2023, mediante la cual se aceptó la renuncia por retiro del cargo por jubilación de un empleado judicial. 1.6.
Comprobante del correo electrónico enviado el día 1 de noviembre de 2023 desde la cuenta de correo electrónico drivas@cendoj.ramajudicial.gov.co a la cuenta rhdesajarm@cendoj.ramajudicial.gov.co mediante el cual se puso en conocimiento de la accionada, una petición, consistente en: 1.7. Comprobante del correo electrónico enviado el mismo día 1 de noviembre de 2023 desde la cuenta de correo electrónico rhdesajarm@cendoj.ramajudicial.gov.co a la cuenta drivas@cendoj.ramajudicial.gov.co mediante el cual se dio respuesta a la petición presentada por el accionante y en el que se lee: Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR 1.8.
Comprobantes de pago de Efinomina en línea, que reflejan las nóminas del accionante para los períodos comprendidos entre el 1 y el 30 de noviembre de octubre de 2023 y que evidencia los conceptos devengados y pagados al accionante, inclusive, con sus descuentos, dentro de estos últimos “los aportes servidor pensión normal”. 1.9. Copia de la Resolución 3, expedida el 9 de octubre de 2023 por el Juzgado Promiscuo municipal de Salento (Q) “POR MEDIO DE LA CUAL SE ACEPTA LA RENUNCIA Y SE EFECTUA EL RETIRO DEL SERVICIO DE UN EMPLEADO JUDICIAAL POR HAABER OBTENIDO EL DERECHO A PENSION DE JUBILACION”, a partir del 1 de febrero de 2024.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR 2. La accionada, al presentar el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, presentó únicamente copia de la Resolución 3 del 9 de octubre de 2023. 3. Como se advirtió, en primera instancia se declaró la improcedencia de la acción; la parte accionante, inconforme con dicha decisión, la impugnó, argumentando, básicamente: i) No se están solicitando el reconocimiento de prestaciones legales y/o reglamentarias; lo pretendido es que no se le efectuara el descuento de aportes por concepto de pensión y ii) Se pasó por alto el contenido de la Sentencia C 529 del año 2010, expedida por la Corte Constitucional. 4.
A fin de verificar, en primer lugar, la procedencia de la tutela, la Sala encuentra: 4.1 El asunto tiene relevancia constitucional al tratarse de la presunta vulneración de derechos fundamentales, tales como el de petición y debido proceso. 4.2 Del mismo modo, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, también se cumplen entendiéndose, en su orden, que quien acudió a la tutela es el titular de los derechos invocados, pues se trata de proteger el derecho fundamental de petición, de quien en ejercicio del mismo, presentó una solicitud respetuosa a una entidad pública; en cuanto a la legitimación por pasiva, la misma también se encuentra satisfecha, ya que precisamente la protección del derecho se reclama a la entidad a quien se dirigió la petición. 4.3 En torno a la inmediatez, comprendido como el trascurso de un término razonable entre la presunta vulneración del derecho fundamental y el acto de acudir al juez constitucional30, también se acredita, pues 30 Sentencia T-160 de 2021 “2.3.
Inmediatez. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Es por ello, que el Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR conforme a lo probado en el expediente, las peticiones incoadas ante la entidad accionada datan del mes de octubre y noviembre de 2023, mientras que la petición de amparo constitucional fue presentada el día 29 de noviembre de 2023, es decir, no transcurrió siquiera un mes. 4.4 En lo atinente a la subsidiariedad, para el cual se exige “que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable”31, se debe destacar por parte de esta Sala de Decisión Constitucional, lo siguiente. 4.4.1 En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el artículo 86 superior establece que ésta tiene cabida para solicitar la protección inmediata de los derechos Constitucionales fundamentales cuando éstos resulten quebrantados o amenazados. 4.4.2 Por su parte, el Decreto reglamentario de la acción, consagra que es viable su ejercicio cuando por la acción u omisión de las autoridades públicas se haya violado, se vulnere o se amenace transgresión de los derechos consagrados en su artículo 232, es decir, de los referidos derechos. principio de inmediatez dispone que, aunque la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe darse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente de derechos fundamentales.
De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez” 31 Sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. 32 ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR 4.4.3 En cuanto a las causales de improcedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispuso en el art. 633 que ésta no es viable, cuando existan otros recurso o medio de defensa judiciales. 4.4.4 Con relación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la misma Corte Constitucional ha sostenido: “2.5.
Subsidiariedad. Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que 33 “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: / 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…). Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR se consume un daño antijurídico en forma irreparable[20]. 4.4.5 Como bien lo sostuvo la Juez de instancia, el Órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional, al analizar un caso de connotaciones similares, relacionado con los porcentajes de los descuentos efectuados por el empleador y el alcance de las normas que les dan fundamento a tales descuentos, sostuvo: 38.
Particularmente, la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos y prestaciones laborales y pensionales. Así se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, al estudiar demandas de amparo en las que se pretendía el reconocimiento y pago de derechos pensionales[44]; la protección de la estabilidad laboral reforzada fundada en el estado de debilidad manifiesta por razones de salud[45], en la condición de discapacidad del trabajador[46] o su estado de embarazo[47]; o el pago de incapacidades temporales[48] y otras acreencias laborales[49], entre otros eventos.
Excepcionalmente, esta Corporación ha avalado la procedencia del amparo respecto de tales reclamos de orden laboral y pensional, en ocasiones de forma permanente y en otros casos de forma transitoria. Esto, en línea con la argumentación señalada en el párrafo precedente. Adicionalmente, ha desarrollado reglas especiales de procedencia del amparo, como ocurre cuando en las demandas de tutela, sin acudir al juez ordinario, se solicita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes[50] o invalidez[51], o cuando se exige o cuestiona la decisión de reubicación laboral en lo que atañe a los servidores del Estado[52]. 39.
Alcance de la jurisprudencia constitucional en casos como el presente. En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar los descuentos en el ingreso mensual de los trabajadores o pensionados, la jurisprudencia ha distinguido, al Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR menos, cuatro eventos: (i) cuando la acción de tutela tiene como objeto que se respeten los límites legales establecidos para los descuentos de nómina, cuando estos provienen de embargos[53], “créditos por libranza”[54] o la obligación de alimentos[55];
(ii) cuando los descuentos de nómina que se efectúan no son asignados para lo que estaban destinados, como es el caso de los aportes que el empleador no remite al sistema pensional[56] o los que no destina para el pago de obligaciones financieras adquiridas por el empleado[57]; (iii) cuando se discute sobre los porcentajes de los descuentos efectuados por el empleador[58]; y (iv) cuando la controversia sobre el descuento involucra un debate sobre el alcance de las normas que le dan fundamento al descuento[59]. 40.
Tal distinción define la procedencia de la acción de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada a pie de página. Por una parte, la tutela es procedente en los dos primeros eventos ante la ausencia de un recurso idóneo, salvo cuando el descuento proviene de un embargo, pues la parte interesada puede cuestionar la providencia que lo ordenó[60].
Por otro lado, en los dos últimos eventos la acción de tutela se torna improcedente. Frente a esto último, en la Sentencia T-336 de 1998, en donde se estudió el porcentaje de los aportes del empleador al sistema general de seguridad social en salud, esta Corporación señaló: “[v]erificar si el porcentaje que una entidad administrativa aplica para sus descuentos, no solamente en el campo de las pensiones sino en el pago de cualquiera de las prestaciones sociales legalmente previstas, se ajusta o no a las prescripciones contempladas en las normas generales o especiales que rigen la materia, es algo que corresponde, en principio, a la jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En la misma línea de argumentación, mediante la Sentencia T-329 de 2020, en donde se alegó que las deducciones salariales carecían de sustento jurídico, este Tribunal manifestó que: “el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho era el mecanismo apropiado para dirimir la controversia propuesta, habida cuenta de que, en el marco de aquella, la accionante Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR no solo tenía la oportunidad de alegar la ilegalidad de los descuentos, sino que también podía hacer uso de las medidas cautelares pertinentes a fin de suspender provisionalmente los efectos de la actuación administrativa reprochada”.
En ambos casos, se declaró la improcedencia de la acción de tutela. 41. Para esta Sala, la postura de improcedencia se explica en el déficit epistémico que caracteriza los procesos de amparo y, además, se justifica en el hecho de que la interpretación de la ley sustancial y su aplicación a los casos particulares son asuntos que, prima facie, están reservados a los jueces naturales de la causa, dada su especialidad en la materia y las formalidades de los procesos ordinarios.
Lo anterior, claro está, siempre que los elementos de juicio del expediente no den cuenta de que, dadas las particularidades del caso concreto, el medio de defensa ordinario carece de eficacia o, en su defecto, que se podría configurar un perjuicio irremediable que amerite la intervención de los jueces de amparo”34 (Negrillas de la Sala). 5.
La Sala comparte la decisión de instancia, básicamente, porque tanto el ordenamiento jurídico como la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, han establecido que la acción de tutela es un mecanismo para solicitar la protección inmediata de derechos Constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que se invoque su aplicación para evitar un perjuicio irremediable. 6.
En casos como el analizado, dicho mecanismo, preferente y sumario, según las voces de la Corte Constitucional, ha establecido, en un criterio pacífico y reiterado, que la acción de tutela deviene o se torna en improcedente, cuando se discute sobre los porcentajes de los descuentos efectuados 34 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T 159 del 10 de mayo de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Referencia: Expedientes T-8.452.263 y T-8.508.735 (acumulados).
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR por el empleador[58] y/o cuando la controversia sobre el descuento involucra un debate sobre el alcance de las normas que le dan fundamento al descuento[59], pues en su criterio verificar si el porcentaje que una entidad administrativa aplica para sus descuentos, no solamente en el campo de las pensiones sino en el pago de cualquiera de las prestaciones sociales legalmente previstas, se ajusta o no a las prescripciones contempladas en las normas generales o especiales que rigen la materia, es algo que corresponde, en principio, a la jurisdicción Contencioso Administrativa u ordinaria laboral, según el caso, escapando, entonces, el presente asunto, en el que se pretende por el accionante que la entidad accionada deje de efectuar los descuentos por aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, al objeto para el cual se encuentra instituida la acción de tutela. 7.
La parte accionante presentó un derecho de petición ante la accionada para que, en su calidad de empleadora, dejara de efectuarle los descuentos correspondientes a su aporte obligatorio en pensiones, la cual, según lo probado en el proceso, atendió dicha petición mediante correo electrónico del día 1 de noviembre de 2023, en el cual se le indicó que ello no era procedente, exponiendo las razones de su decisión. 8.
Hasta ese momento, se evidencia que la accionada cumplió con la obligación que le impone el ordenamiento jurídico, pues atendió la petición presentada de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido, lo cual refleja que no se presentó, ni se presenta, una vulneración del derecho de petición, pues el hecho de que la respuesta no haya sido atendida de manera favorable, en nada afecta la garantía de tal derecho fundamental. 9.
Así, entonces, si el accionante no estaba de acuerdo con la decisión adoptada, debió acudir a los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico para debatir tal Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR decisión de la administración, tales como los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, según lo por él pretendido, pero no acudir al mecanismo preferente y sumario que acá se analiza, para ventilar tal asunto, pues, se insiste, no hay prueba de vulneración de su derecho fundamental de petición. 10.
Respecto de la aplicación de la Sentencia C-529 de 2010, es necesario identificar que la Corte en dicho pronunciamiento, y sobre el tema en concreto, adujo: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.
De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.
Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.
De aceptarse que la decisión voluntaria del afiliado de seguir cotizando al régimen de prima media con prestación definida no genera una obligación concomitante para su empleador, la disposición contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 –que permite la continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría en inocua, y se violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la voluntad de seguir aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado y no para el empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría de su deber solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR empleadores, que también tienen obligaciones frente al sistema pensional.
Como se verá en el acápite siguiente, en el sistema de régimen de ahorro individual con solidaridad existe una norma expresa que impone al empleador la obligación de seguir cotizando cuando el afiliado ejerce la opción legal de continuar cotizando. Pero no existe ninguna razón constitucionalmente válida para considerar que tal obligación no existe en el régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios. 10.1 La Corte en dicho pronunciamiento, puso de presente que el principio de solidaridad, que rige en la materia, no solo opera en función del servidor que cotiza sino de todo el sistema, aludiendo a otra sentencia de constitucionalidad, así: En la ya citada C-760/04, que se ocupó de la constitucionalidad de otros apartes de la norma que ahora se revisa, la Corte desarrolló con más detalle los alcances del principio de solidaridad en el sistema pensional: “La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR afiliados y beneficiarios.
Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil.
El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema. …La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana ( ) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social.
Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad.
La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población…” 10.2 En esas condiciones, no resulta tan claro, como lo sugiere el impugnante, que por el simple hecho de reunir los requisitos para pensionarse y se manifieste la voluntad de no seguir cotizando, esa cotización cese, pues queda aún pendiente de identificarse la voluntad del empleador, quien en caso de seguir cotizando, obliga al empleador a seguir haciéndolo; en consecuencia, no es evidente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que implique la procedencia del amparo constitucional. 11.
En ese orden de ideas, acogiendo el concepto del Ministerio Público, se impone para este Tribunal Constitucional de segunda instancia, confirmar la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00213-01 DARWIN LEOBAL RIVAS Vs NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DESAJAR F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 107, proferida en primera instancia el 12 de diciembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente la acción, de conformidad a lo considerado.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "SAMAI". Esta Sentencia se aprobó en Sala de Decisión, tal como consta en el Acta 3 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co