____________________________________________________________________ SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA -Sistema Escritural- Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23.001.33.31.004-2008-00022-01 Demandante (s): DOMINGA CÓRDOBA GARCÍA Demandado (s): CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINÚ Y SAN JORGE-CVS Tema: Declaratoria de desierta licitación pública.
Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 6 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Dominga Córdoba García por intermedio de apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar como pretensiones la nulidad de: (i) “las disposiciones del pliego de condiciones de la licitación pública No. 009-2007 que elevaron los documentos CERTIFICADO DE PAGO DE APORTES-FORMULARIO A4 (numeral 2.11.1.6) y CERTIFICACIÓN DE MIPYMES (numeral 2.11.1.10) a la categoría de DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA COMPARACIÓN DE LAS PROPUESTAS Y PARA EL OTORGAMIENTO DE PUNTAJES EN RAZÓN DE SU CONTENIDO”;
(ii) la Resolución No. 1.1812 del 28 de noviembre de 2007 proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CAR – CVS, mediante la cual se declaró desierta la licitación pública No.009-2007; (iii) la Resolución No. 1.1876 del 10 de diciembre de 2007 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1.1812 del 28 de noviembre de 2007, confirmando la decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) resarcir los perjuicios causados por la no adjudicación de la licitación pública No.009- 2007 en la suma estimada de “CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE ($166.930.479,00) PESOS, equivalentes al 30% del valor de la propuesta de DOMINGA CÓRDOBA GARCÍA, por las Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 utilidades dejadas de percibir;
CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE ($55.757.577,00) PESOS, valor de garantía de seriedad de la oferta presentada; VEINTE MILLONES ($20.000.000,00) DE PESOS, por daño emergente; MIL (1.000) GRAMOS DE ORO PURO, por concepto de perjuicios morales”; (ii) pagar la condena respectiva conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA reajustándose su valor, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde el 18 de diciembre de 2007 hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo;
(iii) reconocer los intereses legales desde el 18 de diciembre 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; (iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A Como fundamentos fácticos relevantes relató que mediante la Resolución No. 1.1712 del 24 de octubre de 2007 la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge ordenó la apertura de la licitación pública No. 009-2007, a fin de contratar el suministro de elementos de Software y Hardware para la entidad, y que a través del Acta No. 001 del 6 de noviembre de 2007 se dejó constancia que habían adquirido el derecho a participar en la licitación pública los proponentes PAPELERÍA CORSA Y REPRESENTACIONES LTDA., DOMINGA CÓRDOBA GARCÍA, SAVERA LTDA., COLSOFT S.A. y la UNIÓN TEMPORAL SUMINISTROS ESPECIALIZADOS.
Mediante Acta No. 003 del 20 de noviembre de 2007 el comité evaluador recomendó al Director General de la CVS adjudicar la licitación pública a la Unión Temporal de Suministros Especializados; sin embargo, se presentaron las observaciones frente a dicho informe evaluativo y el 28 de noviembre de 2007 la CVS en la primera fase de audiencia pública dio respuesta a las observaciones, modificando la calificación y dejando por fuera del concurso a la Unión Temporal de Suministros Especializados.
La CVS en el Acta No. 004-2007 le reconoció 100 puntos adicionales por concepto de experiencia del proponente modificándose nuevamente la tabla de calificación y obteniendo un puntaje total de 999,44. No obstante, el proponente SAVERA LTDA presentó observación en contra de su propuesta, solicitando allegar unos documentos jurídicos, con el fin de subsanar los inconvenientes encontrados en la oferta, y que la CVS una vez estudió dicha observación resolvió mediante el Acta No. 004-2007 rechazar su propuesta.
Las razones que esgrimió la CVS como fundamento para rechazar su propuesta fueron las siguientes: “Una vez analizada esta observación, y teniendo en cuenta que el certificado de aportes a los sistemas de seguridad social es subsanable, se hizo el requerimiento pertinente a la señora Córdoba, quien contestó que efectivamente cuenta con doce trabajadores, 2 de planta y 10 calificados como (sic) independiente pero que solo tiene afiliados al sistema general de riesgos profesionales los que ostentan el cargo de gerente y secretario y los demás los considera trabajadores independientes y afiliados voluntarios en contra con lo señalado a folio () donde manifestó contar con doce trabajadores en su nómina, teniendo en cuenta que dicho documento es necesario para la comparación de las ofertas y de su contenido se otorga calificación no procede la aclaración presentada por el oferente ya que ello equivaldría a aceptar una modificación de la oferta, lo cual no es de recibo en esta etapa del proceso.
Tal inconsistencia constituye una causal de rechazo según lo dispuesto en el literal H numeral 3.3. de los pliegos de condiciones”. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 En la segunda fase de audiencia pública de adjudicación el Director de la CVS a través de la Resolución No. 1.1812 del 28 de noviembre de 2007 resolvió declarar desierta la licitación pública No. 009-2007, por lo que el 5 de diciembre de 2007 interpuso recurso de reposición contra la resolución citada, y mediante la Resolución No. 1.1876 del 10 de diciembre de 2007 se confirmó la decisión inicial.
Se estiman como normas presuntamente violadas las siguientes: artículo 25 de la Ley 80 de 1993; artículo 50 de la Ley 789 de 2002. En el concepto de violación se expresa que respecto al documento de MIPYMES nunca dijo contar con 12 trabajadores en su nómina para efectos de ganar su clasificación como pequeña empresa, y que aun con sólo 2 trabajadores dependientes y 10 independientes su calidad de pequeña empresa no se modificó, máxime si su nivel de activos totales se encuentra en el rango de 501 a menos de 5.000 SMMLV.
Agregó que la certificación de MIPYMES no es un documento necesario para la comparación de las ofertas, dado que se utiliza necesariamente posterior a la comparación de las propuestas que resultaren empatadas. Afirmó que su seguridad de ser adjudicataria del contrato y de su posterior ejecución, en razón de haber presentado la única oferta válida y favorable a la administración, resultó frustrada por abuso del poder discrecional del Director General de la CVS, al declarar el rechazo de su propuesta y consecuentemente declarar desierta la licitación pública 009-2007. 1.2.
Contestación de la demanda La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS a través de su apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Señaló que la declaratoria de desierta de la licitación 009-2007 atendió de manera absoluta el procedimiento administrativo que para ese tipo de circunstancia la ley ha señalado.
Se propugnó garantizar con la licitación 009-2007 la realización de una selección objetiva, garantista de los derechos y prerrogativas laborales de los trabajadores que fungen al paso de cada proponente; razón que fue suficiente para declarar desierta la licitación y realizar una nueva convocatoria, en la que cada proponente se ciñera de manera estricta a lo previsto en los pliegos de condiciones, y a la legislación administrativa y laboral.
Aclaró que las Leyes 789 de 2002 y 828 de 2003 apuntan a evitar la Evasión y la Elusión por parte de los empleadores frente a los aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales en detrimento de los derechos de los trabajadores y de los recursos que alimentan el sistema; por lo tanto, advirtió que la proponente Dominga Córdoba García no acreditó el cumplimiento de sus obligaciones por aportes parafiscales, particularmente con los sistemas de salud, riesgos profesionales y pensiones, a diez de sus empleados, por lo que la propuesta no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la ley laboral.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 Señaló que es deber de la Corporación verificar el cumplimiento de todos los requisitos por parte de los oferentes y no puede ser excusa válida el hecho de que posterior al proceso de selección adelantado tratar de corregir una grave omisión indispensable para la comparación de las propuestas.
Agregó que el artículo 228 constitucional prevé la obligación de las autoridades de darle prevalencia a lo sustancial frente a lo formal, y que por ello es válida cualquier información que permita verificar el cumplimiento de dicha obligación por parte de los oferentes, conforme lo previsto en la Ley 789 de 2002. Propuso las siguientes excepciones denominadas: (i) “Caducidad de la acción”: por haberse instaurado con posterioridad al término establecido por el legislador;
(ii) “Cobro de lo no debido”: por inexistencia de perjuicios a la demandante y a cargo de la entidad demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo de Montería mediante sentencia del 6 de septiembre de 2011 declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda.
La decisión se adoptó con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) milita en el proceso, proyecto de pliego de condiciones de la licitación pública No. 009 de 2007 sin firmas ni autenticaciones de ninguna índole (fl. 101-159), aportada por la accionante junto con memorial donde esgrime que el pliego de condiciones de la licitación L.P- 009 -2007 fue publicada a través de la página web www.contratos.gov.co y www.cvs.gov.co, (…) sin embargo debe anotar el despecho, que a efectos de proferir el fallo en mención, se hicieron las verificaciones de rigor en las páginas web señaladas, sin que pudiera hallarse el pliego de condiciones.
Además, ha de anotarse que si bien el numeral 2° del acápite de pruebas de la demanda la accionante señala: como prueba documental trasladada sírvase, Sr. Juez, tener todas las que reposan en el archivo físico de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge C.V.S. con relación a la licitación pública No. 009- 2007;
(…) en el presente caso evidentemente no era posible la prueba documental trasladada por cuanto de los documentos materia de ésta controversia no hay evidencia que obren en ningún otro proceso judicial para que opere la figura. Así las cosas, es claro que la actora no cumplió con la carga de acreditar los supuestos de hecho en que sustenta parte de las pretensiones y por ello están serán negadas.
En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil – aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A-, enseñan armónicamente, que los extremos en litigio han de acreditar al proceso los supuestos fácticos que soportan las posiciones jurídicas asumidas por cada uno de éstos, a fin de lograr su puntual propósito procesal.
(…) Es claro que el marco normativo para confrontar la legalidad de las Resoluciones acusadas No. 1.1812 y 1.1876 a más del Estatuto Contractual, debe ser el pliego de condiciones, el cual en éste caso, no fue aportado válidamente dentro del proceso. En este mismo sentido se resalta, en torno a la nulidad pretendida del pliego, que tampoco se señalaron las normas del estatuto contractual o el marco constitucional que con el mismo se transgredió y muchos menos, se indicó el concepto de violación a través del cual se explique el porqué de la trasgresión a normas supremas, lo que de suyo cercena cualquier posibilidad de control de legalidad.
Pero si aún dentro de los parámetros de discusión se aceptara como válido los documentos aportados como proyecto de pliego de condiciones que militan sin firmas ni autenticidad de ningún tipo en el expediente, habría que señalar que, con base en el Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 mismo, las resoluciones No. 1.1812 y 1.1876, fueron expedidas en cumplimiento a lo estatuido dentro de dicho pliego, toda vez que en el Capítulo II se establece que las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el presente pliego de condiciones y sus anexos.
(…) En el numeral 2.11 se estable que la propuesta debe venir acompañada de los documentos que se relacionan a continuación, entre ellos (2.11.1.6) certificación de pago de aportes-Formulario A-4, esto es, pago de aportes al sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones, caja de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-; requerimiento con el cual no cumplió la accionante, pues no aportó los certificados de pago de aportes exigidos.
(…) La exigencia realizada por la entidad, con base en el pliego, no fue suplida, en su lugar, lo que hizo la actora fue explicar que la empresa no estaba constituida realmente por doce (12) trabajadores sino por dos (2) de planta que eran el gerente y el secretario, y el resto eran independientes. (…) Situación ésta por la que fue rechazada la propuesta, pues en efecto había una grave inconsistencia, ya que inicialmente había señalado que se contaba con un determinado número de trabajadores y luego concluye que personal para cumplir con el objeto contractual era otro número y que por no ser dependientes no estaban afiliados, pero que posteriormente se haría. Tal situación por sí mismo pone de presente el incumplimiento a lo establecido previamente en el pliego de condiciones.
(…) De éste modo concluye el despacho que en el evento que el pliego de condiciones correspondiera auténticamente con el original publicado, el fallador no hallaría configurada su nulidad, y con menor razón las Resoluciones que fueron proferidas con base en el mismo. Pero dado que el juzgado no puede tener valido el documento aportado como pliego, y que correspondía a la accionante la carga de probar los supuestos de hecho objeto de la litis, sin duda se despachará por ésta razón, desfavorablemente las pretensiones de la demanda.” 1.4.
Recurso de apelación La demandante por intermedio de su apoderado judicial apeló la anterior decisión y solicitó su revocatoria, con base en los argumentos que a continuación se resumen: • No se entiende como el a quo llevó a cabo la actividad probatoria ni cómo constataría la publicación de los pliegos de condiciones en la página web de la CVS, para culminar que los pliegos de condiciones de la licitación pública LP-009-2007 no fueron publicados.
Pretender encontrar dichos pliegos después de cuatro (4) años de su publicación en el sitio web de la CVS es asegurarse de no encontrar lo que se busca. Agregó que “para este apoderado, con el inciso segundo del art. 139 del CCA el legislador igualmente desmontó (tal vez inadvertidamente), la exigencia de las constancias de la publicación, notificación o ejecución de aquellos actos administrativos publicados en los medios oficiales”. • Cuando la CVS ofició vía correo electrónico a Dominga Córdoba García concediéndole un plazo para subsanar lo referente al aporte del Certificado de Pago de Parafiscales donde se constatara el personal que tuviera a cargo, era porque se trataba de un asunto de carácter subsanable y no grave para rechazar la propuesta.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 • La certificación de pago de aportes - Formulario A4 y la certificación de MYPIMES no eran necesarios para la comparación de las propuestas, ni de su contenido la CVS podía haber previsto el otorgamiento de puntajes, ya que únicamente otorgó calificación a los aspectos técnicos y económicos. • La Juez de instancia no aplicó la condición que por vía jurisprudencial impuso la Corte Constitucional en la sentencia C-197-99 en la que se refirió que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. 1.5.
Trámite en segunda instancia Después de admitido el recurso, la demandante solicitó con fundamento en el artículo 214 del CCA que se oficiara a la entidad demandada para que allegara copia autentica del pliego de condiciones de la licitación pública No. 009-2007; sin embargo, en auto de 10 de febrero de 2012 se negó la prueba solicita porque no se configuró algunas de las causales prevista en la norma precitada para su procedencia. Finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que la demandante y la CVS reiteraron los argumentos esgrimidos en el curso del proceso.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y acción procedente Corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, subrogado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de presentación de la demanda, en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería el 6 de septiembre de 2011.
Frente a la acción procedente debe señalarse que antes del 2 de agosto de 2006 el Consejo de Estado sostuvo que la acción idónea para cuestionar la legalidad de la declaratoria de desierta de una licitación era la nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho acto no era de los proferidos con ocasión de la actividad contractual1; sin embargo, esta 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, exp. 19.583, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
En esa oportunidad, se fundamentó esa posición en el entendido de que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, “Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; no se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según el caso.
Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 posición cambió a partir de la referida fecha, para sostener que procedía esa misma acción, pero con las particularidades consignadas en el artículo 87 ibídem2, justamente por considerar que dicho acto se dictaba con ocasión de la actividad contractual.
Esta postura es la que se mantiene hasta la fecha y que ha reiterado la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado3. Ahora bien, esta Corporación en auto de 10 de febrero de 20124 se pronunció sobre el particular dentro del presente asunto. En consecuencia, deberá estarse a lo allí decidido. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto le corresponde a esta Sala determinar si están llamados a prosperar los cargos de nulidad propuestos por la demandante contra los actos administrativos enjuiciados en el caso concreto.
De ser así, se impondría revisar si se trataba de la mejor propuesta e indemnizar los perjuicios con base en lo probado. 2.3. Marco normativo 2.3.1. De la licitación pública y el principio de selección objetiva El Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 define la licitación pública como “el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”.
El Consejo de Estado puntualizó frente al procedimiento de la licitación pública, su definición, naturaleza, característica y finalidad, lo siguiente: “La licitación es el procedimiento generalmente utilizado. De ella puede decirse, de manera descriptiva, que tiene las siguientes características: 1. Es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones. 2.
Consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es, al pliego de condiciones. 3) De las propuestas la Administración selecciona la más favorable licitación no se profiere con ocasión de la actividad contractual”. Posición reiterada por la Sección Tercera, entre otras, en: auto del 14 de junio de 2001, exp. 19.078, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 15.118, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 31 de agosto de 2005, exp. 29113, M.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 3 Entre otras, ver: las sentencias del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.407, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 12 de mayo de 2016, exp. 49.025, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Igualmente, la misma postura en la sentencia de la Subsección B del 12 de octubre de 2017, exp. 40.260, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 4 “(…) se observa que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito, por medio de auto de 24 de junio de 2009 (fl 207), decide admitir la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, omitiendo indicar que la acción procedente era contractual, dándole el trámite bajo la denominación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, llegando hasta su fin mediante sentencia de 6 de septiembre de 2011 (…) Así las cosas, y como quiera que el procedimiento y tramitación de ambas acciones es similar, toda vez que se rige por el procedimiento ordinario, y en aplicación a los principios de acceso a la administración de justicia y la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental, se seguirá con el trámite del proceso, dado que se considera injustificado y demasiado dañoso a las partes ordenar rehacer el trámite procesal de primera instancia (…)” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 y a ella le adjudica el contrato. 4) El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la Administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones5”.
Respecto al principio de selección objetiva se tiene que el artículo 29 ibídem6 consagraba que la selección del contratista debe ser objetiva, y que tal finalidad se concreta cuando recae sobre el ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad pública y a los fines buscados con la contratación, sin que prevalezcan en dicha escogencia factores de índole subjetiva.
La misma norma se ocupa de definir qué se entiende por ofrecimiento más favorable, aquel que resulte ser el mejor a la luz de los factores o criterios de selección contenidos en los pliegos de condiciones que sirven de fundamento para la comparación de ofertas y la selección del contratista. Este principio no puede concebirse como algo independiente de los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad y buena fe, que son de la esencia de la contratación estatal, en la medida en que el principio de selección objetiva se sirve de aquellos para cumplir su finalidad7. 2.3.2.
De la importancia del pliego de condiciones y la declaratoria de desierto de una licitación pública8 Entre las reglas que debe atender la administración para garantizar la igualdad de los proponentes y el deber de selección objetiva, se encuentra la de elaborar los pliegos de condiciones, los cuales detallan los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.
A este respecto, es conveniente recordar, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. 5 Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 1996, exp. 10313, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. 6 Norma posteriormente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”; publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007: Empezó a regir seis (6) meses después de su promulgación según lo ordena el artículo 33 de la misma regla normativa, esto es, el 16 de enero de 2008. 7 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Esta Sala retoma el marco conceptual, legal y jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, en la sentencia de 22 de abril de 2022, exp. 50.127, M.P. María Adriana Marín, y la sentencia de 10 de octubre de 2022, exp. 67.733, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego.
Por otro lado, se indica que la declaratoria de desierto de un proceso de selección corresponde a aquella determinación que adopta la Administración, únicamente y de forma motivada, ante la imposibilidad de aplicar los criterios establecidos por la ley y los pliegos de condiciones para la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.
De modo que, en los eventos en que no se formulen propuestas, o las presentadas impidan la realización de una selección objetiva, o cuando resultan insuficientes o, resultan equivocados los parámetros definidos por la Administración para garantizar una escogencia objetiva, la entidad pública habrá de culminar dicho proceso de escogencia con una decisión opuesta a la adjudicación, esto es, con una declaratoria de desierta, en la que se expresen las circunstancias que la propiciaron, y el sustento que fundamenta la decisión así adoptada.
Esta determinación, que obra como criterio de excepción de cara a la finalidad del proceso administrativo precontractual, a saber, la adjudicación del contrato, se enmarca en una actuación que por sus motivos es reglada, de conformidad con el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al tenor del cual “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.
En esta línea, las motivaciones que pueden dar lugar a tal definición no pueden obedecer a argumentos subjetivos o caprichosos de la entidad, sino a razones objetivas que tendrán que ver con la satisfacción de los presupuestos exigidos en la ley y en el pliego de condiciones, de cara al interés general envuelto en la futura contratación; de no ser así, subsistirá la obligación de adjudicar el contrato a la oferta más favorable, como ruta de destino que marca la finalidad de los procesos de selección. 2.4.
Hechos relevantes y pruebas El material probatorio recaudado es el siguiente: (i) Copia simple contentivo de impresión de correo electrónico de 26 de noviembre de 2007, remitente contratacion@c.v.s.gov.co para suramericanadecomputadores@hotmail.com, donde se le requiere a la señora Dominga Córdoba García: “solicita allegar lo siguiente: Documentos jurídicos Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 numeral 2.11.1.6 certificación de pago de aportes parafiscales firmado por Dominga Córdoba García. En donde conste el personal que tiene a cargo.
La documentación requerida deberá ser entregada hasta el 27 de noviembre, a las 18:00 horas lo anterior con el fin de subsanar los inconvenientes encontrados en la propuesta”. (ii) Oficio remitido por la señora Dominga Córdoba García a la CVS el 27 de noviembre de 2007, donde manifiesta: “(…) Contamos con 12 trabajadores, dos de planta y diez independientes.
Los primeros están representados por el gerente y el secretario, los cuales se encuentran obligatoriamente afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales (…) conforme a las voces del numeral primero del literal a del artículo 13 del decreto-ley 1295 del 22 de junio de 1994. Los restantes 10 trabajadores tienen la calidad de independientes y sólo han sido afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales cuando en forma voluntaria lo han requerido así, conforme lo previsto en el literal b del precitado artículo 13 ibídem.
(…) De cualquier forma, ya para efectos de una posible contratación como consecuencia de la adjudicación de la licitación pública No. LP-009-2007 que nos ocupa, manifiesto bajo gravedad de juramento que el personal de trabajadores que nuestra empresa vinculará a la atención relacionada con tal contrato, sea dependientes o independientes, permanecerá afiliado a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio nacional de Aprendizaje y que daré estricto cumplimiento a lo estipulado en el pliego de condiciones, capitulo quinto (CONDICIONES DEL CONTRATO), numeral 5.7.1.
(OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA)”. (iii) Resolución No. 1.1812 del 28 de noviembre de 2007 mediante la cual el Director de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge-CVS resolvió declarar desierta la licitación pública No. 009-2007. (iv) Resolución No. 1.1876 de 10 de diciembre de 2007 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante.
(v) Pliego de condiciones –como bien lo constató la juez de primera instancia– de la licitación pública No. 009-2007 sin firmas ni autenticaciones de ninguna índole. 2.5. Análisis y conclusiones El Consejo de Estado9 ha señalado que es obligatorio llevar a cabo el procedimiento de selección de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, documento que es ley para las partes, por lo que en el régimen de la Ley 80 de 1993 y sus reformas ese pliego debe guardar afinidad con la transparencia, objetividad e imparcialidad propios de la contratación pública, de ahí que deban establecerse de manera clara las reglas y los procedimientos.
En los numerales 6 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 199310 se estableció 9 Sección Tercera, Subsección A., sentencia del 5 de abril de 2017, Rad. 25000-23-26-000-2001- 00309-01, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 9 de abril de 2021, Rad. 05001-23-33-000- 2014-00332-01. 10 A cuyo tenor se expone que: “Artículo 30. De la estructura de los procesos de selección. (…). 6o.
(Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) Las propuestas deben referirse Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 la necesidad de que la oferta, entendida como proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra11, se subordine al pliego de condiciones y a los elementos esenciales del contrato cuya celebración se propone.
El numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 199312 señaló que el único motivo para rechazar o excluir determinada propuesta de un procedimiento de selección sería el incumplimiento de los requisitos y reglas contenidas en los pliegos de condiciones, necesarios para su comparación. La anterior disposición fue derogada y reemplazada por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 200713, normativa que determina que dentro de la selección objetiva, se debe tener en cuenta que la ausencia de requisitos o falta de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas, no serían suficientes para su rechazó, de ahí que aquellos que no afecten la asignación de puntaje podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. Al respecto, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo categorizó los elementos de la oferta así14: “i) formales, que pueden ser enmendados en cualquier momento y, en ningún caso, y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. (…) 8o.
Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia contencioso-administrativa, y en particular, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 47001-23-31-000- 2001- 00842-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Decreto 410 de 1971.
Código de Comercio. “ARTÍCULO 845. <OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES>. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.” 12 “Artículo 25.
Del principio de economía. En virtud de este principio: (…) 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. // [Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007].
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos” 13 “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
(…) Parágrafo 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante, lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización” 14 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de junio de 2014, Rad. 05001-23-25-000-1994- 02027-01 M.P. Enrique Gil Botero;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, Rad. 41001-23-31-000- 2007-00104-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad. 25000-23-36-000-2015-00860-01; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2022, Rad. 66001-23-33-000-2017- 00373-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 serán motivo de rechazo, según el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas y ii) sustanciales, entendidos como aquellos necesarios para evaluar los ofrecimientos, con un tratamiento diferenciado, según otorguen puntaje o no. Si no otorgan puntaje, pueden ser subsanados, pero si ello no se realiza, se podría rechazar el ofrecimiento.
Por el contrario, si son pasibles de ser puntuados en ningún caso pueden ser enmendados, so pena de constituir una mejora extemporánea de la oferta y de vulnerar principios como la libre competencia” (Negrillas intencional) La Sala entrará a analizar de fondo el presente caso y aunque no obra en el expediente el pliego de condiciones original publicado por la entidad demandada, se les dará valor probatorio a las copias aportadas ya que tampoco fueron cuestionadas ni desconocidas por la entidad demandada que las expidió. En ese sentido se acogerá la inconformidad del apelante, pero sin dejar de señalar que la regla general es que los litigantes no deben invocar los poderes oficiosos del juez para excusar su inactividad probatoria.
Teniendo entonces como válidas las copias del pliego condiciones obrante en el expediente sin firmas ni autenticidad, de todas formar se advierte que no prosperan ninguno de los cargos de nulidad propuestos por la demandante contra los actos administrativos demandados, dado que los mismo fueron expedidos conforme a las reglas y procedimientos contemplados en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 009-200715, y la normatividad contractual.
Si bien la apelante indicó que la CVS le concedió un plazo para subsanar lo referente al aporte del Certificado de Pago de Parafiscales donde se constatara el personal que tuviera a cargo, porque se trataba de un asunto de carácter subsanable y no grave para rechazar la propuesta; lo cierto es que tal exigencia no fue satisfecha, dado que la demandante se limitó en afirmar que la empresa no estaba constituida por doce (12) trabadores sino por dos (2) de planta –gerente y secretario– y diez (10) independientes, que en caso de ser escogidos para la adjudicación del contrato el personal de trabajadores dependientes e independientes serían afiliados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensionales, y a las cajas de compensación familiar.
Al respecto, se tiene que la Ley 789 de 200216 fue expedida con el fin de promover la empleabilidad, desarrollar el sistema de protección social y controlar la evasión de los aportes a la seguridad social y los recursos parafiscales. Estos últimos, son entendidos como las contribuciones de carácter obligatoria impuestas legalmente a los empleados.
La 15 En el numeral 2.11. del Proyecto de pliego de condiciones se estable que la propuesta debe venir acompañada de los documentos que se relacionan a continuación, entre ellos (2.11.1.6) certificación de pago de aportes-Formulario A-4, esto es, pago de aportes al sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones, caja de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-. 16 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 Sala comprende que la exigencia del artículo 50 ibídem17 de que las personas jurídicas interesadas en presentar ofertas en un proceso público acreditaran estar paz y salvo con el pago de aportes parafiscales va más allá de la formalidad de allegar un certificado, pues lo que realmente pretendía el legislador era evitar la mora en el pago de tales contribuciones.
Entonces, siguiendo la línea interpretativa, en el presente asunto, el Gerente de la C.V.S. rechazó la oferta de la señora Dominga Córdoba García, ya que la aclaración de la demandante frente a la solicitud del certificado de pago de aportes parafiscales del personal a su cargo resultó contradictoria e insuficiente para determinar con certeza si la obligación exigida tanto en el pliego de condiciones como en la ley había sido cumplida.
Actuación que, a juicio de la Sala, resulta acorde a la intención de la norma precitada e interpretada conforme al principio de transparencia en la contratación pública18, en cuanto permite inferir que el licitador público tiene la facultad de verificar, a través de medio idóneo la veracidad de las afirmaciones contenidas en las ofertas, como en el presente asunto lo era el pago efectivo de los aportes parafiscales.
Se concluye que la decisión de la entidad demandada no se constituye en abuso de poder discrecional. Contrario sensu, la administración con su proceder buscó siempre la verificación del contenido de la oferta fuera cierto y veraz, máxime cuando uno de los proponentes advirtió, dentro del trámite licitatorio, una inconsistencia entro lo afirmado y la realidad19. 17 “ARTÍCULO 50.
CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.
Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. (…) Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.
En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. (…)” 18 “De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contratación; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración. (…) En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantiza la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objetivo del contrato a suscribir.
(…)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, exp. 17767. 19 Según los hechos dilucidados en el escrito de la demanda. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.31.004.2008.00022.01 Sentencia Segunda Instancia-Escritural CO-SC5780-99 Por todo lo anterior, se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la demandante no son suficientes para revocar la decisión adoptada por la a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada. 2.6.
Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se observó temeridad ni mala fe en la actuación de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA