63001-3333-006-2021-00250-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 005-2024-26 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales de este medio de control, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda1. La parte demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de radicado N° 92021003912 y con el N.I.S 2021-01-173376, fechado y notificado el 20 de mayo de 2021, a través del cual el Subdirector (E) del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de Quindío, procedió a dar respuesta a la petición realizada sobre el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, y prima de servicios) del demandante. 1 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf 2 En adelante SENA Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 2 Como consecuencia de las pretensiones anteriores, a título de restablecimiento de derecho se solicita: -Que se reconozca la existencia de una verdadera relación de trabajo, sin solución de continuidad, entre el actor y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria - SENA Regional Quindío; con extremos temporales desde el 26 de julio de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2018. -Se condene al SENA, a pagar a título de restablecimiento del derecho en favor del demandante el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, y prima de servicios) causados durante el vínculo contractual, atendiendo la existencia de una verdadera relación de trabajo con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria; conforme a los con extremos temporales desde el 26 de julio de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2018, fecha en que la entidad requerida dio por terminado el vínculo de manera unilateral. -Se condene al SENA, a pagar a título de restablecimiento del derecho en favor del demandante el reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestacionales debidamente indexados desde la fecha de su causación hasta su reconocimiento y pago; indexación de conformidad a los valores extractados del DANE. -Se condene al SENA, a pagar, a título de restablecimiento del derecho a favor del demandante el reconocimiento y pago correspondiente a indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales y cesantías durante todo el vínculo creado con el Servicio Nacional de Aprendizaje. -Se condene al SENA, a pagar, a título de restablecimiento del derecho al demandante los derechos que le asisten en materia pensional, generados durante el vínculo contractual, como los aportes que por concepto de seguridad social en salud y pensión canceló durante este tiempo. -Se condene al SENA, a pagar a título de restablecimiento del derecho a favor del demandante los derechos que se han causado en materia de retenciones efectuadas mensualmente por parte de esta entidad como el pago de las pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos a lo largo del vínculo contractual. -Se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a pagar a título de restablecimiento del derecho la indemnización por retiro sin justa causa, donde el cálculo se realiza para el primer año a lo correspondiente a 30 días de salario y los años, siguientes y/o fracción 20 días de salario.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 3 Fundamento fáctico. La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Expone que se desempeñó en el cargo de instructor docente en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria.

Indica que estuvo vinculado al SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, vinculación que fue desde el 26 de julio de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2018, como se observa en la certificación adjunta, donde reposa entre otros, número y fecha de cada contrato, plazo de ejecución, fecha de inicio y terminación de ejecución, como el objeto de cada contrato.

Señala que los contratos de prestación de servicios celebrados fueron los siguientes: N° Orden de prestación de servicios Orden de Prestación de Servicios No.1142 de 2012 Orden de Prestación de Servicios No.131 de 2013 Orden de Prestación de Servicios No. 141 de 2014 Orden de Prestación de Servicios No.409 de 2015 Orden de Prestación de Servicios No.429 de 2016 Orden de Prestación de Servicios No. 306 de 2017 Orden de Prestación de Servicios No.0218 de 2018 Orden de Prestación de Servicios No.792 de 2018 Refiere que la actividad desempeñada por el demandante fue ordinaria, permanente y necesaria, la que podía ser desempeñada por personal de planta y que en tal sentido se desconoció la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente.

Señala que cuando se desempeñó como instructor docente del SENA, lo realizó mediante una actividad que no era independiente, sino que prestaba un servicio de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación y conforme las directrices impartidas. Afirma que emergió una verdadera relación laboral entre el demandante y el SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, genera el efectivo reconocimiento y pago de los emolumentos solicitados.

Sustenta que radicó ante el canal digital servicioalciudadano@sena.edu.co, del SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 4 Industria, la reclamación correspondiente para el reconocimiento y pago de los valores relacionados en la demanda con el consecutivo N° 7-2021- 135349.

Menciona que el 20 de mayo de 2021, el Subdirector (E) del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de Quindío, a través de radicado de respuesta N° 92021003912 y con el N.I.S 2021-01-173376, procedió a dar respuesta a la petición mencionada negando el petitum realizado para el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Menciona que, ante la inconformidad de la contestación se procedió el 28 de mayo de 2021 a presentar en contra de ésta recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación al cual se le otorgó el radicado interno 7-2021- 153102. Aclara que el 8 de junio de 2021, nuevamente el señor Anstrong Alberto Gómez Ríos, como subdirector (E) Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, procedió a emitir respuesta a los recursos presentados, con el radicado de respuesta N° 92021004311 y el N.I.S 2021- 01- 195054.

Fundamentos de derecho. Como fundamento de derecho expuso que para la configuración del contrato realidad deben configurarse tres elementos indispensables: i) Prestación personal del servicio. ii) Remuneración y iii) Subordinación (Dependencia del trabajador respecto del empleador). Contestación de la demanda. - Servicio Nacional de Aprendizaje SENA3.

Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. Refiere que no existió entre las partes una relación de carácter laboral por lo que no puede predicarse ningún tipo de las prerrogativas que se aspiran con la presente demanda.

Indica que no está obligada a reconocer y pagar prestaciones sociales y cualquier otro emolumento de quien no haya prestado sus servicios a la entidad en virtud de una relación legal y reglamentaria o una relación contractual laboral pública. Afirma que el SENA Regional Quindío le canceló al actor la totalidad de los honorarios convenidos, lo que conduce a que no está obligada a efectuar pagos 3 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 017Contestacion demanda(.pdf) NroActua 21 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 5 que excedan el valor pactado en las órdenes y/o contratos de prestación de servicios.

Señala que no existe prueba siquiera sumaria que el demandante se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y resalta que la dependencia esta desvirtuada teniendo en cuenta los diferentes objetos contractuales pactados, desarrollando el objeto contratado con autonomía técnica y sin estar bajo la dependencia y/o subordinación de la entidad, es decir, que está probado en este proceso que el demandante realizó su relación contractual con el SENA con plena autonomía técnica y financiera y sin subordinación. Arguye que está probado en este proceso que el demandante realizó su relación contractual con el SENA con plena autonomía técnica y financiera y sin subordinación, por ende no es viable el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ni la devolución de los aportes correspondientes a salud y pensión por parte de la entidad, así como la improcedencia de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante y la retención en la fuente, ni cualquier otro emolumento o prerrogativa solicitada teniendo en cuenta que el actor tuvo una relación eminentemente contractual.

Afirma que no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues en estos asuntos la sanción moratoria no es procedente teniendo en cuenta que las sentencias dictadas en asuntos similares son constitutivas, en efecto, no es procedente tal situación, por ende si no se causaron prestaciones sociales a raíz de la naturaleza de contrato de prestación de servicios suscrito tampoco se generaría una sanción moratoria, es decir no existiendo lo principal no se da vida a lo accesorio.

Expresa que el acciónate estuvo vinculado al SENA, en el Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de la Regional Quindío, mediante contratos de prestación de servicios, como un apoyo en diferentes áreas, desarrollando diferentes objetos contractuales en cada una de las órdenes de servicio pactadas entre el uno del otro y cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Resalta que corresponde la carga de la prueba a la parte demandante demostrar la subordinación que alega, sin embargo en el presente asunto no existen pruebas que el actor se encontrara bajo la dependencia de la entidad, es decir no existen pruebas que demuestren el elemento subordinación, tampoco se demuestra que el actor en su condición de contratista desempeñaba iguales funciones o tareas que los empleados de planta al servicio del SENA para ser acreedor de los beneficios legales y extralegales, así como tampoco de los cursos que este impartió fueran permanentes y no instituidos por necesidades académicas para una determinada época o periodo de tiempo.

Menciona que no existen pruebas que demuestren el elemento subordinación, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 6 teniendo en cuenta que no se advierte que el demandante tuviera un jefe inmediato, ni la imposición de órdenes, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, etc., que permitan afirmar que dependía de un superior jerárquico, recibiendo ordenes continuas y realmente subordinadas.

Propuso como excepciones las siguientes: -Caducidad de la acción: Refiere que el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que en lo pertinente a la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho esta caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, que para el caso particular seria hasta el 20 de septiembre de 2021 debido a que la petición que resolvió de fondo la solicitud del apoderado fue notificada el 20 de mayo de 2021, conforme prueba adjunta, y la solicitud de radicación de la Conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 13 Judicial II Administrativa de Armenia, fue el 14 de septiembre de 2021, quien emitió certificación de la misma el 08 de noviembre de 2021 y la demanda se radicó el 16 de noviembre de 2021, conforme anotación realizada en la página de la rama judicial, y debió radicarse el 15 de noviembre de 2021. -Prescripción: Arguye que al presente asunto se debe aplicar la prescripción trienal de la relación laboral que pretende la actora, es decir, se debe dar aplicabilidad a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible. - Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje Sena - Regional Quindío: Expone que un contrato de prestación de servicios no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que, en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, más no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente.

Este tipo de contratos no genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por un término preestablecido. -Buena fe y presunción de legalidad: Refiere que el SENA al suscribir las órdenes y contratos de prestación de servicios con la parte actora lo hizo bajo el entendido que éste lo ejecutaría de buena fe y por consiguiente se obligaba al cumplimiento de lo pactado en sus cláusulas por lo que no es dable entonces predicar la existencia de un vínculo de carácter laboral cuando el mismo demandante manifestó su voluntad de prestar sus servicios mediante unos 15 contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, a más de que en el plenario no obra probanza alguna que permita inferir que los mismos no fueron ejecutados en la forma como allí se pactó. -Cobro de lo no debido: Aduce que el demandante solicita el reconocimiento y pago de acreencias laborales como si éste hubiera desempeñado un cargo para Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 7 el que no fue contratado y que jamás desempeñó, por lo tanto, no existe causa jurídica para dicha reclamación, pues desempeñó el objeto por el cual fue contratado. -Insuficiencia probatoria: Estima que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, teniendo en cuenta que el material probatorio allegado con la demanda, no se advierte prueba alguna que permita acreditar el supuesto fáctico que sirve de fundamento para las pretensiones de la presente demanda y en consecuencia deben ser rechazadas las pretensiones por incumplimiento de la carga probatoria.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. - Parte demandante4. La parte demandante indica entre otros que el acto administrativo objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es aquel que emana de una autoridad administrativa y tiende a producir efectos jurídicos con base en esto se tiene que el oficio radicado de respuesta N° 92021003912 y con el N.I.S 2021-01-173376, fechado y notificado el día 20 de mayo de 2021, fue suscrito por el Subdirector (E) del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de Quindío - SENA, el que para la época de los hechos era el señor Armstrong Alberto Gómez Ríos, es decir, es una decisión que emana de una autoridad administrativa, decisión que produce efectos jurídicos por cuanto contiene la negativa por parte de la entidad de reconocer los derechos que son motivo de debate en esta jurisdicción. Afirma que los testimonios de las personas aportadas al proceso por el accionante, se puede observar que los declarantes tienen conocimiento directo de los hechos que rodearon el vínculo entre este y el SENA, quienes ofrecieron además una versión sobre cada uno de ellos con exactitud, la que permite tener la credibilidad pertinente al despacho al verificar sus declaraciones sobre la verdadera relación laboral que existió entre el señor Julián Larrota y la entidad demandada.

Alega que quedó probado por medio de los soportes documentales que reposan en el plenario, así como de los testimonios, que indican que el señor Julián Larrota, estaba vinculado bajo la modalidad de instructor docente, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, cumplía los elementos esenciales de una verdadera relación laboral, pues se prueba que lo que realmente existió entre éste y el SENA fue una relación laboral encubierta en la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, siendo totalmente clara la viabilidad de la anulación del acto administrativo demandado a través del cual la entidad demandada negó al accionante el 4 Archivo digital Samai. índice 00045.

Alegatos de conclusión Demandante Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 8 reconocimiento de una relación laboral y sus consecuencias jurídicas y económicas.

En cuanto a la solución de continuidad, expresó que conforme a lo señalado por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado bajo el radicado 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) del 9 de septiembre de 2.021 se acogió un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción. Señala que si bien existió una interrupción de 33 días, debía tenerse en cuenta lo citado ut supra de la sentencia de unificación, en la cual indican que este término de 30 días para la solución de continuidad, máxime, en el evento que estas interrupciones de final de año de los contratos obedecía al período vacacional de los estudiantes de la entidad, como quedó especificado en los testimonios aportados. - Parte demandada5.

Indica que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Precisa que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y además debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Afirma que dentro del interrogatorio rendido por los testigos de la parte demandante se puede evidenciar que se habló desde su perspectiva y óptica, 5 Archivo digital Samai. índice 00046. Alegatos de conclusión Demandado Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 9 pero no se afirmó que hubiese estado y compartido con el señor Julián Alberto cuando supuestamente recibía órdenes impartidas desde la coordinación o por parte del supervisor, razón por la cual no puede demostrarse que exista subordinación entre éste y el SENA.

Aunado a lo anterior se confirmó que en el SENA no existía personal de planta que tuviera los conocimientos especializados del demandante, razón por la cual la entidad debía contratarlo. Finalmente reitera los argumentos expuestos con la contestación de la demanda junto con las excepciones propuestas y solicita se absuelva a la demandada dentro del proceso. - Concepto del Ministerio Público6.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 152 de la Ley 1437 de 20117, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en éste evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera la notificación del acto demandado, esto es, el Oficio N°92021003912 se surtió el 20 de mayo del 20218 y la presentación de la solicitud de conciliación se efectuó el 14 de septiembre del 2021 expidiéndose constancia de no conciliación el 09 de noviembre del 20219, presentándose la demanda el 12 de noviembre del 202110, es decir, cuando no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-. 6 Archivo digital Samai. índice 00047.

Al despacho 7ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ( ) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 96-100 9 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf Folios 54-62 10 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 107-108 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 10 Aclarado lo anterior, se procede a emitir sentencia teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a dilucidar la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°92021003912 notificado el 20 de mayo del 2021 y proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, para ello deberá establecerse lo siguiente: i) Sí entre el demandante y el SENA existió una relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios; de ser así, sí tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, dejadas de percibir durante el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018, así como el pago de indemnizaciones por la mora en el pago de prestaciones sociales y cesantías. ii) En caso de comprobarse la relación laboral, se deberá determinar, conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. iii) Si resulta procedente ordenar la devolución de los aportes efectuados por el demandante, como contratista, al sistema de la Seguridad Social en pensión y salud. iv) Si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas por retención en la fuente, y sí procede la indemnización por retiro sin justa causa.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 11 «Artículo 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199711, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» 11 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 12 Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» De manera más reciente, el Consejo de Estado12 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: 12 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 13 a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 14 desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 15 No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cuál es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 16 Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 17 quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público” 13».

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato 13 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 18 ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 19 las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado14. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200315, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el 14 Ibídem 15 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 20 servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200617, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..18”19» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. 18 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 21 los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”20 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado21 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin 20 C.E. 2. Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 21 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 22 perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.22 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,23 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16); C.P. William Hernández Gómez. 23 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 23 idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;24 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.25 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. 24 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 25 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 24 Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.26 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado27 al indicar: «Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: 26 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 27 CE, 2.SUB "B". C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 25 «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 26 que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )»28 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2129, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación. 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 28 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 29 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)» De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Sobre la devolución de los aportes pagados a seguridad social. En lo relacionado con la devolución de los mayores valores pagados por el contratista al sistema de seguridad social el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló: “(…) 3.3.1. Sistema integral de la Seguridad Social y sistema general de salud 155.

De acuerdo con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema de la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.72 156.

Dentro del sistema integral, el sistema general de salud está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, por lo que desde este debe organizarse y ponerse en funcionamiento el servicio público esencial de salud y el conjunto de actividades indispensables para su ejercicio.73 Como características o elementos de este sistema, destacan las siguientes: a) dirección, regulación y control del Gobierno nacional; b) obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria; c) afiliación a cargo de las promotoras de salud; y, d) libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud.74 157.

A partir de dichos elementos, la obligatoriedad de la afiliación al régimen general de salud cobra un papel relevante en relación con los aportes a salud del contratista, pues si este demuestra, bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera existencia de una relación laboral, «podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas».75 Por lo tanto, es preciso determinar, con Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 28 la relación laboral revelada, el destino de los aportes que aquellos realizaron al sistema de Seguridad Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2.

Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud 158. En los Artículos 150 (numeral 12),76 179 (numeral 3)77 y 338,78 la Constitución Política de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad. El origen del término y su concepto puede ubicarse en la doctrina francesa, según la cual las contribuciones parafiscales son «una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto»;79 o lo que es lo mismo, exacciones obligatorias, realizadas en beneficio de organismos públicos distintos de las entidades territoriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios o aforados, por medio de los mismos organismos o de la Administración, pues al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de dichos organismos.80 Con todo, el término que habitualmente se emplea para definir a la parafiscalidad, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, es el de «contribución especial».81 159.

En Colombia, esta clasificación de contribución especial ha tenido la anuencia de la Corte Constitucional desde su implementación en el ordenamiento. Al respecto, en Sentencia C-040 de 1993, donde se declaró exequibles los Artículos 7 y 13 de la Ley 40 de 1990, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las contribuciones fiscales, las cuales, luego de un profuso análisis dogmático y doctrinario, las definió de la siguiente manera: «(«) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente («) no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado [y] («) no entran a engrosar el erario público».82 160.

De igual modo, en la Sentencia C-308 de 1994,83 la Corte sostuvo que «las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados». En la misma línea se pronunció en la Sentencia C-821 de 2001,84 citada en la Sentencia C-1040 de 2003. 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del Artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 29 “En relación con dicho precepto superior [Artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias guardan armonía con el Artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,85 en tanto han interpretado que los aportes de los afiliados al régimen de la Seguridad Social en salud son contribuciones parafiscales y, por lo tanto, no pueden ser utilizados con una finalidad distinta de la que establece el marco funcional de las instituciones de la Seguridad Social. 3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del Artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 30 relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)”30 Siguiendo lo anterior parecería entonces que cualquier pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de lo pagado en exceso por parte del contratista por concepto de aportes a seguridad social está llamada a fracasar, sin embargo en criterio de esta Corporación una conclusión en tal sentido no es absoluta, pues una cosa es pretender el reintegro de los recursos una vez han ingresado al patrimonio de las instituciones de la Seguridad Social y otra es que quien ha fungido como empleador asuma los valores que por dicho concepto le correspondía pagar en nombre del trabajador.

Así lo ha reconocido la Sala Quinta de Decision de este Tribunal que en sentencia del 26 de octubre de 2023 consideró: “En torno al reproche efectuado por la parte accionante - se negó el reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, y que los mismos en cuanto hayan sido sufragados más allá del porcentaje que como trabajador le correspondiere debieran ser reintegrados o devueltos por el empleador – se destaca: 7.1 En torno al tema de la devolución de aportes al sistema de seguridad social, es claro que en sentencia de unificación el Consejo de Estado30, aludiendo a los aportes en salud, se concluyó que eso no es posible: 4.5.

Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso? 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda.Sentencia de Unificación por importancia Jurídica. Bogotá, d. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la ley 1437 de 2011. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 31 235.

La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236. En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,136 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».137 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley138, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».139 237.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. 7.2 Sin embargo, se alude a que por el hecho nuevo, consolidado en la sentencia que reconoce la relación laboral, el entonces contratista, no tiene derecho a que se le devuelve todo lo que cotizó al sistema por cuenta propia, por ser recurso de naturaleza parafiscal y aquí, lo que reclama el demandante, se insiste, es que aquello que cotizó demás, le sea reintegrado por el contratante, bajo el entendido que en materia de salud, se paga lo correspondiente al 12,5%, de lo cual el empleador, MUNICIPIO DE MONTENEGRO debía haber pagado el 8,5% y el trabajador el 4%, o lo de ley en su momento. 7.3 Respecto a la devolución de los aportes en pensiones, se evidencia también que no se pide por el recurrente una devolución a cargo del Sistema Pensional, sino a cargo del empleador, léase MUNICIPIO DE MONTENEGRO.

Frente a ello se destaca: 7.3.1 La respuesta que ofrece la sentencia SU antes señalada, no resuelve este punto pues lo que prohíbe la decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción, es la afectación al Sistema de Seguridad Social, en tanto que acá se ventila es que sea el empleador - que fue quien suscitó la contratación -, quien asuma las consecuencias de la contratación, con cargo a su peculio. 7.3.2.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016, respecto de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, ha sostenido: Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 32 “Sobre las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones A partir de la regla vii) fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 22 de agosto de 2016, es competente la Sala para pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, sin que con ello esté incurriendo en una decisión extra petita, ni tampoco desconociendo el principio de la non reformatio in pejus, sino que, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y las entidades accionadas, es deber del juez pronunciarse sobre dichos aportes por tratarse de un derecho imprescriptible31 e indispensable para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Pablo Emilio.

Lo anterior significa, en el caso concreto, que el municipio de Santa Bárbara y la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara deberán determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 1 de septiembre de 2003, salvo las interrupciones, esto por cuanto de acuerdo con la regla iv) de la sentencia de unificación las reclamaciones de los aportes, son imprescriptibles32 (Negrillas de la Sala). 7.3.3.

Nótese que se parte en dicho evento, dilucidado por el Consejo de Estado, de cuatro supuestos: i) Existió una cotización por parte del contratista; ii) Puede existir una diferencia entre lo que él cotizó y lo que se debía cotizar, según la ley; iii) Debe establecerse, mes a mes si existe una diferencia en esa cotización de aportes; y iv) Las contratantes debían cotizar al fondo respectivo SOLO EN EL PORCENTAJE QUE LES CORRESPONDE. 7.3.4.

A contrario sensu, si la parte contratante debe cotizar en el porcentaje que le corresponde, el contratista, también estaría en las mismas condiciones, esto es: SOLO COTIZAR EN LO QUE LE CORRESPONDE. 7.3.5 En ese orden de ideas, se tiene que, la decisión del juzgado en este punto, se ajustó a estos parámetros pues precisamente, en el numeral cuarto, dispuso33:

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Montenegro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 09 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (Negrillas de la Sala). 7.3.6 Es claro, entonces que solo acreditándose las cotizaciones que realizó el trabajador, se podrá determinar si existe diferencia a favor o en contra de Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 33 él; bajo el entendido que, en materia de pensiones, el Municipio debía cotizar en un 12% y el empleado en un 4%, o lo de ley en su momento. 7.3.7 De tal suerte que, bajo la hipótesis que el empleado hubiese cotizado en un 16%, es válido predicar que el Municipio debe reconocerle el 12% que le correspondía aportar al sistema. 7.3.8 No entenderlo de ese modo permitiría aceptar que existen perjuicios que no admiten ser resarcidos, lo que contraviene la indemnización integral prevista en el art. 90 Superior34 y Ley 446 de 1998, art 1635. 7.3.9 Se deriva de ello que sería viable la devolución del excedente por parte del Municipio demandado, en caso de haberla, mes a mes. 7.3.10 En consecuencia, el cuestionamiento efectuado es de recibo y por lo tanto se confirmará el fallo haciendo la anterior aclaración. ( ) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 392, proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron en parte las pretensiones de la demanda, aclarando el numeral CUARTO, en el sentido que será viable la devolución indexada del excedente al demandante, por parte del MUNICIPIO DE MONTENEGRO, en materia de cotización al sistema de salud y pensiones, y sin que en ningún caso se trate de devolución de recursos parafiscales que ingresaron al sistema de seguridad social.

(…)”31 Visto lo anterior la pretensión encaminada a que el empleador pague al accionante los mayores valores asumidos por este en relación con los aportes al sistema integral de seguridad social están llamada a prosperar. Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto.

Como quedó señalado en el problema jurídico debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y por ende si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre el demandante y el SENA, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: -Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y el demandante32, de los cuales se extrae lo siguiente: 31 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado ponente: Luis Javier Rosero Villota.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho demandante: Alfonso Correal García. Demandado: Municipio de Montenegro. Radicado: 63001-3340-006-2017-00452-0. 32 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021.

Contestación demanda Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 34 CONTRATO OBJETO PERIODO No.1142 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, impartiendo formación profesional integral en las modalidades de titulada y complementaria, en el área de construcción mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza- Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos, conforme al Anexo 2 Plan de contratación de instructores, en el Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria.

Desde el 26/07/2012 hasta el 15/12/2012 No.131 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral en las modalidades de titulada y/o complementaria, en las áreas de la construcción e infraestructura mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos.

Desde el 23/01/ 2013 hasta el 16/12/2013 No. 141 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral en las modalidades de titulada y/o complementaria, en los programas que orienta el Centro, mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza- Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos.

Desde el 20/01/2014 hasta el 13/12/2014 No.409 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje- Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados a la red tecnológica de materiales para la construcción y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

Desde el 02/02/2015 hasta el 19/12/2015 No.429 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la Construcción y la Infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

Desde el 01/02/2016 hasta el 17/12/ 2016. No. 306 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos en los programas de formación titulada Desde el 30/01/2017 hasta el 19/12/2017 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 35 y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

No.0218 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

Desde el 22/01/2018 hasta el 30/06/2018 No.792 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza-Aprendizaje-Evaluación, basados en Competencias Laborales y Aprendizaje por Proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

Desde el 05/07/2018 hasta el 19/12/2018 - Además obran las siguientes constancias de pago de aportes a seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales) por los siguientes periodos y cuantías: Periodo cotizado Fecha de pago Valor Documento aportado Julio 201233 2012/07/16 $166.204 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 751345569 Agosto 2012 2012/08/13 $300.350 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 75256290334 $44.252 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 75363301435 Septiembre 2012 Octubre 2012 Noviembre 2012 Diciembre 2012 Enero 201336 2013/01/09 $171.791 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 758851109 33 Folios 28-31 Archivo 026-2012-1142- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 34 Folios 33, 35 y 37 Archivo 026-2012-1142- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 35 Folios 34, 36 y 38 Archivo 026-2012-1142- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 36 Folios 35-38 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 36 Febrero 2013 2013/02/08 $358.760 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76001277737 Marzo 2013 2013/03/01 $356.900 Planilla de Autoliquidación de aportes No 76074206638 Abril 2013 2013/04/03 $357.432 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 761946471 Mayo 2013 2013/05/14 $360.104 Planilla de Autoliquidación de aportes No 70333885139 $48.022 Planilla de Autoliquidación de aportes No 821919506640 Junio 2013 2013/06/14 $359.569 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76388958041 julio 2013 2013/07/02 $356.900 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76479801542 Agosto 2013 2013/08/09 $359.200 Planilla de Autoliquidación de aportes No.76560620943 Septiembre 2013 2013/09/11 $359.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76661803044 Octubre 2013 2013/10/15 $361.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76740494845 Noviembre 2013 2013/11/06 $358.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 76638339046 Diciembre 2013 2013/12/04 $191.800 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822265651547 Enero 2014 2014/01/10 $179.900 Planilla de Autoliquidación de aportes No.822324081448 Febrero 2014 2014/02/04 $358.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.822350509449 Marzo 2014 2014/03/10 $360.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822408508050 Abril 2014 2014/04/01 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822432612751 37 Folios 40-42 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 38 Folios 44-46 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 39 Folio. 57 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 40 Folio 58 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 41 Folio 70 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 42 Folio. 77 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 43 Folio 84 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 44 Folio 92 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 45 Folio. 99 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Indice 0021 SAMAI 46 Folio 106 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Índice 0021 SAMAI 47 Folio 117 Archivo 025-2013-131- Julian Larrota(.pdf) Índice 0021 SAMAI 48 Folio 50 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 49 Folio 56 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 50 Folio 62 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 51 Folio 68 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 37 Mayo 2014 2014/04/24 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822453744552 Junio 2014 2014/05/28 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822485691353 julio 2014 2014/07/11 $361.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No.822530983654 Agosto 2014 2014/07/25 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822597862655 Septiembre 2014 2014/09/03 $358.900 Planilla de Autoliquidación de aportes No.822613336656 Octubre 2014 2014/09/12 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822667700257 Noviembre 2014 2014/10/16 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 822686040858 Diciembre 2014 2014/11/27 $358.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No.822733512159 Enero 2015 Febrero 2015 2015/02/05 $331.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 721520065060 Marzo 2015 2015/03/16 $371.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 722094663661 Abril 2015 2015/04/10 $371.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No.722411141562 Mayo 2015 2015/05/15 $371.800 Planilla de Autoliquidación de aportes No.722761328463 Junio 2015 2015/06/330 $377.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No.723112379664 julio 2015 2015/07/13 $372.000 Planilla de Autoliquidación de aportes No.723642717565 Agosto 2015 2015/07/29 $368.500 Planilla de Autoliquidación de aportes No.72427049166 Septiembre 2015 2015/09/15 $372.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No.724378419667 52 Folio 74 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 53 Folio 87 Archivo Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 54 Folio 114Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 55 Folio 122 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 56 Folio 130 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 57 Folio 138Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 58 Folio 147 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 59 Folio 171 Archivo 023contrato 141 -2014(.pdf) Índice 0021 SAMAI 60 Folio 67 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 61 Folio. 80 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 62 Folio. 97Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 63 Folio. 125 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 64 Folio. 137 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 65 Folio. 150 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 66 Folio. 163 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 67 Folio. 175 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 38 Octubre 2015 2015/10/20 $374.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 725231465368 Noviembre 2015 2015/11/23 $374.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No.725726902269 Diciembre 2015 Enero 2016 Febrero 2016 2016/02/09 $380.800 Planilla de Autoliquidación de aportes No.727397931570 Marzo 2016 2016/03/22 $384.800 Planilla de Autoliquidación de aportes No.727398170071 Abril 2016 2016/04/19 $384.200 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 728503033772 Mayo 2016 2016/05/10 $380.900 Planilla de Autoliquidación de aportes No.728752742573 Junio 2016 2016/06/07 $380.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No.728753132574 julio 2016 2016/07/11 $381.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.729244874675 Agosto 2016 2016/08/06 $380.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.719811953176 Septiembre 2016 2016/09/05 $379.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.71025298477 Octubre 2016 2016/10/10 $380.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 710676205078 Noviembre 2016 2016/11/04 $379.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No.711330646179 Diciembre 2016 2016/12/08 $215.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.712981437380 Enero 2017 2017/01/24 $204.113 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 712933755181 Febrero 2017 2017/02/15 $408.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 713339654682 68 Folio. 187 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 69 Folio. 203 Archivo 020CONTRATO 409-2015(.pdf) Índice 0021 SAMAI 70 Folio 64 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 71 Folio. 82 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 72 Folio 94 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 73 Folio 107 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 74 Folio 120 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 75 Folio 122 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 76 Folio. 147 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 77 Folio 159 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 78 Folio. 245 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 79 Folio 197 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 80 Folio 211 Archivo 019 índice 0021 SAMAI 81 Folio. 63 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 82 Folio. 79 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 39 Marzo 2017 2017/03/28 $412.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 714218360183 Abril 2017 2017/04/11 $406.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 714218596584 Mayo 2017 2017/05/10 $406.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 714651944985 Junio 2017 julio 2017 2017/06/20 $403.500 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 715579835486 Agosto 2017 2017/08/14 $407.700 Planilla de Autoliquidación de aportes No.715853339487 Septiembre 2017 2017/09/21 $409.400 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 716814682888 Octubre 2017 Noviembre 2017 2017/11/20 $409.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No.718387627189 Diciembre 2017 2017/12/04 $257.000 Planilla de Autoliquidación de aportes No.718670839690 Enero 2018 2018/01/26 $218.300 Planilla de Autoliquidación de aportes No.420055711091 Febrero 2018 2018/02/19 $421.000 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 420536297092 Marzo 2018 2018/03/09 $417.500 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 420536468193 Abril 2018 2018/04/10 $417.500 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 420897086894 Mayo 2018 2018/05/24 $415.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No.421443216795 Junio 2018 2018/06/2018 $419.500 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 421808260896 julio 2018 2018/07/19 $420.000 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 422571273097 Agosto 2018 2018/08/08 $417.200 Planilla de Autoliquidación de aportes No422908595198 83 Folio. 93 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 84 Folio. 111 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 85 Folio. 130 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 86 Folio. 162 y 188Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 87 Folio. 207Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 88 Folio. 226 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 89 Folio. 265 Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 90 90 Folio. 293Archivo 021CONTRATO 306-2017(.pdf) Samai índice 0021 91 Folio 70 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 92 Folio 88 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 93 Folio 106 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 94 Folio 127 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 95 Folio 143 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 96 Folio 160 Archivo 022CONTRATO 218-2018(.pdf) Samai índice 0021 97 Folio 56 Archivo 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) Samai índice 0021 98 Folio 76 Archivo 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) Samai índice 0021 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 40 Septiembre 2018 2018/09/05 $415.600 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 423404948399 Octubre 2018 2018/10/11 $415.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 4240564756100 Noviembre 2018 2018/11/01 $415.100 Planilla de Autoliquidación de aportes No. 4247455243101 Diciembre 2018 - Obra copia del oficio No.92021003912 N.I.S. 2021-01-173376 del 20 de mayo de 2021proferido por el Subdirector del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la construcción y la Industria del SENA, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral elevada por el apoderado del demandante102.

Asimismo obra oficio del 8 de junio de 2021 emitido por el mismo funcionario informando al demandante la improcedencia de recurso frente a la negativa de la entidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de los emolumentos derivadas de la misma103. -Se aportó copia de los antecedentes relativos a la etapa precontractual respecto de los contratos de prestación de servicios N°.1142 de 2012, 131 de 2013, 141 de 2014, 409 de 2015, 429 de 2016, 306 de 2017 y 0218 y 792 de 2018104. -Se aportaron las planillas de aportes a la seguridad social del año 2012105, 2013106, 2014107, 2015108, 20161092017110 y 2018111, actas de inicio y liquidación de los contratos 2012112, 2013113, 2014114, 2015115, 2016116, 2017117, 2018118, 99 Folio 115 Archivo 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) 100 Folio 136 Archivo 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) 101 Folio 176 Archivo 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) 102 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 96-100 103 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 101-103 104 Archivo digital Samai. índice 00040. Recibe memoriales 105 Archivo digital Samai. índice 00040. 045Cont_1142_2012(.pdf) NroActua 40. Folios 30-33, 35-40, 43-45, 53-55, 57-59, 61-63 106 Archivo digital Samai. índice 00040.

Recibe memoriales. 044Cont_131_2013(.pdf) NroActua 40 Folios 18,19, 20,36, 37,38, 40,41, 42, 44, 45, 46, 48,49, 50, 57, 58, 70, 77, 84, 92, 99, 106, 117. 107 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folios 50, 56, 62, 68, 87, 114, 122, 130, 138, 147, 171 108 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21.

Folios 67, 80, 97, 125, 137, 150, 163, 175, 187, 203 109 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21. Folios 64, 82, 94, 107, 120, 122, 147, 159, 184, 197, 211 110 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21. Folios 63,79,93, 111, 130, 162, 188, 207,226,247,265,293 111 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 022CONTRATO 218-2018(.pdf) NroActua 21.

Folios. 70, 88, 106, 119,127, 143, 160 112 Archivo digital Samai. índice 00040. 045Cont_1142_2012(.pdf) NroActua 40 Folios.28-29, 68-69. 113 Archivo digital Samai. índice 00040. Recibe memoriales. 044Cont_131_2013(.pdf) NroActua 40 Folios.34-35, 122-123 114 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21.

Folios 36-37, 42-43, 173- 175 115 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21. Folios 46-47, 54, 222-225 116 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21. Folios 44, 52, 222-223 117 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21.

Folios 46-47, 296-301 118 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 022CONTRATO 218-2018(.pdf) NroActua 21. Folios. 44-47 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 41 informes mensuales de ejecución contractual y supervisión contractual 2013119, 2014120, 2015121, 2016122, 2017123y 2018124. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 30 de mayo del 2023125 se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante de los señores Carlos Fernando Cuartas Gómez y Jaime Alberto Ángel Londoño, y por la parte demandada, el testimonio del señor Faryd Alonso Guevara Correa, tal y como se describe a continuación: -Declaración testimonial del señor Carlos Fernando Cuartas Gómez 126: «… (…) PREGUNTADO: Que profesión u ocupación tiene.

CONTESTADO: Yo soy Topógrafo. PREGUNTADO: A qué se dedica. CONTESTADO: Yo en este momento soy independiente. PREGUNTADO: Tiene algún vínculo con el señor Julián Alberto Larrotta Garzón. CONTESTADO: No señor, no tengo vínculos, fuimos compañeros. PREGUNTADO: Usted trabajó o trabaja con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. CONTESTADO: Trabajé con el SENA.

PREGUNTADO: Que actividades desarrollaba en el SENA. CONTESTADO: Yo fui instructor en la parte de Topografía. PREGUNTADO: En qué tiempo fue instructor. CONTESTADO: Fui instructor desde inicios del 2015 a finales del 2018. PREGUNTADO: Que vinculo tenía usted con el SENA como instructor. CONTESTADO: Era un contrato por prestación de servicios.

PREGUNTADO: Ha interpuesto alguna demanda en contra del SENA solicitando el pago de prestaciones sociales. CONTESTADO: Si señor. PREGUNTADO: Esta diligencia tiene como finalidad que usted se sirva a indicar lo que le conste sobre la relación que tenía el señor Julián Larrotta Garzón con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. CONTESTADO: Julián fue compañero mío del SENA, cuando yo ingresé en el 2015 el llevaba 2 o 3 años más vinculado al SENA, y salimos en el mismo año los dos, a finales del 2018.

PREGUNTADO: Usted nos podría indicar que hacía el señor Julián Alberto Larrota. CONTESTADO: Julián era instructor también de la parte de desarrollo gráfico. PREGUNTADO: Él tenía algún superior en la entidad. CONTESTADO: Pues a todos los instructores nos regía un instructor académico. PREGUNTADO: Como era la relación de ustedes con el coordinador.

CONTESTADO: El coordinador nos reunía para darnos las instrucciones, hablarnos de la ejecución de las actividades. PREGUNTADO: Él les daba órdenes, les daba instrucciones, les daba memorandos. CONTESTADO: Memorandos no, pero si nos citaban a varias reuniones. PREGUNTADO: Usted sabe cuál era el horario del señor Julián Alberto Larrotta Garzón con el SENA, los horarios.

CONTESTADO: Nosotros debíamos cumplir con 40 horas semanales de formación, un total de 160 al mes, y cada 3 meses ese 119 Archivo digital Samai. índice 00040. Recibe memoriales. 044Cont_131_2013(.pdf) NroActua 40 Folios. 53-56, 61-63, 65-69, 72-76, 79-83, 87-91, 94-98, 101-105, 109-116 120 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21.

Folios 45-48, 51-54, 57- 60, 63-66, 69-72, 76-78, 79-82, 84-86, 107-110, 111-112, 115-118, 119-120, 123-126, 127-128, 131-136, 139-145, 149-165, 166-170 121 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21. Folios 55-63, 64-65, 68- 78, 85-93, 94-95, 106-121, 122-124, 126-133, 134-135, 138-146, 147-148, 152-159, 160-161, 164-171, 172-173, 176-185, 192-201, 206- 212 122 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21.

Folios 54-62, 65-66, 71- 78, 79-80, 83-90, 91-92, 95-103, 104-105, 108-116, 117-118, 123-124, 129-137, 138-145, 148-157, 160-161, 174-182, 185-186, 188-195, 198-209, 212-213 123 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21. Folios 54-61, 69-77, 80- 91, 94-109, 112-128, 134-135, 146-159, 166-167, 172-183-205, 208-224,227-243, 246-263,266-291,294-295 124 Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 022CONTRATO 218-2018(.pdf) NroActua 21.

Folios 53-67, 71-86, 90- 104, 107-117, 120-121, 128-141, 145-148, 161-162, 169-184 125Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia 126 Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto 10:00 al 44:30 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 42 horario variaba, entonces se ajustaban los horarios en diferentes horas.

PREGUNTADO: Indíquele a este Despacho quien les asignaba el horario. CONTESTADO: Pues ese horario nos lo designaban directamente ahí en el SENA, la parte de la Coordinación. PREGUNTADO: Las actividades que desarrollaba el señor Larrota como docente las podía desarrollar personal de planta del SENA. CONTESTADO: Si claro, cualquier persona que estuviera capacitada para hacer la formación y que cumpliera el perfil podía siendo pues instructor SENA.

PREGUNTADO: Esas actividades como instructor docente realizadas por el señor Larrotta requería un conocimiento especializado diferente al que tenían los instructores de planta del SENA. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: A donde remitían cualquier duda o solicitud. CONTESTADO: Siempre nos remitíamos a la Coordinación académica. PREGUNTADO: Usted me puede precisar si el señor Larrotta podía fijar un horario diferente a aquel que le indicaba el coordinador.

CONTESTADO: No, nosotros no podíamos alterar el horario que nos asignaban, nosotros ya teníamos estipulados que días y a qué horas debíamos atender las formaciones. PREGUNTADO: El señor Julián Larrotta cumplía sus actividades directamente o podían ser por intermedio de otra persona. CONTESTADO: No, no se puede asignar a una tercera persona.

PREGUNTADO: La labor de docente prestada por el señor Julián fue de carácter esporádico o transitorio. CONTESTADO: El alcanzó a estar 8 o 9 años allá. PREGUNTADO: Había suspensiones entre un contrato y otro. CONTESTADO: Nos daban por ejemplo un contrato por 6 meses y cumplido ese tiempo nos lo renovaban por término igual. PREGUNTADO: Esos contratos se interrumpían mientras los aprendices entraban a vacaciones o ustedes seguían con el contrato.

CONTESTADO: Nosotros seguíamos con el contrato, debíamos estar pendientes cumpliendo nuestro horario en el SENA haciendo actividades, trabajos de plataforma. PREGUNTADO: Indique si el señor Larrotta debía presentar un informe de actividades mensual. CONTESTADO: Si claro, nosotros cada mes debíamos presentar nuestro informe y además de la cuenta de cobro.

PREGUNTADO: Como se les hacían los pagos. CONTESTADO: Nosotros debíamos pasar nuestro informe de actividades, una vez aprobado, debíamos pasar nuestra cuenta de cobro con el soporte de pago de los aportes, y ya revisado todo eso, nos depositaban en la cuenta. PREGUNTADO: Y ese pago se hacía en que periodicidad. CONTESTADO: Mensual. PREGUNTADO: Cuál era el nombre del coordinador.

CONTESTADO: Pues el coordinador de nosotros normalmente fue el señor Faryd Guevara, no sé si también lo fue del señor Julián, o sería el coordinador Luis Alberto. APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: A usted le consta personalmente que al señor Julián Larrotta le hicieran algún llamado de atención. CONTESTADO: No a mí no me consta, yo hablo desde mi caso personal, pues si había alguna situación me llamaban a mí y me la hacían saber.

PREGUNTADO: Usted sabe si el señor Julián Alberto Larrotta cumplía funciones solo en el centro de la Construcción o también por fuera. CONTESTADO: Creo que él daba formaciones en el Centro Agroindustrial. PREGUNTADO: Usted sabe si el señor Julián Alberto Larrotta podía impartir formación virtual al igual que presencial o como era. CONTESTADO: No, nosotros debíamos impartir la formación de manera presencial.

PREGUNTADO: Usted sabe específicamente en el caso del señor Julián Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 43 Larrotta si él debía conseguir comunidades a las cuales debía impartir la formación. CONTESTADO: Pues normalmente los grupos estaban ya formados cuando se hacían las convocatorias en el SENA, ya es otro tema cuando de pronto no alcanzaban las horas tocaba montar algo que se llaman cursos complementarios, y ahí sí nos tocaba como instructores contratistas buscar grupos para poder completar nuestro horario.

PREGUNTADO: Usted sabe si el señor Julián Larrotta desarrollaba algún tipo de actividad o función u otro tipo de labores diferentes a la docencia a la instrucción. CONTESTADO: No.» (Negrillas de la Sala). -Declaración testimonial del señor Jaime Alberto Ángel Londoño127: «PREGUNTADO: A qué se dedica o que profesión tiene. CONTESTADO: Soy Ingeniero civil y Topógrafo.

PREGUNTADO: En este momento en donde trabaja. CONTESTADO: Yo trabajo de manera independiente. PREGUNTADO: Usted tiene algún vínculo con el señor Julián Larrotta. CONTESTADO: Si somos amigos. PREGUNTADO: Usted ha tenido algún vínculo con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. CONTESTADO: Si claro yo trabajé en el SENA durante 12 años.

PREGUNTADO: Que vinculo tenía con el SENA. CONTESTADO: Yo era instructor o profesor del SENA. PREGUNTADO: Usted tiene alguna demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Y porque motivo. CONTESTADO: Por las prestaciones sociales. PREGUNTADO: Esta diligencia tiene como finalidad que usted se sirva a indicar lo que le conste sobre la relación que tenía el señor Julián Larrotta Garzón con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

CONTESTADO: Él fue compañero mío de trabajo en el SENA, tengo entendido que él entró por allá más o menos en el 2012 como instructor en el SENA hasta el 2018 fue que salió él. PREGUNTADO: Que hacía Julián Alberto en el SENA. CONTESTADO: Él era instructor, el daba formación en los cursos de desarrollo gráfico, hacia desagregaciones, informes, dar clases en el SENA.PREGUNTADO: Él tenía algún superior en la entidad.

CONTESTADO: Nosotros teníamos como jefe al señor Alfonso Guevara que era el Coordinador Académico. PREGUNTADO: Y como él les daba las instrucciones. CONTESTADO: Normalmente era mediante correo, otras mediante reuniones que se hacían frecuentemente en el centro y otras directamente allá en la oficina en el centro de la construcción y la industria.

PREGUNTADO: Usted sabe si Julián Alberto tenía algún horario de trabajo. CONTESTADO: Todos teníamos horario en términos generales, cada 3 meses nos daban un horario de formación y nosotros debíamos cumplir un horario de 40 horas semanales para 160 mensuales. PREGUNTADO: Las actividades desarrolladas por el señor Julián Larrotta se podían desarrollar con personal de planta.

CONTESTADO: Si claro, nosotros no teníamos ninguna diferencia en términos generales con los instructores de planta, la única diferencia era el carnet como tal, y de resto teníamos las mismas funciones. PREGUNTADO: Las actividades desarrolladas por el señor Larrotta requerían de un conocimiento especializado diferente a los del personal de planta del SENA.

CONTESTADO: No. Cada uno teníamos nuestras profesiones, él como arquitecto y yo como ingeniero, y teníamos las mismas capacidades, dábamos las mismas clases, que podían dar los instructores de planta como tal. PREGUNTADO: Él señor Julián Larrotta podía modificar su horario de acuerdo a su conveniencia. CONTESTADO: No nosotros no podíamos 127 Archivo digital Samai. índice 00043.

Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto 47:12 al 1:09:25 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 44 modificar ese horario. A nosotros cada trimestre nos daban unos horarios y el mismo era obligatorio, no podíamos delegar a nadie a menos de un caso eventual.

PREGUNTADO: El señor Julián Larrotta en ejecución de su contrato de prestación de servicios cumplía horario diferente a los instructores de planta. CONTESTADO: Nosotros con los instructores de planta cumplíamos los mismos horarios, la única diferencia con los instructores de planta es que ellos no daban clases ni los sábados, ni los domingos ni de noche, por todos los recargos nocturnos que tocaba que pagarle a los de planta.

PREGUNTADO: Sabe si el señor Julián Larrotta en ejecución de su contrato de prestación de servicios tenía que presentar informes mensuales. CONTESTADO: Si nosotros como instructores para que nos pagaran mensualmente teníamos que hacer un informe indicando que tiempo de formación se dio, la duración de las clases y cuáles eran las actividades realizadas por nosotros, lo pasábamos a nuestro supervisor, ellos lo revisaban y ahí ya procedía el pago como tal.

PREGUNTADO: indíquele al Despacho como se les hacía el pago por la labor cumplida por la docencia. CONTESTADO: A nosotros nos daban un horario, 40 horas semanales normalmente, esas 40 horas las teníamos que cumplir y sumaban 160 mensuales, pasamos el informe, ellos lo revisaban y lo pasaban a contabilidad y ya nos pagaban. PREGUNTADO: Esos pagos los realizaban con que periodicidad.

CONTESTADO: Mensual. APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTA: Usted de manera personal se enteró o le consta sobre algún llamado de atención o memorando por parte de la Coordinación respecto del señor Julián Alberto Larrotta.

CONTESTADO: No. PREGUNTADO: A usted le consta si el señor Julián Alberto debía pedir permiso para poder ausentarse de las clases. CONTESTADO: Nosotros directamente cuando teníamos alguna necesidad o algo o una urgencia y no podíamos dar la formación, primero consultábamos a nuestro jefe inmediato, que era Faryd y él decía si se podía o no se podía. PREGUNTADO: A usted le consta que hayan sancionado al demandante o de algún tipo de llamado de atención en la hoja de vida, y a su vez, recibió algún tipo de congratulación por su buen servicio.

CONTESTADO: Si yo me acuerdo que hubo una obra que se hizo en el mismo campus como tal, que fue un jardín infantil, y él estuvo dentro de los diseños y dentro de la construcción como tal, y si lo felicitaron, no solo a él sino al grupo que estuvo al comando de ese proceso, los felicitaron en una reunión que nos hacían como tal.» (Negrillas de la Sala). - Declaración testimonial del señor Faryd Alonso Guevara Correa128: «PREGUNTADO: Usted que profesión tiene.

CONTESTADO: Soy ingeniero civil y soy topógrafo especializado en gerencia de proyectos. PREGUNTADO: Usted con quien trabaja. CONTESTADO: De manera independiente y también trabajo como contratista del SENA. PREGUNTADO: Desde hace cuánto trabaja como contratista del SENA. CONTESTADO: Desde el 2019. PREGUNTADO: Usted conoce al señor Julián Alberto Larrotta Garzón. CONTESTADO: Sí señor.

PREGUNTADO: En razón a que lo conoce. CONTESTADO: Él fue instructor del SENA de la construcción de armenia, no sé en qué vigencia ni en qué año, él es 128 Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto1:13:13 al 2:00 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 45 arquitecto.

PREGUNTADO: Usted tuvo alguna relación con el señor Julián Alberto Larrotta Garzón en el SENA. CONTESTADO: Yo creo que cuando yo era instructor bajo la modalidad de nombramiento provisional, yo debí haber sido supervisor de los contratos de él, porque yo era coordinador académico. PREGUNTADO: En qué consistía esa coordinación académica que usted desarrollaba.

CONTESTADO: Luis Alberto Gómez y yo éramos los encargados de examinar y desarrollar las actividades de formación tanto de formación titulada, complementaria, virtual o presencial en el centro de formación de constructores industria y construcciones. PREGUNTADO: Usted le daba instrucciones u órdenes al señor Julián Alberto Larrotta Garzón. CONTESTADO: No señor porque él era contratista.

Él tenía autonomía, yo gozo de autonomía por ser contratista. PREGUNTADO: Que funciones y como las desarrollaba Julián Alberto Garzón. CONTESTADO: El señor Julián Larrotta como instructor contratista se postula para una vacante de instructor en un buscador de empleo del SENA que se llama vacante pública de empleo, entonces el centro de formación publica las vacantes disponibles como instructor contratista para desarrollar procesos de formación sea titulados o complementarios y la persona opta por postularse o no, posteriormente el profesional es contratado para desarrollar el objeto contractual que es impartir formación titulada o complementaria.

PREGUNTADO: Existe un horario para desarrollar las tareas. CONTESTADO: Pues horario como tal él no tiene porque un contratista goza de autonomía para el desarrollo de las funciones del contrato, él que tiene horario es el grupo al cual se le imparte formación, entonces él debe buscar en la formación complementaria y acordar con la comunidad en que horario atiende la comunidad, es un trabajo concertado entre la comunidad y el instructor.

PREGUNTADO: El SENA no le fijaba entonces un horario al contratista. CONTESTADO: Él SENA tiene horarios, pero de formación titulada. Ósea sale un programa de formación titulada de 7 a 2 y el instructor concierta con los aprendices como van a ser las formaciones, si van a ser presenciales, si tiene que hacer alguna vuelta, como va a cambiar el horario con el grupo y la coordinación no interviene en esos cambios.

Y en la complementaria, el instructor cuadra con la comunidad, cuando, donde y a qué hora se va a brindar la formación, la pueden orientar dentro de las instalaciones del SENA o en un barrio, una vereda, allá pueden dar la formación. PREGUNTADO: El SENA contaba o no con personal de planta para suplir o dar la formación que impartió el señor Julián Alberto Larrotta.

CONTESTADO: No. El centro no cuenta con personal de planta suficiente y por eso cada año se abren unos procesos de contratación de acuerdo a unos perfiles que requiera el centro, sea un tecnólogo en construcción, un tecnólogo en obras civiles, un arquitecto, un abogado, un topógrafo, un ingeniero civil, o un instructor de acondicionamiento físico, porque la estructura curricular especifica que para poder orientar un programa de determinada índole se necesita determinada cantidad de profesionales con determinado perfil.

PREGUNTADO: Como era su papel en calidad de coordinador académico en cuanto a informes que debía presentarle el señor Julián Alberto Larrotta. CONTESTADO: Nosotros cada mes presentamos un informe de la situación contractual de esa vigencia, uno como contratista reporta el informe de donde estuvo ese mes, la formación y las horas, uno como contratista hace el reporte de actividades que corresponden a 160 horas mensuales.

PREGUNTADO: Sírvase informarle al Despacho si las funciones prestadas por el señor Julián podían ser de manera presencial y virtual o solo presencial. CONTESTADO: El mismo objeto establece formación presencial o virtual y formación titulada o complementaria, titulada es un curso largo, para que el aspirante se gradúe como tecnólogo en desarrollo gráfico y complementaria es un curso de interpretación de planos que se lo puedo dar a los aprendices del centro, se los puedo dar a una comunidad o a los empleados de una empresa, el instructor Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 46 de interpretación de planos de profesión arquitecto puede ir donde le soliciten el curso.

PREGUNTADO: El SENA debía suministrar elementos para la formación en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. CONTESTADO: El SENA tiene unas instalaciones disponibles, con sus salones, mesas, sillas y todos los elementos, el SENA tiene disponibles unos televisores y unos computadores, unos tableros y unos marcadores y si usted los necesita usted los usa.

PREGUNTADO: Informe al Despacho si el señor Julián Larrotta debía ausentarse, él debía pedirle permiso. CONTESTADO: No. La actividad de contratista genera autonomía, el acuerda con el grupo. PREGUNTADO: El señor Julián como pagaba la salud y pensión. CONTESTADO: La debe pagar como independiente. PREGUNTADO: Usted sabe si el señor Julián cumplía funciones administrativas.

CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Quien diseñaba el pensum de capacitación para los estudiantes dentro del SENA. CONTESTADO: Nuestro centro que es centro de la construcción, y profesionales de esa área se reúnen a nivel país. PREGUNTADO: Ese pensum como se socializa con ustedes como coordinadores académicos. CONTESTADO: Está disponible en la plataforma Sofía plus y solo se puede hacer uso de aquellas que están en estado de ejecución. PREGUNTADO: En el caso de Julián Larrotta bajo la modalidad de prestación de servicios como se le informaba esa estructura curricular.

CONTESTADO: Todos tenemos acceso a Sofía plus. PREGUNTADO: Dentro del rol que usted cumple como coordinador académico está la de velar porque se cumpla con esta estructura curricular. CONTESTADO: No porque el instructor es autónomo en el desarrollo de su objeto contractual. PREGUNTADO: A los aprendices como se les informaba del horario en que se les iba a impartir la formación. CONTESTADO: Cuando se hace oferta académica el aprendiz elige el horario, hay grupo de la mañana y grupo de la noche y se informa el horario.

El aprendiz al momento de matricularse conoce las disponibilidades del horario. PREGUNTADO: El instructor docente pude acordar el horario y el día para impartir la formación, O se tiene que acomodar a los horarios establecidos por ustedes. CONTESTADO: El aprendiz conoce una fecha inicio y una fecha fin del programa de formación titulada, ósea el aprendiz inicia en enero y termina en diciembre, y el instructor acuerda horario, ambiente, jornada.

PREGUNTADO: Dentro del personal de planta del SENA había arquitectos como el señor Julián Larrotta. CONTESTADO: Claro que sí, los hay, pero no los hay en la cantidad pertinente, se necesitan 10 instructores y hay 2 de planta, faltan 8. PREGUNTADO: Cuando usted indicaba que el aspirante podía escoger horario en la mañana o en la tarde, me puede indicar que intensidad horaria tenía la mañana y la tarde.

CONTESTADO: Si es complementario yo defino con la comunidad, donde, cuando y a qué hora es la formación. Y si es titulado el aprendiz está matriculado en una franja de 7 am a 2 pm, o en horas de la tarde o en horas de la noche. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un vínculo contractual con la entidad demandada.

PREGUNTADO: Usted como coordinador visitaba al hoy demandante cuando dictaba las clases, se sentaba a mirarlo a ver como se expresaba, de qué manera desarrollaba sus ideas. CONTESTADO: En ningún momento, no nos queda tiempo.» (Negrillas de la Sala). Bajo estos supuestos, previo a realizar la valoración probatoria, se procede a resolver sobre la tacha realizada por el apoderado de la parte demandante respecto del testigo Faryd Alonso Guevara Correa; y por la apoderada de la parte demandada frente a los testigos Carlos Fernando Cuartas Gómez y Jaime Alberto Ángel Londoño. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 47 El artículo 211 del Código General del Proceso establece: «ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» La parte demandante considera que existe una circunstancia que afecta la credibilidad del testigo Faryd Alonso Guevara Correa debido a que el mismo tiene un vínculo contractual con la entidad hoy demandada, y por su parte la demandada manifestó a su vez a través de su apoderada que existen circunstancias que afectan la credibilidad de los testimonios rendidos por los señores Carlos Fernando Cuartas Gómez y Jaime Alberto Ángel Londoño, toda vez que manifestaron que a la fecha tienen una demanda interpuesta en contra de la Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Al respecto, encuentra la Sala que en primer lugar respecto de los testigos citados por la parte demandante, esto es, los señores Carlos Fernando Cuartas Gómez y Jaime Alberto Ángel Londoño, si bien en efecto manifestaron que tienen una demanda interpuesta en contra de la entidad demandada por razones similares a las del presente caso, lo cierto es que no se conocen los detalles particulares de cada uno de dichos asuntos, lo que en principio impide establecer si dicha circunstancia, por si sola, afecta su imparcialidad, máxime cuando la prueba testimonial rendida no es la única aportada para demostrar el vínculo contractual; por lo tanto el sólo hecho de tener una demanda similar en esta jurisdicción no constituye prueba respecto del interés que puedan tener los testigos en el resultado del presente proceso, como quiera que aquellos se pronunciaron bajo la gravedad de juramento y lo que se les exigió, y en efecto cumplieron fue explicar la forma en cómo se cumplió la prestación del servicio, en lo que les constara, por parte de la persona contratada, no siendo posible, entonces rechazar de plano los testimonios, pues deben ser analizados con mayor rigurosidad129 por parte de esta Corporación para determinar si efectivamente se evidencia alguna parcialidad o interés indebido o presenta inconsistencias con las demás pruebas que reposan en el expediente, lo cual será analizado más adelante.

De otra parte, en relación con el testigo citado por la parte demandada, esto es, el señor Faryd Alonso Guevara Correa, debe precisarse que, aunque si bien el mismo afirmó tener en la actualidad un vínculo contractual con la demandada, ello tampoco constituye una circunstancia para excluir o rechazar de plano el testimonio, máxime cuando en su relato únicamente expuso la versión de sus 129 Artículo 211 C.G.P Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 48 funciones como supervisor del contrato, explicando el procedimiento frente a las capacitaciones que se imparten en el SENA y la relación con los aprendices, debiendo entonces en razón al vínculo contractual existente, analizar dicha prueba con mayor rigurosidad130.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el SENA, así como de la prueba testimonial recepcionada, que el demandante prestó sus servicios como instructor docente en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y/o Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, prestación que fue ejecutada por el demandante en forma personal, tal y como se desprende del objeto contractual de cada una de las órdenes de prestación de servicios, las cuales fueron suscritas de manera ininterrumpida desde el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018131. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, se tiene que de acuerdo con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados132 entre el demandante y el SENA se desprende de cada uno de ellos el valor de los honorarios como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución por el actor en calidad de instructor, así: N° ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONTRAPRESTACIÓN Orden de Prestación de Servicios No.1142 de 2012 $ 14.900.398.00 Orden de Prestación de Servicios No.131 de 2013 $ 33.150.406.00 Orden de Prestación de Servicios No. 141 de 2014 $ 33.210.000.00 Orden de Prestación de Servicios No.409 de 2015 $32.981.938.00 Orden de Prestación de Servicios No.429 de 2016 $ 34.202.309.00 Orden de Prestación de Servicios No. 306 de 2017 $ 36.997.707.00 Orden de Prestación de Servicios No.0218 de 2018 $18.934.732.00 Orden de Prestación de Servicios No.792 de 2018 $ 19.649.251.00 En igual forma, obran los registros presupuestales, planes de pago suscritos por el Subdirector del SENA y formatos de pago en relación con los contratos de prestación de servicios No.1142 de 2012133, No.131 de 2013134, No. 141 de 130 Artículo 211 C.G.P 131 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda 132 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda 133 Archivo digital Samai. índice 00021.

Contestación demanda. 026-2012-1142- Julián Larrota(.pdf) NroActua 21. Folios 21,22, 32 134 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 025-2013-131- Julián Larrota(.pdf) NroActua 21. Folios 30, 39, 43, 47, 51, 60, 71, 78, 85, 93, 100, 107, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 49 2014135, No.409 de 2015136, No.429 de 2016137, No. 306 de 2017138, No.0218139 y No.792 de 2018140, quedando probado que el señor Julián Alberto Larrota Garzón percibía una remuneración mensual como contraprestación frente a la prestación de los servicios como instructor del SENA. iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del expediente que el demandante en su calidad de instructor del SENA, no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, de conformidad con las documentales aportadas, así como los testimonios recepcionados se tiene que era subordinado de la entidad a través de los supervisores a cargo, entre éstos, el señor Faryd Alonso Guevara Correa y Luis Alberto Gómez Grajales141, toda vez que se evidenció que existía una programación de horario definido por la coordinación académica, hecho que no solo fue afirmado por los señores Carlos Fernando Cuartas Gómez 142 y Jaime Alberto Ángel Londoño143 en las declaraciones rendidas144, sino también acreditado a través de los informes de supervisión al indicar dentro de sus obligaciones «Ejecutar las acciones correspondientes para el alistamiento, ejecución y cierre de las acciones de formación y aquellas de carácter complementario que le sean asignadas y/o programadas por la coordinación académica del centro»145, debiendo cumplirse una intensidad horaria de 160 horas mensuales como se estipula en los contratos de prestación de servicios, siendo el Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria el lugar estipulado para el desarrollo de sus funciones146.

En igual forma, quedó probado que el demandante debía asistir a las reuniones programadas, presentar informes mensuales, portar el carné de la institución147 135 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folios 34, 97, 49, 55, 61, 67, 73, 113, 121, 129, 137, 146, 148. 136 Archivo digital Samai. índice 00021.

Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21. Folios 44,66, 79, 96, 100, 124, 136, 149, 162, 174, 186, 202, y 213 137 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21. Folios 42, 63, 81, 93, 106, 119, 121, 146, 158, 183, 196, 210 138 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21.

Folios 45, 171, 62, 78, 92, 110, 129, 160, 187, 206, 225, 244, 264, 292 139 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 022CONTRATO 218-2018(.pdf) NroActua 21. Folios 42, 69, 87, 105, 118, 126, 142, 159. 140 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 024CONTRATO No 792 AÑO 2018(.pdf) NroActua 21. Folios 45, 55, 75, 94, 114, 135, 175. 141 Ver declaración de testigos y documental contenida en el Archivo digital Samai. índice 00021.

Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folio 75 142 Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto 10:00 al 44:30 143 Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto 47:12 al 1:09:25 144 Al respecto, considera la Sala que los testigos rindindieron una declaración clara, espontanea, sin dubitaciones y guardan coherencia con las demás pruebas que reposan en el expediente, sin que se observe ninguna contradicción en sus manifestaciones, lo cual lleva a inferir que no es una declaración parcializada y, por lo tanto, la tacha realizada por el apoderado de la parte demandada debe rechazarse. 145 Archivo digital Samai. índice 00021.

Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folios 76-78, 79-82 146 Ver Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folios 166-170 147 Ver informes mensuales de ejecución contractual y supervisión contractual 2013, 2014, 2015, 2016, 2017y 2018 (Archivo digital Samai. índice 00040.

Recibe memoriales. 044Cont_131_2013(.pdf) NroActua 40 Folios. 53-56, 61-63, 65-69, 72-76, 79-83, 87-91, 94-98, 101- 105, 109-116. Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 023CONTRATO 141 -2014(.pdf) NroActua 21. Folios 45-48, 51-54, 57-60, 63-66, 69-72, 76-78, 79-82, 84-86, 107-110, 111-112, 115-118, 119-120, 123-126, 127-128, 131-136, 139-145, 149-165, 166-170.

Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21. Folios 55-63, 64-65, 68-78, 85-93, 94-95, 106-121, 122-124, 126-133, 134-135, 138-146, 147-148, 152-159, 160-161, 164-171, 172-173, 176-185, 192-201, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 50 y para ausentarse del servicio debía pedir permiso al superior encargado, tal y como así lo afirmó el señor Jaime Alberto Ángel Londoño 148, circunstancia que incluso se colige dadas las actividades desempeñadas por el actor ligadas a impartir formación profesional a los aprendices inscritos en el SENA, lo cual torna imposible el abandono del aula o grupo, teniendo en cuenta la responsabilidad de los aprendices a su cargo, demostrándose además que, la entidad era quien le suministraba los elementos de trabajo en las instalaciones del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, tales como equipos de cómputo, tablero e insumos de papelería que necesitara, e incluso el reconocimiento de viáticos cuando el objeto del contrato se desarrollaba en un lugar diferente149.

Por otra parte, se advierte que aunque no quedó probada ninguna acción disciplinaria, memorando u otro adelantado por la entidad en contra del demandante, si quedó probado que, aun dada su calidad de contratista, éste tuvo reconocimiento dentro de la institución (mención de honor o distinción por su desempeño sobresaliente como resultado del diseño arquitectónico de la Escuela Nacional para la Calidad del Café construida en el Centro Agroindustrial de la regional Quindío), tal y como quedó probado a través del correo electrónico enviado por la entidad al actor para asistir a la ciudad de Cartagena150, circunstancia que constituye prueba de la subordinación respecto de la entidad demandada, pues así lo ha considerado el Consejo de Estado151.

Además, quedó debidamente probado que las actividades desempeñadas por el señor Julián Alberto Larrota Garzón en su calidad de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se extendieron por más de cinco (5) años, desde el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018152 en forma ininterrumpida, lo cual contraviene lo estipulado en el objeto contractual que habla de la prestación de un servicio temporal en el desarrollo de actividades que en efecto, resultan equiparables con aquellas realizadas por los funcionarios de planta, dado que se acreditó que también que existían cargos de planta equiparables al que tenía el demandante, así como lo señalara el señor Faryd Alonso Guevara Correa153, quien fue supervisor de los contratos de prestación 206-212.

Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21. Folios 54-62, 65-66, 71-78, 79-80, 83-90, 91-92, 95-103, 104-105, 108-116, 117-118, 123-124, 129-137, 138-145, 148-157, 160-161, 174-182, 185-186, 188- 195, 198-209, 212-213. Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21.

Folios 54-61, 69-77, 80-91, 94-109, 112-128, 134-135, 146-159, 166-167, 172-183-205, 208-224,227-243, 246-263,266-291,294-295. Archivo digital Samai. índice 00021 Contestación demanda. 022CONTRATO 218-2018(.pdf) NroActua 21. Folios 53-67, 71-86, 90-104, 107-117, 120-121, 128-141, 145-148, 161-162, 169-184). 148 Archivo digital Samai. índice 00043.

Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto 47:12 al 1:09:25 149 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 025-2013-131- Julián Larrota(.pdf) NroActua 21. Folios 59-60. Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 020CONTRATO 409-2015(.pdf) NroActua 21. Folio 212. Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21.

Folios 162-173. Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 021CONTRATO 306-2017(.pdf) NroActua 21. Folios 161, 163-165 150 Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda. 019CONTRATO 429-2016(.pdf) NroActua 21. Folios 162-173 151 C.E.2.M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00653-01(2696-11), 07 de febrero del 2013 a través de la cual expuso que la subordinación se podía identificar de forma directa bajo los siguientes actos « (…) dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes (testimonios y documental) como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento ». 152 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda 153 Archivo digital Samai. índice 00043. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace. Minuto1:13:13 al 2:00 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 51 de servicios del señor Larrotta, al afirmar que aunque existían cargos de planta idénticos al que ocupaba el actor como instructor arquitecto, estos eran insuficientes154.

Ahora bien, el Consejo de Estado155 recientemente hizo referencia de manera específica frente a los cargos de instructor del SENA, al señalar: «35. En relación con el empleo de «instructor del SENA», en la sentencia del 22 de octubre de 2020 del Consejo de Estado, señalo que: «la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución»156.

Asimismo, en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, la misma corporación enseñó: «[…]Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta. (…) Las (…) [funciones del cargo] guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de los contratos y certificaciones aportadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, que permiten evidenciar que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

(…) Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la 154 Al respecto, considera la Sala que el testigo rindió una declaración clara, espontanea, sin dubitaciones y que guarda coherencia con las demás pruebas que reposan en el expediente, sin que se observe ninguna contradicción en sus manifestaciones, por lo tanto, la tacha realizada por el apoderado de la parte demandante debe rechazarse. 155 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda-Subsección “B”. M.P. César Palomino Cortés. treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023). Radicado: 15001-23-33-000-2016-00328-01. N° Interno: 2282-2018. Demandante: Enrique de Jesús Salamanca Manosalva. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: contrato realidad 156 Radicado 11001-03-15-000-2020-03786-00AC Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 52 permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.[…]157 36.

En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la misma corporación señaló: «La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, …no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.» 37.

Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el ente demandado, SENA ostenta el carácter establecimiento público del orden Nacional, y le corresponde en su misión institucional y en términos generales, «dar formación profesional integral profesional». Asimismo, tiene en sus funciones fijas evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad.

Y En la planta de personal incluye el empleo de instructor cuya función le corresponde impartir formación profesional en los programas que imparte el SENA, y cooperar en las actividades complementarias». (Negrilla de la sala). En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el término estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997158 al indicar « (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». 157 Radicado 20001-23-39-000-2016-00062-01((2794-19) 158 M.P. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 53 Así las cosas, de acuerdo con las funciones ejecutadas por el demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, pues si la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo, ya que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, el demandante desarrollaba una actividad inherente al objeto de la demandada, que no es otro que impartir formación profesional, reuniendo las condiciones que acreditan el componente de subordinación, tales como, cumplimiento de la programación de horarios, asistencia a reuniones, prestación de sus servicios en las instalaciones de la entidad, o donde se requiriera desarrollar el objeto contractual, porte del carnet de la institución, uso de los elementos suministrados por ésta, e incluso recibo de menciones de honor que demuestran que en efecto dependía de un superior; actividad que como bien se señaló se extendió de manera sucesiva e ininterrumpida por más de cinco (5) años, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a que a la presente controversia le sea aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleados de planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que el actor estaba sujeto a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de radicado N° 92021003912 y con el N.I.S 2021-01-173376, fechado y notificado el 20 de mayo de 2021 proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), por medio del cual se le negó al demandante el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el tiempo que laboró con la entidad.

En tal sentido, se ordenará el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales dejadas de percibir por el demandante159, en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, por parte del SENA, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que fueron 159 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 54 aportados en el expediente a través de los cuales se refleja la vinculación contractual desde el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018160.

En lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el demandante, corresponderá a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o en la remuneración que tenía el demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)161. Ahora bien, en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación anteriormente citada, la parte demandante debe reclamar los derechos laborales dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo laboral, so pena de que prescriban.

En este caso, se encuentra que el demandante trabajó de manera continua y sin interrupciones162 desde el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018163, y la reclamación la presentó el 07 de mayo del 2021164, lo que permite establecer que fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo, presentándose la demanda el 12 de noviembre del 2021165, razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Se resalta que, la liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor 160 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda 161 Criterio acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) “( ) Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. ( )” 162 Entre la suscripción de uno y otro contrato de prestación de servicios no median más de 30 días hábiles 163 Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 22-53. Y Archivo digital Samai. índice 00021. Contestación demanda 164 Así se desprende de la solicitud de conciliación presentada y se colige además en virtud del acto administrativo demandado y notificado por la demandada el 20 de mayo del 2021 (Archivo digital Samai. índice 00024.

Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 73-87 y Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 96-100) 165 Archivo digital Samai. índice 00024. Al despacho-01Principal-001DemandaAnexosJulian Alberto.pdf. Folios 107-108 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 55 salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al accionante.

De otro lado, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado166 no hay lugar a reconocer indemnizaciones por mora toda vez que es con la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer las cesantías y de realizar aportes a seguridad social, lo cual impide que se configure a este momento alguna mora por parte de la entidad demandada.

En cuanto al reconocimiento a favor del demandante de los valores que canceló por concepto de cotizaciones al sistema integral de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales) que eran de cargo del empleador, debe precisarse que no se trata propiamente de solicitar el reintegro de los recursos que ya ingresaron al sistema de seguridad social integral, sino que la demandada le reconozca los valores que por dicho concepto asumió el empleado y que no eran de su cargo, lo cual, como se indicó en precedencia en criterio del Tribunal si es procedente.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte actora adjuntó copias de las planillas de liquidación de aportes en seguridad social para casi la totalidad del periodo en que estuvo vinculado como contratista del SENA, por lo que teniendo en cuenta que es procedente que se la accionada le reconozca los valores pagados de más por dicho concepto, se ordenará a la demandada que durante el tiempo comprendido entre el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018 calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por la sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

De igual manera se ordenará que en caso tal que las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social integral hayan resultado inferiores a lo que legalmente le correspondía tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador. 166 Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquella.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Rad. No.: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 56 De igual forma, la Sala declarará que el tiempo laborado por el demandante como instructor entre el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018 se debe computar para efectos pensionales.

Se denegarán las pretensiones relacionadas con la devolución de las sumas por retención en la fuente efectuados167; en primer lugar, por cuanto no es esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales el medio idóneo para ventilar la pretensión de devolución del cobro anticipado efectuado por la entidad demandada sobre los honorarios percibidos por el demandante, en tanto, como lo ha dicho el Consejo de Estado168, este trámite debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta.

Finalmente, en cuanto a la afirmación según la cual «no medió justa causa para su despido», es preciso anotar que el demandante no fue despedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), toda vez que su desvinculación se dio a la terminación de la orden de prestación de servicios N° 792 del 2018, que iba hasta el 19 de diciembre de 2018, lo que quiere decir que su vinculación terminó por cumplimiento del plazo pactado en el mismo, por lo que no hay lugar a reclamar la indemnización por despido sin justa causa.

En consecuencia, se negarán las demás pretensiones de la demanda pues no se acreditó de manera suficiente la existencia de algún otro concepto que se pueda ordenar a modo de reparación del daño. Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva169 a objetiva valorativa170, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado171 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con 167 Ver sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SECCIÓN PRIMERA SENTENCIA PROFERIDA EL 04 DE JUNIO DE 2020 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000- 2019-00156-00 DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO GÓMEZ GRANADA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 168 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.

Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Posición reiterada en sentencia del 27 de abril de 2016, SE 040. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14). Actor: OSCAR MORENO CAICEDO. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S 169 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 170 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 171 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 57 la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada pues no se acreditó por parte de la parte contraria su causación, aunado a que las pretensiones prosperaron de manera parcial.172.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de radicado N° 92021003912 y con el N.I.S 2021-01-173376, fechado y notificado el 20 de mayo de 2021 proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), por medio del cual se le negó al demandante el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el tiempo que laboró con la entidad.

Segundo: Ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva, a las cuales tiene derecho el señor Julián Alberto Larrota Garzón, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados y derivados de los contratos de prestación de servicios, desde el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018.

La liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al accionante. Tercero: Ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) que durante el tiempo comprendido entre el 26 de julio de 2012 al 19 de diciembre de 2018 172 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00250-00 Demandante: Julián Alberto Larrota Garzón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 58 calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por la sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

Quinto: El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Sexto: Niéguese las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva Séptimo: Sin condena en costas, por lo antes expuesto Octavo: En firme la sentencia, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático Samai.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 03 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Salvo parcialmente el voto ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)