SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 005-2024-25 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 y el Municipio de Montenegro en calidad de demandada2 contra la sentencia proferida el 19 de enero del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

La demanda.4 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Montenegro, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Que se declare la nulidad del oficio del 20 de octubre de 2016, expedido por la Subsecretaría del Municipio de Montenegro Q, mediante el cual se negó el derecho al reconocimiento pago de salarios y prestaciones sociales. - Se declare la nulidad de la Resolución N°1493 del 28 de diciembre de 2016 que decide el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio anteriormente mencionado, en el cual confirma la decisión anterior. 1 Archivo digital Samai. índice 4.

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35. RECIBE MEMORIALES ONLINE 2 Archivo digital Samai. índice 4. Link Sama Juzgado. Índice

34. RECIBE MEMORIALES ONLINE 3 Archivo digital Samai. índice 4. Link Samai Juzgado. Índice 32. Sentencia Primera Instancia 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Gestionar Documentos. 002CuadernoPrincipal1(pdf) NroActua 25.Fol. 1-12 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 2 - Se declare la nulidad de la Resolución N°042 del 21 de enero del 2017 expedida por el Alcalde del Municipio de Montenegro Q, donde confirma en todas sus partes los actos recurridos. - Como consecuencia de la nulidad anterior se condene a la demandada a reconocer y pagar las acreencias laborales causadas entre el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 2015, tales como la prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones, subsidios y el beneficio de dotaciones, si hubiere lugar a ello. - Se condene a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto de que fue objeto, por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales y por la tardanza en la consignación de las cesantías de cada año, el pago de los aportes a la Seguridad Social realizados por el demandante, de salud, pensión y ARL, durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes en litigio. - Sobre los pagos que deba hacer la entidad accionada en razón a la condena impuesta, se ordene la indexación sobre los mismos o corrección monetaria, según el IPC, se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa que estime la ley sobre las sumas reconocidas a favor de acuerdo a lo signado en el CPACA. y se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que se desempeñó como contratista del Municipio de Montenegro, mediante contratos de prestación de servicios que se empezaron a suscribir el 02 de mayo de 2012 y se prolongaron hasta el 31 de diciembre de 2015.

Señala que los contratos celebrados entre las partes mencionadas son los siguientes: 2012:096, 153, 242; 2013: 157, 291, 343 y 404; 2014: 056, 187, 272 y 336 y 2015: 027, 136, 245 y 438, los que fueron ejecutados de manera personal por el actor, desempeñando labores de apoyo a la gestión como fue auxiliar de archivo y posteriormente como asistente de la oficina de planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico del Municipio de Montenegro.

Precisa que dentro de las funciones que desempeñaba se encuentran las de brindar atención al público, tramitar solicitudes, recepcionar y enviar correspondencia y llevar a cabo el manejo del archivo general, radicar correspondencia entrante y saliente de estas dependencias, proyectar oficios, notificar actos administrativos, actualización de la cartelera informativa de las dependencias, entre otras funciones que no se encuentran descritas dentro del manual de funciones de la entidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 3 -Expresa que cumplía horario el cual consistía en que asistía a su lugar de trabajo de 7:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y de 01:00 a 6:00 de la tarde, recibía honorarios como contraprestación a los servicios personales y estaba sujeto a órdenes que le impartían los Subsecretarios de Planeación Municipal y Desarrollo Económico y de Infraestructura y el Alcalde del Municipio a través de estos funcionarios. -Sustenta que en las oficinas en las cuales prestó sus servicios le tenían asignado un escritorio y computador, le era entregada la papelería y carpetas para trabajar y debía rendir informes mensuales sobre sus labores.

Así mismo le fue entregado un carné para su identificación como funcionario de la Alcaldía de Montenegro, así como chaleco y camiseta roja para portar en las diferentes actividades que fueran programadas por la administración municipal. -Precisa que todas las labores que realizaba debían hacer parte del informe que debía presentar de forma mensual para con ello obtener la contraprestación por los servicios prestados y, además, pedía permiso cuando requería realizar diligencias personales, lo que en su parecer da cuenta de la subordinación en la que laboraba. -Refiere que mientras cumplió con los contratos suscritos con el Municipio de Montenegro, no tuvo llamados de atención o investigaciones disciplinarias en su contra y mucho menos sanciones, puesto que su desempeño fue decoroso e intachable, de ahí que no entienda por qué se produjo su desvinculación a partir del 1º de enero de 2016. -Expresa que en el primer contrato se pactó el pago de unos honorarios por valor de $772.500 mensuales, que luego se aumentó paulatinamente el valor de dichos contratos hasta quedar en la suma de $936.000 mensuales, a partir de enero del 2014 e igualmente se siguieron pactando honorarios con este último valor en cada uno de los contratos que se efectuaron entre las partes, hasta el 31 de diciembre de 2015. -Menciona que, en razón a su desvinculación de la Alcaldía Municipal, presentó reclamación administrativa el 21 de septiembre de 2016, misma que fue resuelta de manera negativa el 20 de octubre de 2016, interponiendo en contra de ésta el recurso de reposición en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos en forma negativa mediante Resolución N°1493 del 28 de diciembre de 2016 y Resolución N°042 del 21 de enero del 2017.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. -Artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 29, 53, 218 y 220 de la Constitución Política. -Artículo 8 de la Ley 4 de 1990. -Decreto 1333 de 1986. -Artículos 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 4 Refiere que la Constitución Política en su artículo 53 establece el derecho de acceder a un trabajo digno y bajo una remuneración como precio por la labor desempeñada, para lo cual trajo a colación también el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo que hizo referencia al contrato de trabajo como un acuerdo de voluntades, creador de obligaciones, celebrado entre una persona natural o jurídica (el empleador), para que el trabajador preste determinados servicios personales, bajo continuada subordinación del empleador a cambio de una remuneración. Por lo tanto, señala que el contrato de trabajo se distingue de las demás modalidades de vinculación por la realización por parte del trabajador de una actividad determinada, una evidente subordinación del empleador hacia el empelado y un pago por su labor.

Como cargos aducidos a los actos administrativos demandados, señala que los mismos fueron expedidos con falsa motivación, entendiendo que esta se puede dar por tres razones: i) por falta de aplicación de norma obligatoria, ii) por aplicación indebida de la norma y iii) por interpretación errónea de la norma aplicable. Asimismo, expresa que, también se configuró la desviación de poder, si se mira la intención con que se produjeron y suscribieron los actos administrativos atacados, ya que resulta claro, en su sentir que se profirieron con miras a negar el derecho pedido.

Contestación de la demanda. Municipio de Montenegro.5 Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. Menciona que es cierto que el demandante prestó sus servicios al Municipio de Montenegro a través de contratos de prestación de servicios, de acuerdo a lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a las fechas y continuidad de inicio y terminación de los mismos, explica que es parcialmente cierto en atención a que si bien inició el 02 de mayo de 2012, también lo es que los contratos no se dieron ininterrumpidamente, sino que cada uno de los contratos tiene una fecha de inicio y terminación. Precisa en cuanto a la subordinación- y horario de trabajo, que disiente de lo señalado en la demanda, teniendo en cuenta, de acuerdo a su defensa que la relación contractual que existió se basó en la ejecución de las actividades pactadas con independencia por parte del contratista sin observase el elemento de subordinación o el cumplimiento de un horario de trabajo.

Por otro lado, en lo que atañe a la remuneración del servicio, explicó que es parcialmente cierto, teniendo en cuenta el informe técnico presentado en donde 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Gestionar Documentos. 004CuadernoPrincipal3(pdf) NroActua 25. Fol. 198-209 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 5 da cuenta que se le cancelaron honorarios de trabajo.

Propone como excepciones las siguientes: -Inexistencia de la relación laboral: Refiere que no se cumplen los elementos de la relación laboral, toda vez que no obra prueba que indique la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, sino que por el contrario, existe dentro del expediente, material probatorio suficiente para dejar claro que la relación legal entre el Municipio de Montenegro Quindío y el demandante, consistió en la ejecución de contratos de prestación de servicios, donde el demandante conservó su independencia en el manejo de su tiempo, pues no recibía órdenes para la ejecución de sus actividades en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, ni se le imponían reglamentos para la ejecución de las mismas. -Inexistencia de obligación legal a cargo del Municipio de Montenegro.

Indica que de acuerdo a las documentales obrantes en el proceso, el demandante suscribió contratos con el ente Municipal bajo la modalidad de prestación de servicios (Numeral 3 Art. 32 de la Ley 80 de 1993), por lo tanto, la regulación normativa señalada es clara en determinar que los contratos de prestación de servicios no generan ni relación laboral, ni pagos de prestaciones sociales. -Buena fe: Precisa que, en el eventual caso de proferirse una sentencia declarativa en contra del Municipio de Montenegro Q, se enmarque bajo la presunción de buena fe, lo anterior, por cuanto es un hecho probado que existieron contratos de prestación de servicios entre el demandante y la demandada. -Prescripción: Sustenta que, en el eventual caso de proferirse una sentencia declarativa en contra del Municipio de Montenegro Q, se ha de tener en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción. Sentencia apelada 6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 19 de enero del 2023, precisando que para que el contrato de prestación de servicios pueda ser desvirtuado, la parte actora deberá demostrar la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 53 Superior.

Hace referencia al pronunciamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C -154 de 1997, que, estableció las características del contrato de 6 Archivo digital Samai. índice 4. Link Samai Juzgado. Índice 32. Sentencia Primera Instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 6 prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al indicar que el contrato de prestación de servicios podrá ser desvirtuado cuando no exista autonomía o independencia del contratista respecto de la administración; en otras palabras, cuando se demuestran las características propias del contrato laboral, que son la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación. Añade que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública. Trae a colación la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado estableció los parámetros que deben tenerse en cuenta para evaluar la relación atacada por quien prestó sus servicios personales a una entidad estatal y que considera que lo que existió en realidad fue una relación legal o laboral que generó derechos prestacionales los cuales deben ser cancelados, considerando necesario analizar la i) Prestación Personal del Servicio, ii) remuneración como prestación del mismo, iii) subordinación como elementos propios de una relación laboral, y iv) los estudios previos frente a la temporalidad del servicio, como elemento adicional señalado en la mencionada sentencia de unificación. Arguye que la actividad encomendada por el Municipio de Montenegro al contratista, no es de aquellas que pueda ser catalogada como “artística”, tal como lo establece la Ley 1150 de 2007, para que pueda tenerse como un contrato de prestación de servicios, pues del contrato N°096 se muestra que la necesidad de atención de la oficina de archivo y ventanilla única para la recepción y salida de los oficios y/o comunicaciones, está instituida o fue instituida de manera permanente, por recomendación del archivo departamental, lo que de bulto descarta la eventualidad con la que debía ejercerse dicho cargo y en ese sentido, se prueba la dependencia del actor en este primer contrato.

Explica que la contratación celebrada por la entidad territorial en esta oportunidad se dio en razón a la necesidad de contar dentro de la Oficina de Planeación con un empleado que atendiera las labores que le fueron encomendadas en los contratos suscritos al actor, pero que hacen parte del giro ordinario del funcionamiento de dicha dependencia. Dicho de otro modo, las labores de un auxiliar administrativo dentro de una oficina o dependencia de un ente territorial se hace tan indispensable que la misma no podría funcionar sin esta categoría de empleados, si se tiene en cuenta los roles asignados a ellos, como ocurrió en el presente caso.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 7 Aclara que si bien en principio la necesidad del servicio, llevó a la entidad accionada a la contratación de los servicios del actor, por no existir cargo para tal efecto y tampoco contar con personal de planta para el mismo fin, también lo es que en la medida en que se prolongó la ejecución de tales actividades a cargo del contratista, aunado al hecho que sus labores no eran susceptibles de realizarse en forma autónoma, sino que, necesariamente debía comparecer a las oficinas de la Alcaldía Municipal, por cuanto, la atención al público, recepción y entrega de certificación de licencias, manejo de archivo, notificación de actos administrativos, implicaba la presencia personal en las dependencias de la entidad, con ello se desnaturalizó, no solo la temporalidad de los contratos, sino también la autonomía e independencia con que el contratista podría llevar a cabo sus actividades contractuales.

Sostiene que, aun existiendo la necesidad del servicio y la autorización legal para suplir dicha carencia, no podía la entidad accionada y/o las entidades estatales en general, tratar de llenar esos vacíos estructurales a partir de contratos de prestación de servicios sucesivos por cuanto ello rompe de tajo con la naturaleza para lo cual fueron creados, y conlleva a la configuración de un contrato realidad.

Afirma que el demandante estuvo vinculado por más de dos años con la entidad accionada desarrollando el mismo objeto en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), desvirtuando con ello la temporalidad que debe caracterizar los contratos de prestación de servicios de acuerdo a lo signado en la sentencia de unificación pluricitada y permitiendo avizorar una ausencia de personal de planta para prestar el servicio de atención al público en las secretarías en las cuales laboró en la Administración Central del Municipio de Montenegro.

Agrega que también se desprende la existencia de la subordinación, en atención a que los declarantes son contestes en afirmar que el actor debía solicitar permisos y presentar los resultados de su labor, lo primero en tanto era dependiente del Secretario de Planeación y lo segundo para con ello recibir el pago como contraprestación a los servicios prestados.

Concluye como demostrada la prestación personal del servicio a cargo del contratista entre el dos (02) de mayo de 2012 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2015, sin solución de continuidad, la remuneración percibida a título de honorarios y la ejecución de labores sometidas a la subordinación de la entidad accionada a través del Secretario de Planeación, habida cuenta que el demandante desarrolló sus actividades contractuales de manera dependiente y sin la autonomía que caracteriza los contratos de prestación de servicios, motivos estos que llevan reiterar que tuvo lugar la relación laboral que alega el demandante con el ente territorial contratante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 8 En cuanto a la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensión y Riesgos laborales, precisó que no existe razón jurídica ni legal para ordenar el reconocimiento.

Asimismo, frente a la sanción moratoria solicitada indicó que solo es posible en la medida en que las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando éstas están en litigio, por cuanto mientras dure la discusión respecto del derecho al reconocimiento y pago de dicho auxilio, no podría generar la sanción por mora en el pago de aquellas. Recurso de apelación. - Parte demandante 7.

El apoderado de la parte demandante señaló que su apelación estaba fundada únicamente en lo que tiene que ver con la negativa del Juzgado de ordenar el reembolso de los dineros pagados de más por el actor por concepto de seguridad social y que le correspondía hacerlo al Municipio de Montenegro Quindío Refiere que no se ordenó hacer devolución al actor de los dineros que él hubiere pagado y que excedieran en el pago de su seguridad social, es decir, no se está solicitando que se le devuelva el dinero que él pago por concepto de seguridad social y cuyo porcentaje le correspondía a él pagarlo, porque por Ley lo debe hacer, se pide es que los dineros que él pago y le correspondía pagarlos al Municipio de Montenegro por concepto de Seguridad Social, llámese aportes para Pensión, Salud y Riesgos Laborales, se ordene le sean devueltos, porque en el numeral quinto del fallo se habla solo de pensión y se ordena que si los aportes realizados no fueron suficientes entonces el actor los complete, pero no se dice nada si es al contrario.

Explica que por Ley, en materia de Salud, se paga lo correspondiente al 12,5%, de lo cual el empleador, en este caso el Municipio de Montenegro debió haber pagado el 8,5% y el trabajador el 4%; asimismo, en cuanto a Pensión, se paga lo correspondiente al 16%, de lo cual el empleador, en este caso el Municipio de Montenegro debió haber pagado el 12% y el trabajador el 4%, de la misma forma, el pago correspondiente a Riesgos Laborales o Profesionales corre por cuenta del empleador, en este caso el Municipio de Montenegro Quindío. Afirma que el actor tuvo que pagar siempre el total del valor de la seguridad social (Pensión, Salud y Riesgos Laborales), por lo que debe en este momento, de acuerdo con el fallo que reconoce sus derechos, ordenarse que le sea reembolsado el valor que él pagó y que le correspondía hacerlo al Municipio de Montenegro, es decir, de los pagos por él realizados, debe tenerse en cuenta que el Municipio de Montenegro tenía que pagar el 8,5% de Salud y el 12% de Pensión, al igual que al municipio le correspondía pagar también lo referente al valor total de Riesgos Laborales o Profesionales, por lo tanto esos dineros que 7 Archivo digital Samai. índice 4.

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35. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 9 debía pagar el Municipio de Montenegro y que pagó cada mes, mientras duró la relación laboral, al actor le deben ser reembolsados en su totalidad.

Solicita se sirva emitir sentencia de segunda Instancia en la que se revoque para reponer la parte concerniente con la negación sobre reconocimiento y reembolso de los dineros pagados por concepto de seguridad social en favor del actor, en los porcentajes que le correspondía hacerlo al Municipio de Montenegro Q, y en consecuencia se disponga el reconocimiento de tal derecho y el reembolso a su favor mientras duró la relación laboral, en lo que tiene que ver con salud, pensión y riesgos laborales. - Municipio de Montenegro8.

La entidad allegó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia precisado que el contrato de prestación de servicios se encuentra reglamentado en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, y tiene como finalidad el ejecutar diversas actividades que tengan relación con el funcionamiento y administración de la entidad pública, además de su especial característica de no generar ningún tipo de vínculo laboral entre el Estado y la persona en quien se deposita la confianza de llevar a cabo el cumplimiento de un objeto contractual, y unas obligaciones específicas, teniendo en consideración que en la planta de personal no existe quien pueda cumplirlas o requiere de un conocimiento especializado.

Afirma que el juzgado de instancia desconoce los presupuestos propios del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, pues en el proveído, al momento de aterrizar al caso en concreto, la célula judicial estima que el ente territorial a la hora de elaborar los estudios previos que justificaron los vínculos contractuales suscitados entre el demandante y el Municipio de Montenegro, Quindío, en apariencia desconoció que esta tipología específica solo se enmarca en servicios de tipo artístico y no de naturaleza administrativa –como sucedió en la relación contractual- Sustenta que a la entidad estatal le es permitido bajo el esquema del principio de coordinación, realizar las recomendaciones e incluso –eventualmente- establecer un horario para el efectivo cumplimiento del objeto contractual por medio del cual se pretende el respeto de las finalidades contempladas en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, especialmente el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Precisa que no puede entenderse entonces que los contratistas son riendas sueltas y ajenas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, así como a ciertas recomendaciones que, dependiendo de la prestación del servicio contratado – como en el caso de la atención al público y organización del archivo de la gestión documental- son necesarias para que el mismo cumpla con 8 Archivo digital Samai. índice 4.

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34. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 10 las finalidades establecidas en el artículo 3 de la ley 80 de 1993 y el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

Refiere que el Municipio de Montenegro, Quindío, demostró que no tiene en su planta de personal una persona que se encargue de cumplir actividades similares a las prestadas por el actor, tal y como lo quiso poner en entredicho el demandante, y fuere aceptado por el juzgador de instancia sin mayores elucubraciones o sustento, pues solo se limitó a reprochar una actividad que tiene relación con la administración o funcionamiento de la entidad, que no cumple con el principio de permanencia, ni las demás descritas por la jurisprudencia de las altas esferas judiciales para la configuración del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Expone que la administración municipal contrató los servicios personales del demandante, con el fin de suplir una necesidad que, contrario a lo concluido por el despacho, no se torna indispensable para el funcionamiento de la administración municipal, sino que responde a una necesidad definida en cada uno de los estudios previos y que, se encausa en lo descrito por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Indica que, si bien la parte demandante aportó documentación en la que demuestra que rendía unos informes, lo cierto es que los mismos se generan en virtud de los contratos mismos, que le exigían tal requisito para desembolsar a su favor el pago correspondiente a los honorarios. Además, el hecho de que estuviere sometido a la vigilancia de un supervisor, no significa en nada subordinación y dependencia como lo concluyó erróneamente el despacho, ya que el mismo estatuto general de la Contratación Pública, permite y exige en casos determinados, la presencia de un interventor en el contrato que realice seguimiento de la actividad del contratista Concluye que la entidad pública desvirtuó cada uno de los elementos presentados por el demandante, mismo que a su vez no cumplió fielmente con su obligación de demostrar la existencia de los requisitos sine qua non no puede predicarse la existencia del contrato realidad, bajo la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo cual deja sin sustento lo manifestado por el juzgado de instancia en la providencia objeto de reproche.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 05 de mayo del 20239, se admitieron los recursos de apelación incoados y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre los recursos de apelación formulados por los demás intervinientes y que el Ministerio Público podría rendir el 9 Archivo digital Samai.

Índice 6. Auto admite recurso apelación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 11 respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia10.

Intervención de segunda instancia. Ministerio Público11. No emitió pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en éste evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que la notificación de la Resolución N°042 del 21 de enero del 201713por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la decisión adoptada el 20 de octubre del 201614, se surtió en forma personal el 05 de junio del 2017, por lo tanto, al presentarse solicitud de conciliación extrajudicial el 03 de octubre del 201715, la cual fue celebrada el 09 de noviembre del 201716, y al presentarse la demanda el 10 de noviembre del 201717, es claro que no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 10 Archivo digital Samai. índice 00005 Auto admite recurso apelación 11 Archivo digital Sama. Índice 00010 Al Despacho 12 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 13 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Fol. 29-32 14 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Fol. 20-22 15 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Fol 35-39 16 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Fol 126-127 17 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Fol 1-12 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 12 Problema Jurídico.

De conformidad a lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes demandante18 y demandada19, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar sí el material probatorio obrante en el expediente es suficiente para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes y de ser así desde cuando procede dicha declaratoria.

De encontrarse acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, habrá que determinar si procede la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos laborales, en favor de la parte demandante. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». 18 Archivo digital Samai. índice 4. Link Samai Juzgado. Índice

35. RECIBE MEMORIALES ONLINE 19 Archivo digital Samai. índice 4. Link Samai Juzgado. Índice

34. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 13 La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199720, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la 20 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 14 entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» De manera más reciente, el Consejo de Estado21 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 21 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 15 Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 16 derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 17 deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 18 del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 19 porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público» 22.

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … 22 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 20 Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado23. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200324, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 23 Ibídem 24 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 21 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200626, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales 25 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro 26 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 22 dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..27”28» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”29 y que dicha relación 27 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 28 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes 29 C.E. 2.

Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 23 no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado30 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.31 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 30 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 24 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,32 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de 32 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 25 abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;33 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.34 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del 33 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 34 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 26 daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.35 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado36 al indicar: «Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada 35 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 36 CE, 2.SUB "B". C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18).

Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 27 interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 28 de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )»37 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2138, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)». De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso. 37 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 38 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 29 Sobre la devolución de los aportes pagados a seguridad social.

En lo relacionado con la devolución de los mayores valores pagados por el contratista al sistema de seguridad social el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló: “(…) 3.3.1. Sistema integral de la Seguridad Social y sistema general de salud 155. De acuerdo con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema de la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.72 156.

Dentro del sistema integral, el sistema general de salud está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, por lo que desde este debe organizarse y ponerse en funcionamiento el servicio público esencial de salud y el conjunto de actividades indispensables para su ejercicio.73 Como características o elementos de este sistema, destacan las siguientes: a) dirección, regulación y control del Gobierno nacional; b) obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria; c) afiliación a cargo de las promotoras de salud; y, d) libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud.74 157.

A partir de dichos elementos, la obligatoriedad de la afiliación al régimen general de salud cobra un papel relevante en relación con los aportes a salud del contratista, pues si este demuestra, bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera existencia de una relación laboral, «podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas».75 Por lo tanto, es preciso determinar, con la relación laboral revelada, el destino de los aportes que aquellos realizaron al sistema de Seguridad Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2.

Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud 158. En los Artículos 150 (numeral 12),76 179 (numeral 3)77 y 338,78 la Constitución Política de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad. El origen del término y su concepto puede ubicarse en la doctrina francesa, según la cual las contribuciones parafiscales son «una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto»;79 o lo que es lo mismo, exacciones obligatorias, realizadas en beneficio de organismos públicos distintos de las entidades territoriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios o aforados, por medio de los mismos organismos o de la Administración, pues al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de dichos organismos.80 Con todo, el término que habitualmente se emplea para definir a la parafiscalidad, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, es el de «contribución especial».81 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 30 159.

En Colombia, esta clasificación de contribución especial ha tenido la anuencia de la Corte Constitucional desde su implementación en el ordenamiento. Al respecto, en Sentencia C-040 de 1993, donde se declaró exequibles los Artículos 7 y 13 de la Ley 40 de 1990, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las contribuciones fiscales, las cuales, luego de un profuso análisis dogmático y doctrinario, las definió de la siguiente manera: «(«) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente («) no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado [y] («) no entran a engrosar el erario público».82 160.

De igual modo, en la Sentencia C-308 de 1994,83 la Corte sostuvo que «las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados». En la misma línea se pronunció en la Sentencia C-821 de 2001,84 citada en la Sentencia C-1040 de 2003. 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del Artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [Artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 31 destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias guardan armonía con el Artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,85 en tanto han interpretado que los aportes de los afiliados al régimen de la Seguridad Social en salud son contribuciones parafiscales y, por lo tanto, no pueden ser utilizados con una finalidad distinta de la que establece el marco funcional de las instituciones de la Seguridad Social. 3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del Artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 32 el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)”39 Siguiendo lo anterior parecería entonces que cualquier pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de lo pagado en exceso por parte del contratista por concepto de aportes a seguridad social está llamada a fracasar, sin embargo en criterio de esta Corporación una conclusión en tal sentido no es absoluta, pues una cosa es pretender el reintegro de los recursos una vez han ingresado al patrimonio de las instituciones de la Seguridad Social y otra es que quien ha fungido como empleador asuma los valores que por dicho concepto le correspondía pagar en nombre del trabajador.

Así lo ha reconocido la Sala Quinta de decision de este Tribunal que en sentencia del 26 de octubre de 2023 consideró: “En torno al reproche efectuado por la parte accionante - se negó el reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, y que los mismos en cuanto hayan sido sufragados más allá del porcentaje que como trabajador le correspondiere debieran ser reintegrados o devueltos por el empleador – se destaca: 7.1 En torno al tema de la devolución de aportes al sistema de seguridad social, es claro que en sentencia de unificación el Consejo de Estado30, aludiendo a los aportes en salud, se concluyó que eso no es posible: 4.5.

Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso? 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236.

En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,136 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».137 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley138, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».139 237.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Sección Segunda.Sentencia de Unificación por importancia Jurídica. Bogotá, d. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la ley 1437 de 2011. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz.

Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 33 Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. 7.2 Sin embargo, se alude a que por el hecho nuevo, consolidado en la sentencia que reconoce la relación laboral, el entonces contratista, no tiene derecho a que se le devuelve todo lo que cotizó al sistema por cuenta propia, por ser recurso de naturaleza parafiscal y aquí, lo que reclama el demandante, se insiste, es que aquello que cotizó demás, le sea reintegrado por el contratante, bajo el entendido que en materia de salud, se paga lo correspondiente al 12,5%, de lo cual el empleador, MUNICIPIO DE MONTENEGRO debía haber pagado el 8,5% y el trabajador el 4%, o lo de ley en su momento. 7.3 Respecto a la devolución de los aportes en pensiones, se evidencia también que no se pide por el recurrente una devolución a cargo del Sistema Pensional, sino a cargo del empleador, léase MUNICIPIO DE MONTENEGRO.

Frente a ello se destaca: 7.3.1 La respuesta que ofrece la sentencia SU antes señalada, no resuelve este punto pues lo que prohíbe la decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción, es la afectación al Sistema de Seguridad Social, en tanto que acá se ventila es que sea el empleador - que fue quien suscitó la contratación -, quien asuma las consecuencias de la contratación, con cargo a su peculio. 7.3.2.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016, respecto de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, ha sostenido: “Sobre las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones A partir de la regla vii) fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 22 de agosto de 2016, es competente la Sala para pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, sin que con ello esté incurriendo en una decisión extra petita, ni tampoco desconociendo el principio de la non reformatio in pejus, sino que, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y las entidades accionadas, es deber del juez pronunciarse sobre dichos aportes por tratarse de un derecho imprescriptible31 e indispensable para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Pablo Emilio.

Lo anterior significa, en el caso concreto, que el municipio de Santa Bárbara y la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara deberán determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 1 de septiembre de 2003, salvo las interrupciones, esto por cuanto de acuerdo con la regla iv) de la sentencia de unificación las reclamaciones de los aportes, son imprescriptibles32 (Negrillas de la Sala).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 34 7.3.3. Nótese que se parte en dicho evento, dilucidado por el Consejo de Estado, de cuatro supuestos: i) Existió una cotización por parte del contratista; ii) Puede existir una diferencia entre lo que él cotizó y lo que se debía cotizar, según la ley; iii) Debe establecerse, mes a mes si existe una diferencia en esa cotización de aportes; y iv) Las contratantes debían cotizar al fondo respectivo SOLO EN EL PORCENTAJE QUE LES CORRESPONDE. 7.3.4.

A contrario sensu, si la parte contratante debe cotizar en el porcentaje que le corresponde, el contratista, también estaría en las mismas condiciones, esto es: SOLO COTIZAR EN LO QUE LE CORRESPONDE. 7.3.5 En ese orden de ideas, se tiene que, la decisión del juzgado en este punto, se ajustó a estos parámetros pues precisamente, en el numeral cuarto, dispuso33:

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Montenegro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 09 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (Negrillas de la Sala). 7.3.6 Es claro, entonces que solo acreditándose las cotizaciones que realizó el trabajador, se podrá determinar si existe diferencia a favor o en contra de él; bajo el entendido que, en materia de pensiones, el Municipio debía cotizar en un 12% y el empleado en un 4%, o lo de ley en su momento. 7.3.7 De tal suerte que, bajo la hipótesis que el empleado hubiese cotizado en un 16%, es válido predicar que el Municipio debe reconocerle el 12% que le correspondía aportar al sistema. 7.3.8 No entenderlo de ese modo permitiría aceptar que existen perjuicios que no admiten ser resarcidos, lo que contraviene la indemnización integral prevista en el art. 90 Superior34 y Ley 446 de 1998, art 1635. 7.3.9 Se deriva de ello que sería viable la devolución del excedente por parte del Municipio demandado, en caso de haberla, mes a mes. 7.3.10 En consecuencia, el cuestionamiento efectuado es de recibo y por lo tanto se confirmará el fallo haciendo la anterior aclaración. ( ) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 392, proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 35 se acogieron en parte las pretensiones de la demanda, aclarando el numeral CUARTO, en el sentido que será viable la devolución indexada del excedente al demandante, por parte del MUNICIPIO DE MONTENEGRO, en materia de cotización al sistema de salud y pensiones, y sin que en ningún caso se trate de devolución de recursos parafiscales que ingresaron al sistema de seguridad social.

(…)”40 Visto lo anterior la pretensión encaminada a que el empleador pague al accionante los mayores valores asumidos por este en relación con los aportes al sistema integral de seguridad social si están llamadas a prosperar. Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto.

Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y por ende si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre el señor Neyderman Giraldo Gómez y el Municipio de Montenegro Q, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Neyderman Giraldo Gómez y el Municipio de Montenegro Q,41: CONTRATO OBJETO PERIODO N ° 096 Prestar los servicios personales de apoyo a la gestión de la entidad como Auxiliar en la realización de labores de búsqueda del acervo documental del archivo municipal, entre otras actividades específicas relacionadas en el reflejo y descripción de la necesidad.

Del 02/05/2012 al 31/07/2012 N ° 153 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión de la Alcaldía como asistente de la oficina de planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico, en todo lo relacionado con la atención al público, trámite de solicitudes, recepción y envío de correspondencia y manejo de archivo.

Del 31/07/2012 al 31/10/2012 N ° 242 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión de la entidad en la elaboración del inventario del archivo de la Secretaría de Planeación conforme a la Ley 594 del 2000. Del 01/11/2012 al 31/12/2012 N ° 010 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 02/01/2013 al 28/06/2013 40 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado ponente: Luis Javier Rosero Villota. Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho demandante: Alfonso Correal García. Demandado: Municipio de Montenegro. Radicado: 63001-3340-006-2017-00452-0. 41 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 43-125 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 36 N ° 157 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 02/07/2013 al 30/09/2013 N ° 291 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 01/10//2013 al 31/10/2013 N ° 343 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 01/11/2013 al 30/11/2013 N °404 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 02/12/2013 al 31/12/2013 N ° 056 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 02/01/2014 al 31/07/2014 N ° 187 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 05/08/2014 al 31/10/2014 N ° 272 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 18/11/2014 al 05/12/2014 N ° 336 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 10/12/2014 al 31/12/2014 N ° 027 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 05/01/2015 al 31/03/2015 N ° 136 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Del 06/04/2015 al 31/05/2015 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 37 Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

N ° 245 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo. Del 01/06/2015 al 31/10/2015 N ° 438 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como asistente de la Oficina de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico en todo lo relacionado con atención al público, trámites de solicitudes, recepción y envió de correspondencia y manejo del archivo.

Del 03/11/2015 al 31/12/2015 -Se aportaron los certificados de disponibilidad presupuestal y las actas de inicio de los contratos de prestación de servicios señalados.42 -Además obran las siguientes constancias de pago de aportes a seguridad social por los siguientes periodos y cuantías: Periodo cotizado Fecha de pago Valor Documento aportado Mayo 2012 29/05/2012 $182.000 Recibo de caja Asociación Servintegrales Junio 2012 26/06/2012 $182.000 Recibo de caja Asociación Servintegrales Julio 2012 30/07/2012 $179.600 Recibo de caja Lazos Grupo Corporativo Agosto 2012 28/08/2012 $179.600 Recibo de caja Lazos Grupo Corporativo Septiembre 2012 25/09/2012 $179.600 Recibo de caja Lazos Grupo Corporativo 42 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 128-133;. Folios 149-151, 153-154; 185- 187, 189,190; 185- 187, 189,190, 206, 207,208, 211, 213, 214, 256, 257, 258; Archivo digital Sami. Gestión en otras Corporaciones. Documentos.003CuadernoPrincipal2(.pdf) NroActua 25. Folios 19-21, 24-26, 19-21, 24-26, 33-35, 39, 50-52, 55, 65- 67, 70, 124-126, 129, 153-155, 158, 169, 174, 185-187, 190, 218,221,224;

Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folios 15-17, 20, 54-56, 60. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 38 Octubre 2012 29/10/2012 $179.600 Recibo de caja Lazos Grupo Corporativo Noviembre 2012 27/11/2012 $179.600 Recibo de caja Lazos Grupo Corporativo Diciembre 2012 21/12/2012 $179.600 Recibo de caja Asopagos Enero 2013 29/01/2013 $186.065 Recibo de caja Asopagos Febrero 2013 26/02/2013 $186.065 Recibo de caja Asopagos Ilegible 11/03/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Abril 2013 02/04/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Mayo 2013 06/05/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Junio 2013 07/06/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. julio 2013 08/07/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) Agosto 2013 12/08/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Septiembre 201343 18/09/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Octubre 201344 01/11/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. 43 Folio. 14 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 44 Folio. 28 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 39 Noviembre 201345 27/11/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Diciembre 201346 20/12/2013 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Enero 201447 30/01/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Febrero 201448 27/02/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Marzo 201449 02/04/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Abril 201450 30/04/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Mayo 201451 06/06/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. Junio 201452 07/07/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) julio 201453 05/08/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago Agosto 201454 27/08/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) Septiembre 201455 10/09/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) 45 Folio. 45 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 46 Folio. 60 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 47 Folio. 77 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 48 Folio. 80 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 49 Folio. 88 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 50 Folio. 95 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 51 Folio. 102 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 52 Folio. 110Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 53 Folio. 117 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 54Folio. 135 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 55 Folio. 141 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 40 Octubre 201456 14/11/2014 $183.916 Recibo de pago PILA via Baloto Noviembre 201457 10/12/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) Diciembre 201458 29/12/2014 No informa Certificado ASOPAGOS S.A. (Incluye sello de pago) Enero 201559 07/01/2015 $186.900 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Febrero 201560 04/02/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Marzo 201561 Ilegible $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Abril 201562 15/04/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Mayo 201563 05/05/2015 $187.044 N/I (Incluye sello de pago) julio 201564 06/07/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) 56 Folio.147 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 57 Folio. 163 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 58 Folio.179 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 59 Folio. 194 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 60 Folio. 205 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 61 Folio. 212 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 62 Folio. 4 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 63 Folio. 9 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 64 Folio. 31 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 41 Agosto 201565 11/08/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Septiembre 201566 01/09/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Octubre 201567 01/10/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Noviembre 201568 11/11/2015 $187.044 Planilla Resumen de aportes en línea (Incluye sello de pago) Diciembre 201569 11/12/2015 No informa Certificación Asopagos. -Obra reclamación presentada por el demandante el 21 de septiembre del 2016 y dirigida al Municipio de Montenegro Q, a través de la cual solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales durante todo el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad entre el 01 de agosto del 2012 al 31 de diciembre de 201570. -Obra respuesta emitida el 20 de octubre del 201671 por el Municipio de Montenegro Q, y dirigida al demandante, a través del cual indica lo siguiente: «… (…) a. Una vez verificada la documentación que reposa en la Subsecretaria Administrativa se evidenció que el señor NEYDERMAN GIRALDO GOMEZ, no tuvo vinculación laboral con la entidad territorial. b. Consultada la documentación que reposa en la Subsecretaria Administrativa Oficina Jurídica (SECOP) se evidenció que el señor NEYDERMAN GIRALDO GOMEZ, tuvo contratos de prestación de servicios con el Municipio de Montenegro por periodos específicos y para la culminación de ciertas actividades. 65Folio. 36 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 66 Folio. 39 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 67 Folio.47 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 68 Folio. 67 Cuaderno Principal 3 Samai Juzgado índice 0025 69 Folio.179 Cuaderno Principal 2 Samai Juzgado índice 0025 70 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 15-16 71 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 20-22 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 42 Que en este orden de ideas se precisa que en los contratos de prestación de servicios no se cancela ningún tipo de prestación social, dado que este tipo de vinculación no conlleva el reconocimiento de estos emolumentos, únicamente los honorarios pactados dentro de los contratos, como consecuencia de unos servicios prestados, en cumplimiento de unas obligaciones y un objeto contractual.

(….) Así mismo en los contratos de prestación de servicios que usted suscribió, establecía que: «Según el inciso 2 del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales». En este orden de ideas, no es posible acceder a su solicitud.». -Contra la anterior decisión, el demandante interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación72, el primero de ellos, resuelto mediante la Resolución N°1493 del 28 de diciembre de 201673decidiendo no acceder a las pretensiones, y el segundo, resuelto mediante la Resolución N°042 del 21 de enero del 2017, a través de la cual se confirmó la anterior decisión. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 15 de mayo del 201974, se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante, respecto de los señores Jorge Eulices Lopera Rendón, María Julieth Rodríguez Restrepo, Elizabeth Parra Páez, Ana Elizabeth Sotelo Torres, Fernán Zapata Londoño y María Gisela Lopera Rendón. En relación con la parte demandada se tiene que ésta desistió de la prueba testimonial inicialmente solicitada.

Así las cosas, se proceden a citar los apartes más relevantes respecto de las declaraciones rendidas: -Declaración testimonial del señor Jorge Eulices Lopera Rendón 75: “… (…) PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce al señor Neyderman Giraldo, en caso positivo, nos va a decir hace cuánto, en donde lo conoció y porqué. CONTESTADO: El señor Neyderman Giraldo fue compañero mío de trabajo en la Alcaldía de Montenegro en el 2012 que iniciamos, él inició en la fotocopiadora no inicialmente con la Alcaldía, el inició en la fotocopiadora y ya después pasó con la Alcaldía. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Precise lo que le conste en relación con la vinculación contractual del demandante y hasta cuando trabajó. CONTESTADO: Él trabajó todo el tiempo con nosotros hasta el 2015 72 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 23-24 73 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 25-28 74Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25 75 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 6:00 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 43 cuando hubo cambio de Alcalde.

Él entró a la Alcaldía desde el 2012. PREGUNTADO: Cuales eran las funciones que cumplía el señor Neyderman Giraldo al servicio de la Alcaldía. CONTESTADO: Él entró a Planeación y era el Secretario, el que recibía correspondencias, él tenía su oficina, computador, archivaba toda la correspondencia de infraestructura, de planeación, de desarrollo económico, todo se articulaba por intermedio de él, despachaba oficios, o los remitía a otras dependencias.

PREGUNTADO: Cuénteme si él tenía algún horario, o él disponía de las horas en que prestaba el servicio. CONTESTADO: Era horario completo de 7 de la mañana a 12 del día y de 2 a 6, a veces le tocaba seguir derecho. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si él tenía un superior inmediato. CONTESTADO: Del Secretario de Planeación Álvaro Bermúdez, después fue Carlos Albeiro.

PREGUNTADO: Indique como era la forma de pago. CONTESTADO: La Alcaldía le consignaba en una cuenta. PREGUNTADO: Que tipo de vínculo tenían ustedes con el Municipio. CONTESTADO: Supuestamente era un contrato de prestación de servicios. PREGUNTADO: Dentro de la planta de personal de la Alcaldía había otra persona que cumpliera las mismas funciones del señor Neyderman Giraldo.

CONTESTADO: Ninguno, él era el único encargado de recepcionar todo lo que era de planeación. PREGUNTADO: Actualmente alguien ocupa o tiene las funciones que él tiene. CONTESTADO: Considero que si debe haber alguien encargado de ejercer esa misma función. PREGUNTADO: Cuéntenos que sabe usted acerca de la Seguridad Social. CONTESTADO: Todos los contratistas pagamos la seguridad social… (…) PREGUNTADO: Cuéntenos si el señor Neydeman prestó sus servicios de manera continua.

CONTESTADO: El vínculo siempre fue continuo. PREGUNTADO: Sabe usted que otras personas trabajaban con el señor Neyderman en la misma oficina. CONTESTADO: Estaba el Director de Planeación, de Infraestructura, Desarrollo Económico, el de Agricultura. (…). PREGUNTADO: Ósea era una oficina amplia donde trabajaban varias personas. CONTESTADO: Sí. Toda la oficina era planeación municipal, pero había dependencias de desarrollo económico, estaba infraestructura, se expedían las licencias de suelos.

PREGUNTADO: Cuéntele al despacho, el señor Neyderman atendía público. CONTESTADO: Sí él atendía público, recibía oficios y los direccionaba a las diferentes dependencias. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si el señor Neyderman a parte del horario que usted dice que cumplía, él trabajaba de pronto los fines de semana, o en las noches. CONTESTADO: Dependiendo del trabajo, a veces le tocaba quedarse.

PREGUNTADO: Porqué él cumplía con un horario de trabajo, había órdenes que se les daba a los contratistas. CONTESTADO: Claro, había incluso órdenes por escrito, a veces nos tocaba los fines de semana ir a recibir turistas y todo era oficiado por el Alcalde. PREGUNTADO: Porqué le consta a usted que el cumplía horario. CONTESTADO: Porque todos cumplíamos el mismo horario… (…)».

(Subrayado fuera del texto). - Declaración testimonial de la señora María Julieth Rodríguez Restrepo76: “… (…). PREGUNTADO: La presente citación es específicamente para que declare sobre el vínculo laboral que tuvo con el señor Neyderman Giraldo en el Municipio de Montenegro, entonces sírvase indicar si usted conoce al citado señor, porqué lo conoce y hace cuanto lo conoce.

CONTESTADO: Yo estudié con Neyderman Giraldo en el Colegio, y sé lo del trabajo de él, porque mi esposo trabajó allá en la Alcaldía, y yo también trabajo en una asociación de mujeres, 76 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 22:00 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 44 entonces yo me daba cuenta del trabajo de él, yo mantenía mucho allá en la Alcaldía. PREGUNTADO: Cuéntenos porqué mantenía allá, tenía algún vínculo con el Municipio.

CONTESTADO: No, en sí con el Municipio no. Estaba en una asociación de mujeres, y yo era la representante legal, entonces manteníamos allá por cuestiones de actividades, y porque el papá del niño también trabajaba allá, él era el mensajero. PREGUNTADO: Que sabe acerca de la relación laboral el señor Neyderman con el Municipio de Montenegro, cuanto tiempo trabajó él. CONTESTADO: Pues yo me daba cuenta que él manejaba horario de oficina, tenía la oficina en el tercer piso, y el empezó hace 4 años, pero no recuerdo la fecha.

PREGUNTADO: Que actividad desarrollaba el señor Neyderman Giraldo en la Alcaldía. CONTESTADO: Yo sé que el atendía público, él estaba en el tercer piso en algo de infraestructura. PREGUNTADO: En cuanto al horario usted que sabe del horario, él cumplía horario. CONTESTADO: Él cumplía horario, entraba a las 7 am y salía a las 6 pm, o a veces más tarde.

PREGUNTADO: Porque a veces más tarde. CONTESTADO: Porque yo a veces estaba cuadrando otras cosas en la Alcaldía, pues muy aparte de lo de él, por lo mismo de la Asociación, y porque mi esposo también a veces salía tarde. PREGUNTADO: Sabe usted que funciones desempeñaba don Neyderman. CONTESTADO: Sé que atendía público.» (Subrayado fuera del texto). -Declaración testimonial de la señora Elizabeth Parra Páez77: «APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce al señor Neyderman Giraldo, en caso positivo, nos va a decir hace cuánto, en donde lo conoció y porqué. CONTESTADO: Si señora yo lo conocí en la Alcaldía Municipal, fuimos compañeros, trabajábamos allí. PREGUNTADO: Sabe usted en qué fecha se vinculó el señor Neyderman con la Alcaldía de Montenegro, y hasta cuándo.

CONTESTADO: El inició trabajando en la fotocopiadora, ya luego lo pusieron a trabajar en la administración Municipal. En agosto del 2012 empezó en planeación Municipal hasta el 31 de diciembre del 2015. PREGUNTADO: Cuales eran las funciones que él cumplía de 2012 a 2015 como lo indica usted. CONTESTADO: Él era asistente de Planeación Municipal.

También asistía a la Secretaría de Infraestructura, y a la subsecretaría de desarrollo económico, el atendía público, manejaba archivo, recibía las peticiones para la gente de vivienda, para uso de suelos. PREGUNTADO: Usted sabe si él para desarrollar esas funciones cumplía un horario especifico. CONTESTADO: Había un horario establecido.

PREGUNTADO: A usted como le constan las funciones que él desarrollaba. CONTESTADO: Yo era la asistente del Alcalde. PREGUNTADO: El despacho del Alcalde queda ubicado en que piso. CONTESTADO: Para ese tiempo quedaba en el segundo piso. PREGUNTADO: Y donde laboraba Neyderman. CONTESTADO: Tercer piso. PREGUNTADO: Sírvase indicar si las personas vinculadas en ese entonces por contrato de prestación de servicios con el Municipio recibían prestaciones sociales.

CONTESTADO: No señora. El contratista debía pagar la seguridad social. PREGUNTADO: Donde cumplía el 77 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 29:34 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 45 señor Neyderman sus funciones, y si le suministraban elementos de trabajo.

CONTESTADO: No señora. Él tenía su oficina, su escritorio, y le suministraban los elementos de trabajo. PREGUNTADO: En esa oficina que el laboraba quien más estaba. CONTESTADO: Estaba el Subsecretario de Planeación, Subsecretario de Infraestructura, y Subsecretario de Desarrollo Económico, había un inspector, la señora del sector de educación. PREGUNTADO: Don Neyderman atendía público.

CONTESTADO: Si señor. Recibía peticiones de construcción, uso de suelos, certificaciones. PREGUNTADO: Recibía órdenes don Neyderman. CONTESTADO: Si señor, del Subsecretario de Planeación, de Infraestructura, y del Alcalde. PREGUNTADO: Que tipo de órdenes recibía él. CONTESTADO: El horario, que debía permanecer en su puesto de trabajo, pues si se ausentaba por ejemplo por enfermedad debía dejar incapacidad.

PREGUNTADO: Sabe usted que funciones desempeñaba Neyderman cuando estuvo en la parte de archivo. CONTESTADO: Él debía de radicar las peticiones que llegaban a la Alcaldía Municipal y remitirlas al área competente. PREGUNTADO: Porque le consta el horario de trabajo del señor Neyderman si usted indicó que laboraba en segundo piso y éste en el tercero. CONTESTADO: Porque por un lado había una circular que indicaba a qué horas debíamos entrar, y por el otro, yo era la asistente del Alcalde y debía mantener comunicación constante con todos… (…)».

(Subrayado fuera del texto). -Declaración testimonial de la señora Ana Elizabeth Sotelo Torres78. «APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce al señor Neyderman Giraldo, en caso positivo, nos va a decir hace cuánto, en donde lo conoció y porqué. CONTESTADO: Lo conocí laboralmente en la Alcaldía de Montenegro desde el año 2012.PREGUNTADO: Que funciones cumplía usted allá. CONTESTADO: Yo era tecnóloga contratista, auxiliar del Secretario de infraestructura del Municipio de Montenegro.

PREGUNTADO: Cuéntenos si el señor Neyderman Giraldo laboraba en esa misma dependencia o en otra dependencia diferente al Municipio. CONTESTADO: Si él trabajaba en planeación municipal que era incluyendo la secretaría de infraestructura, era como 3 direcciones juntas, era planeación municipal y dentro de la misma oficina estaba desarrollo económico e infraestructura.

PREGUNTADO: Cuales eran las funciones que específicamente cumplía el señor Neyderman Giraldo. CONTESTADO: Neyderman era la cara de planeación era el secretario y asistente del secretario de planeació|n municipal, él atendía el público, manejaba todo el archivo de planeación incluyendo las otras secretarías en cuestión de oficios, hacía cuentas, le manejaba la agenda al Subsecretario de planeación. PREGUNTADO: Neyderman tenía un superior inmediato.

CONTESTADO: El jefe directo era el subsecretario de planeación. PREGUNTADO: Cumplía horario el señor Neyderman, y de ser así que horario cumplía. CONTESTADO: Sí porque el atendía el público. El horario era de 7 a 12 y de 2 a 6. PREGUNTADO: Sí por alguna razón él debía de ausentarse, él debía pedir permiso. CONTESTADO: Pues el Subsecretario de Planeación era el que le daba 78 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 43:16 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 46 el permiso porque él era el jefe.

Y pues como todos estábamos ahí en la oficina, nos colaborábamos todos. PREGUNTADO: Como se pagaba lo de la seguridad social. CONTESTADO: Como él era contratista, los contratistas debemos de pagar la seguridad social. PREGUNTADO: Don Neyderman tenía sus elementos para trabajar, quien se los suministraba. CONTESTADO: Él tenía su escritorio para poder atender el público, tenía su computador, tenía impresora al lado.

Inclusive manejaba el correo institucional de planeación. Todo asignado por la Alcaldía. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Neyderman portaba insignias o distintivos para hacerse notar como funcionario de la Alcaldía. CONTESTADO: Si a nosotros nos daban un carnet, y también un chaleco, en planeación teníamos un chaleco gris con el logo de la Alcaldía. PREGUNTADO: Sabe usted si en planeación municipal a parte de Neyderman las funciones que este ejecutaba eran desarrolladas por algún funcionario de planta.

CONTESTADO: No todos éramos contratistas. PREGUNTADO: Sabe usted si los contratos celebrados entre el señor Neyderman y el Municipio fueron consecutivos. CONTESTADO: Él nunca dejo de ir a laborar, era un contrato sobre otro». (Subrayado fuera del texto). -Declaración testimonial del señor Fernán Zapata Londoño79 «APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce al señor Neyderman Giraldo, en caso positivo, nos va a decir hace cuánto, en donde lo conoció y porqué. CONTESTADO: Si yo lo conocí desde el 2012 en el proceso político de la campaña, estuvo en la fotocopiadora, luego en el archivo del Municipio e Montenegro… (…) PREGUNTADO: Usted sabe que horario cumplía Neyderman Giraldo.

CONTESTADO: De 7 a 12 y de 2 a 6. PREGUNTADO: Sabe usted para que cargo fue contratado Neyderman. CONTESTADO: Secretario, era el que manejaba el archivo y correos de la Alcaldía. PREGUNTADO: El señor Neyderman debía pedir permiso para ausentarse. CONTESTADO: Sí todos teníamos que pedir permiso al jefe inmediato. PREGUNTADO: Los elementos de trabajo eran de Neyderman o quien se los suministraba.

CONTESTADO: La Alcaldía...(…)». (Subrayado fuera del texto). -Declaración testimonial de la señora María Gisela Lopera Rendón80 «APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que el testigo tiene un proceso por las mismas circunstancias al que aquí se tramita, por lo tanto, considera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce al señor Neyderman Giraldo, en caso positivo, nos va a decir hace cuánto, en donde lo conoció y porqué. CONTESTADO: Si trabajábamos en la Alcaldía de Montenegro. 79 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 1:03:32 80 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 1:21:04 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 47 PREGUNTADO: En que dependencia. CONTESTADO: En planeación, él era asistente de planeación. PREGUNTADO: Que funciones tenía el señor Neyderman.

CONTESTADO: Él era el encargado del archivo, atendía público, recepcionaba documentos. PREGUNTADO: ÉL cumplía horario. CONTESTADO: Sí había unas circulares donde indicaban el horario de 7 de la mañana a 12 y de 2 a 6 de la tarde. PREGUNTADO: De quien recibía órdenes específicamente el señor Neyderman. CONTESTADO: Específicamente del Subsecretario de Planeación. PREGUTNADO: Usted recuerda las fechas en las que laboró Neyderman.

CONTESTADO: Pues exactamente no. PREGUNTADO: Quien le suministraba los elementos de trabajo. CONTESTADO: El Municipio. PREGUNTADO: Los contratos que tuvo Neyderman con el Municipio fueron continuos. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: En cuanto a la seguridad social como eran los pagos. CONTESTADO: El contratista paga la seguridad social. PREGUTNADO: El señor Neyderman usaba insignias que lo identificaran como empleado de la Alcaldía. CONTESTADO: Chaleco y Carnet… (…)» (Subrayado fuera del texto).

Bajo estos supuestos, previo a realizar la valoración probatoria, se procede a efectuar pronunciamiento frente a la tacha realizada por el apoderado del Municipio de Montenegro en relación con los testigos Jorge Eulices Lopera Rendón, Elizabeth Parra Páez, Ana Elizabeth Sotelo Torres, Fernán Zapata Londoño, María Gisela Lopera Rendón, al considerar que existe una circunstancia que afecta la credibilidad de los testigos, en cuanto a la fecha cada uno de ellos tiene adelantado un proceso por circunstancias similares a las que aquí se tramitan.

En tal sentido, en lo que tiene que ver con las circunstancias que afectan la imparcialidad del testigo, el artículo 211 del Código General del Proceso establece lo siguiente: “Artículo 211. Imparcialidad del Testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Al respecto, encuentra la Sala que si bien el apoderado de la demandada afirmó que los declarantes en su calidad de testigos dentro del presente proceso tienen adelantado proceso judicial en contra de la entidad demandada por razones similares a las del presente caso, lo cierto es que no se conocen los detalles particulares de dichos asuntos, lo que en principio impide establecer si tal circunstancia –por sí sola- afecta su imparcialidad, máxime cuando la prueba testimonial rendida no es la única presentada para demostrar el vínculo contractual; por lo tanto, el sólo hecho de tener una demanda similar en esta jurisdicción, no constituye prueba por sí misma, respecto del interés que pueda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 48 tener el testigo en el resultado del presente proceso, como quiera que aquellos se pronunciaron bajo la gravedad de juramento, y lo que se les exigió, y en efecto cumplieron fue explicar la forma en cómo se cumplió la prestación del servicio, en lo que les constara, por parte de la persona contratada, no siendo posible, entonces, rechazar de plano los testimonios, pues los mismos deben ser analizados con mayor rigurosidad81 por parte de esta Corporación para determinar si efectivamente se evidencia alguna parcialidad o interés indebido o presenta inconsistencias con las demás pruebas que reposan en el expediente, lo cual será analizado más adelante.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Municipio de Montenegro, así como las respectivas actas de liquidación, interventoría y terminación expedidas por parte de dicha entidad82 frente a los servicios prestados por la parte actora en su calidad de Auxiliar del Municipio, y conforme a la prueba testimonial recepcionada, que el demandante prestó sus servicios en favor de la entidad realizando las siguientes funciones o actividades que se describen en los contratos que se citan: «… (…) SEGUNDA.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A) DEL CONTRATISTA. … (…) El desarrollo del objeto mencionado debe realizarse bajo las directrices del Subsecretario Administrativo y el Alcalde realizando las siguientes actividades:1) Organización de expedientes del archivo central, 2) Atender los lineamientos del Municipio sobre el Plan de Trabajo, 3) realizar la depuración de los documentos del archivo central, 4) Archivar las carpetas del fondo documental de la manera indicada por el Municipio. 5) Guardar plena confidencialidad sobre el contenido de los documentos recepcionados en la ventanilla única, 6) Entregar el informe de actividades para realizar el trámite de pago en la tesorería municipal en coordinación con el supervisor. 7) Efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, mes vencido, requisito indispensable este para el perfeccionamiento del contrato y para el pago que deba efectuarse a su favor(…)»83. «…(….) SEGUNDA.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A.DEL CONTRATISTA. El contratista se compromete para con el Municipio a.1.Atender al público, orientándolo y escuchando sus requerimientos. 2.Radicados y seguimiento de la correspondencia entrante y saliente de cada una 81 Artículo 211 C.G.P 82 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25.

Folios, 137, 141,142, 143, 153-157,165-167, 173-175, 180-181, 182-184, 189-190, 191-193, 197, 198-200, 203-205, 215-217, 220-221, 224-226, 231-232, 238-239, 245-246, 252-255. Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos.003CuadernoPrincipal2(.pdf) NroActua 25. Folios 3-4, 7-8, 11-12, 15-18, 29-32, 40-41, 46-49, 56-57, 61-64, 78-79, 85-86, 89-90, 96-97, 104-105, 111-112, 118-121, 130-131, 136-137, 142- 143, 148-151, 159-160, 164-167, 180-183, 191-192, 199-200,206-207, 213-216, 225-226.

Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folios 5-7, 10-13, 21, 26-27, 32-33, 37-38, 42-43, 48-51, 61-62, 68-70, 73-76. 83 Ver obligaciones del Contrato N° 096 del 2012. Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25.

Folios 43-48 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 49 de la Secretaría de Planeación, Subsecretaría de Infraestructura y Subsecretaría de Desarrollo Económico.3.

Manejo de archivo de acuerdo con la reglamentación existente.4. Realización de informes y/o proyección de oficios de acuerdo con los parámetros dados por los funcionarios y profesionales de planta. 5.Notificacion de actos administrativos emitidos por la Secretaría de Planeación, Subsecretaria de Infraestructura, Subsecretaria de Desarrollo Económico para su respectiva publicación.6) Actualización de la cartera informativa de la dependencia. 7.

Apoyar a la Secretaría de Planeación, Subsecretaria de Infraestructura, Subsecretaria de Desarrollo Económico de todos los asuntos administrativos que se requieran y la de los demás profesionales de planta y profesionales contratistas. 8.Atender las recomendaciones que la entidad haga a través del funcionario designado para ejercer la supervisión con el fin de lograr una adecuada ejecución del objeto contractual y sus obligaciones. 9.Presentar informes de las actividades realizadas para acceder a cada uno de los pagos y en todo caso cuando así lo requiera el funcionario designado para ejercer la supervisión del contrato.10.

Efectuar los pagos mensuales al Sistema de Seguridad Social y aportes Parafiscales cuando haya lugar a estos últimos en la forma establecida por las normas que regulan la materia»84. «SEGUNDA OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A.DEL CONTRATISTA… (…) 8. Apoyo a la secretaría de planeación e infraestructura en las reuniones y conferencias pertinentes de la secretaría.9.

Las contenidas en el manual de contratación de la entidad Resolución N°093 del 21 de febrero del 2014 que considere pertinente el supervisor del contrato de acuerdo con la naturaleza misma del objeto contractual»85. Asimismo, conforme a la justificación señalada en cada uno de los contratos de prestación de servicios, se tiene que el Municipio de Montenegro señaló lo siguiente:«…(…) f) Que los estudios previos de que trata el artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2.1.1.1 del decreto 0734 de 2012 fueron suscritos por el Subsecretario Administrativo del Municipio quien fundamentó la necesidad de contratación requerida de la siguiente forma: La Administración Municipal dentro de su estructura Administrativa cuenta con el cargo de Subsecretario Ejecutivo del Despacho, el cual tiene como propósito principal “Apoyar y asistir mediante la ejecución de las labores administrativas y asistenciales al Despacho del Alcalde, liderar el proceso de administración y control documental en el archivo central e histórico del Municipio “.

Y como apoyo al control documental se cuenta con una oficina especial encargada de toda la correspondencia entrante y saliente, cuya creación y utilización fue recomendada por el archivo Departamental de manera que la correspondencia se concentrará y de esta manera garantizar un flujo constante y funcional de la información escrita del Municipio.

Para el cumplimiento de dicho control se requiere de un auxiliar que cumpla las actividades propias en dicha ventanilla «EN SERVICIOS PERSONALES DE APOYO A LA GESTION DE LA ENTIDAD COMO AUXILIAR EN LA REALIZACION DE LAS LABORES DE BUSQUEDA DEL ACERVO 84 Ver obligaciones del Contrato N° 153 del 2012. Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones.

Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 49-54 85 Ver obligaciones del contrato N° 272 del 2014 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 96-100 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 50 DOCUMENTAL DEL ARCHIVO MUNICIPAL», ENTRE OTRAS ACTIVIDADES ESPECIFICAS RELACIONADAS EN EL REFLEJO Y DESCRIPCION DE LA NECESIDAD.

Falencia que se ha suplido a través de la contratación de servicios personales». Lo anterior, acredita indudablemente que la parte actora fue quien prestó en forma personal e ininterrumpida los servicios determinados por el Municipio de Montenegro Q, desde el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 201586, dado que, de acuerdo a la necesidad planteada en cada uno de los contratos, así como las funciones establecidas en cada uno de los mismos, se extrae que las mismas no podían ser ejecutadas por terceros. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, se tiene que de conformidad con los contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Neyderman Giraldo Gómez y el Municipio de Montenegro Q87 se desprende el valor de los honorarios como contraprestación de los servicios prestados en dicha entidad en su calidad de auxiliar de la ventanilla única. así: CONTRATOS CONTRAPRESTACIÓN N ° 096 del 02 de mayo de 2012 $ 2.317.500 (3 pagos mensuales $772.500) N ° 153 del 31 de julio del 2012 $ 2.400.000 (3 pagos mensuales $800.000) N ° 242 del 01 de noviembre del 2012 $ 1.600.000 (2 pagos mensuales $800.000) N ° 010 del 02 de enero del 2013 $ 5.100.000 (6 pagos mensuales $850.000) N ° 157 del 02 de julio del 2013 $ 2.700.000 (3 pagos mensuales $900.000) N ° 291 del 01 de octubre del 2013 $ 900.000 (1 pago mensual) N ° 343 del 01 de noviembre del 2013 $ 900.000 (1 pago mensual) N ° 404 del 02 de diciembre del 2013 $ 900.000 (1 pago mensual) N ° 056 del 02 de enero del 2014 $ 6.552.000 (7 pagos mensuales $936.000) N ° 187 del 05 de agosto del 2014 $ 2.808.000 (1 pago $848.900 y otro $979.550) N ° 272 del 18 de noviembre del 2014 $ 936.000 (1 pago mensual) N ° 336 del 10 de diciembre del 2014 $ 936.000 (1 pago mensual) N ° 027 del 05 de enero del 2015 $ 2.808.000 (3 pagos mensuales $936.000) N ° 136 del 06 de abril del 2015 $ 1.872.000 (2 pagos mensuales $936.000) N ° 245 del 01 de junio del 2015 $ 4.680.000 (5 pagos mensuales $936.000) N ° 438 del 03 de noviembre del 2015 $ 1.872.000 (2 pagos mensuales $936.000) En igual forma, obran los diferentes certificados de registros presupuestales y comprobantes de egreso88generados por el Municipio de Montenegro, en favor del demandante, como prueba de la contraprestación frente a la prestación de sus servicios como auxiliar de la ventanilla única desde el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 2015. 86 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 43-125. De los contratos mencionados se extrae que los mismos fueron celebrados en esos intervalos de tiempo. 87 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 43-125 88 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folios 80, 81-83, 84-85, 86- 91, 92-93, 94, 95, 96, 97-102, 105-105, 106, 107, 108-110, 111-112, 113-117, 118-119. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 51 iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del expediente que el demandante en su calidad de auxiliar de ventanilla no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, pues el mismo debía rendir un informe mensual a sus supervisores John Faber González López, Álvaro Bermúdez Álvarez89 y Carlos Albeiro Cardona Moreno, respecto de las funciones que desarrollaba90 las cuales consistían en la atención al público, recepción de archivo, remisión de la documentación allegada por competencia a otras secciones de la entidad, visitas técnicas para habitabilidad, redacción de documentos de planeación para envío interno o externo, entrega de certificaciones de uso de suelos, nomenclatura, de zona, habitabilidad, entre otras, funciones que no solo eran desempeñadas en las instalaciones de la Alcaldía de Montenegro Q, sino que además, era ésta última quien le suministraba los elementos necesarios con el fin de que el contratista pudiera llevar a cabo el objeto contratado, tal y como así se indicó a través de los testimonios rendidos por la señora Elizabeth Parra Páez y Ana Elizabeth Sotelo Torres, quienes señalaron que el demandante tenía su escritorio para poder atender el público, su computador e impresora, todo ello, suministrado por la Administración Municipal; asimismo, que debía portar el carné y el chaleco que lo identificaba como funcionario de la entidad91y debía pedir permiso a sus superiores si requería ausentarse del servicio92.

Al respecto, precisa la Sala que aunque en relación con los testimonios recepcionados existe una tacha efectuada por la demandada, ante la existencia de una demanda similar a la que aquí se presenta, lo cierto es que la versión rendida por cada uno de los testigos es clara, espontanea, sin dubitaciones y guardan coherencia con las demás pruebas que reposan en el expediente, sin que se observe ninguna contradicción en sus manifestaciones, lo cual lleva a colegir que sus declaraciones no son parcializadas y, por lo tanto, la tacha realizada respecto de aquellos por el apoderado de la parte demandada debe rechazarse.

Por otro lado, se evidenció a través de las diferentes circulares expedidas por la Subsecretaría de Administración Municipal que la demandada en efecto le impartía diferentes instrucciones, citaba a reuniones y establecía unos horarios no solo al personal de planta, sino también a los contratistas vinculados mediante contratos de prestación de servicios, pues como se verá, en más de una ocasión incluso expidió circulares con el fin de que se compensaran en días sábados y en horarios superiores a los de la jornada laboral los días feriados por semana santa, entre otros, circunstancias que se describen de la siguiente forma: 89 Secretario de Planeación 90 Ver informe de actividad (Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 002CuadernoPrincipal1(.pdf) NroActua 25. Folios 158-163) 91 Ver declaración de la señora Ana Elizabeth Sotelo Torres. Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 43:16 92 Ver declaración del señor Fenan Zapata Londoño Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 007ConstanciaLinkAudienciaDePruebasOneDrive(.pdf) NroActua 25. Minuto 1:03:32 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 52 Se evidenció la Circular Interna SBSA 002-12 (enero 20 del 2012)93 expedida por la Subsecretaría Administrativa y dirigida a los Secretarios y Subsecretarios de la Administración Municipal a través de la cual cita lo siguiente: «ASUNTO: SEGURIDAD INSTITUCIONAL Por medio de la presente se les informa que deben velar por que las ventanas de la institución sean cerradas una vez terminada la jornada laboral tanto en horas del medio día como en horas de la tarde, esto con el fin de evitar robos, daños de información por lluvia o tempestad, igualmente dicha información debe ser socializada con todo el personal contratista a fin de dar cabal cumplimiento a esta instrucción».

Posteriormente, se expidió la Circular Interna SBSA 007-12 (febrero 01 de 2012)entre otras en años subsiguientes94 por parte de la Subsecretaria Administrativa, dirigidas a los Secretarios, Subsecretarios y Contratistas de la Administración Municipal, en las que cita lo siguiente: «ASUNTO: HORARIO LABORAL Por medio de la presente y a solicitud del Señor Alcalde Dr. James Cañas Rendón, me permito recordarles que el horario de trabajo para todo el personal de la institución es el siguiente: De lunes a jueves de 7:00AM a 12:00M y de 2:00 PM a 6:00PM Viernes de 8: 00 AM a 12:00M y 2:00PM a 6:00PM Lo anterior con el ánimo de dar cabal cumplimiento a la Resolución 013 del 02 de enero del 2012 “Por medio de la cual se establece el horario de atención al público”.

Igualmente, dicha información debe ser socializada con todo el personal contratista… (…)». A su vez, el 23 de febrero del 2012 se expidió la Circular ALM-001-201295 dirigida a los Jefes de Despacho y Contratistas, solicitando lo siguiente: «ASUNTO: Solicitud de Papelería. (…) La presente es con el fin de solicitarles el listado de papelería necesaria en cada una de sus dependencias para el periodo comprendido entre el 27 de FEBRERO AL 30 DE ABRIL DEL 2012.

Favor hacer llegar dicha solicitud el día 24 de febrero de 2012 a la oficina del almacén. RECOMENDACIONES PARA EL MANEJO DE ESTOS INSUMOS. -Utilizar papel reciclado cuando el escrito no sea muy importante. -Utilizar la hoja por ambos lados. -Cuando el escrito sea algo largo, configurar la página a tamaño oficio. 93 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folios 120 94 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folio 122, 126, 128, 139, 150, 151, 159, 164 95 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25.

Folio 123 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 53 La papelería entregada tendrá que ser bien administrada y cuidada por cada dependencia ya que no se harán entregas parciales».

Más adelante, se expide la Circular Interna SBSA 033-12 (julio 10 de 2012)96 por parte de la Subsecretaría Administrativa, dirigida a los Secretarios y Subsecretarios de la Administración Municipal en la que señala: «Por medio de la presente y por recomendación del señor Alcalde DR. James Cañas Rendón me permito invitarlos a la jornada de organización del Archivo de Gestión y Organización de las dependencias, lo que se pretende con dicha actividad es ordenar la institución en cuanto a documentación y resolución de temas pendientes ya sea para firmas y proyecciones, la actividad se realizara el día 11 de julio del año en curso en cada una de las dependencias de la administración municipal de 2:00 a 6:00 PM.

Igualmente me permito hacer extensiva dicha invitación al personal contratista de la institución». Asimismo, obra Circular Interna SBSA 036-12 del 27 de julio del 201297 expedida por la Subsecretaría Administrativa y dirigida a todo el personal, para efectos de reunión en la fecha a las 12:00 m en el patio central de la administración municipal.

Seguidamente, se expide la Circular Interna SBSA009-13 del 20 de febrero del 201398 por parte de la Subsecretaría Administrativa, en la que cita: «ASUNTO: HORARIO LABORAL Por medio de la presente me permito informarles que según el Decreto No. 005 del 18 de febrero del 2013, «POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA UNA MEDIDA ADMINISTRATIVA TEMPORAL EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA ALCALDÍA DE MONTENEGRO RELACIONADA CON LA ATENCIÓN AL PUBLICO», el horario y los días laborados de atención al público serán los siguientes: -VIERNES 22 DE FEBRERO: 7:00am a 12m y 2pm a 6:00pm -SABADO 23 DE FEBRERO: 8:00am a 1:00pm -VIERNES 08 DE MARZO: 7:00am a 12m y de 2:00pm a 6:00pm -SABADO 09 DE MARZO: 8:00am a 1:00pm -VIERNES 22 DE MARZO: 7:00 am a 12m y de 2;00pm a 6:00pm -SÁBADO23 DE MARZO: 8:00am a 1:00pm Lo anterior en aras de compensar los días martes 26 y miércoles 27 de marzo los cuales serán días NO laborados para la Administración Municipal, teniendo en cuanta que estos hacen parte de la SEMANA MAYOR y los funcionarios puedan ser partícipes de las celebraciones religiosas.

Dicha circular debe ser socializada con el personal contratista». 96 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folio 133 97 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folio 134 98 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Documentos. 004CuadernoPrincipal3(.pdf) NroActua 25. Folio 141 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 54 Bajo estos supuestos, es claro que de acuerdo con las circulares señaladas la Alcaldía del Municipio de Montenegro suministraba la papelería e insumos, citaba a reuniones e impartía respecto de sus funcionarios de planta y contratistas los horarios de 7:00AM a 12:00M y de 2:00 PM a 6:00PM, horarios que incluso como bien se indicó párrafos atrás, en algunas ocasiones tuvieron lugar fuera del horario regular y en fines de semana para compensar festividades, sin que en este caso, pueda obviarse además que dicha actividad se extendió de manera continua e ininterrumpida por más de 3 años, lo cual denota una permanencia en la prestación del servicio, que en efecto desdibuja la temporalidad de los contratos de prestación de servicios.

En concordancia con lo anterior, no es posible arribar a la conclusión de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas no existe duda que las funciones desarrolladas por el demandante no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial e inclusive así se desprende textualmente de cada uno de los contratos de prestación de servicios, por lo que, se configuran los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado.

Así las cosas, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el termino estrictamente indispensable; sin embargo, dentro del caso que ocupa la atención de la Sala no solo se demostró que las funciones realizadas por el contratista vinculado mediante contratos de prestación de servicios eran equivalentes a las de los funcionarios de planta, sino también, que dadas las actividades que debía desempeñar el demandante (auxiliar del servicio de ventanilla), es claro que el mismo no requería de conocimientos técnicos o especializados.

Lo anterior implica que a la presente controversia le sea aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, tal y como así lo determinó la a quo, pues es indudable que el demandante desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que el actor estaba sujeto a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, ante la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Municipio de Montenegro, dentro del periodo comprendido entre el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 2015.

Ahora bien, por otra parte, en lo que atañe a la condena efectuada por la a quo y la inconformidad de la parte actora específicamente frente a la negativa en la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 55 devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos laborales, debe precisarse que según la decisión adoptada por la Sala Quinta de esta Corporación del 26 de octubre de 2023, se indicó que lo que realmente está solicitando la parte actora en estos casos no es que se devuelvan los recursos que ya ingresaron al sistema de seguridad social integral, sino que la demandada le reconozca los valores que por dicho concepto asumió el empleado y que no eran de su cargo, lo cual, como se indicó en precedencia en criterio del Tribunal es procedente.

Descendiendo al caso concreto, se observa que es viable que el ente territorial le reconozca los valores pagados de más por concepto de aportes a salud y pensiones al demandante, por lo que procede pago por los mayores valores asumidos por el señor Giraldo González en el periodo transcurrido entre el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 2015 Por lo expuesto entonces habrá de modificarse el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido de ordenar a la demandada que calcule el ingreso base de cotización a salud y pensiones con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios del señor NEYDERMAN GIRALDO GÓMEZ, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se ordena a la entidad demandada cotizar al respectivo fondo las sumas faltantes por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva99 a objetiva valorativa100, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado101 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se 99 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 100 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 101 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 56 condenará en costas a la parte demandada, pues no se acreditó por la parte contraria su causación102.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar el numeral quinto de la sentencia proferida el 19 de enero del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), el vual quedará así: “QUINTO: ORDÉNESE al MUNICIPIO DE MONTENEGRO, calcular el ingreso base de cotización a salud y pensiones con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios del señor NEYDERMAN GIRALDO GÓMEZ, mes a mes, en el periodo transcurrido entre el 02 de mayo del 2012 al 31 de diciembre del 2015 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se ordena a la entidad demandada cotizar al respectivo fondo las sumas faltantes por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

En caso tal que las cotizaciones efectuadas por el demandante durante toda la relación contractual hayan resultado inferiores a lo que legalmente le correspondía tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador.” Segundo: Confirmar en lo restante la decisión apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta N° 03 de la fecha. 102 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2017-00478-02 Demandante: Neyderman Giraldo Gómez Demandado: Municipio de Montenegro 57

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Salvo parcialmente el voto ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)