JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES - Es de 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Es jornada de trabajo en el sector público, el periodo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El Decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos.
Igualmente, el Decreto 1042 de 1978 reguló entre otros aspectos, la jornada de trabajo, para lo cual en su artículo 33 señaló que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. (…).
Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro de esos límites fijados en el artículo 33 ibídem, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.
En esas condiciones, la regulación de la jornada de trabajo establecida por el Decreto 1042 de 1978, constituyó una adición a lo previsto en el Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se reguló la administración del personal civil que prestaba sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva, y el Decreto 3074 de 1968, a través del cual se modificó y adicionó el decreto previamente aludido.
(…). Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha establecido que las normas reguladoras de la jornada de trabajo del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, se extiende a los empleados territoriales, por tratarse de un tema de administración de personal, así: (…). Así las cosas, las normas aplicables al caso concreto son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978, el cual dispuso que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos sería de 44 horas semanales y a su vez admite la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales.
En ese sentido, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso a la cantidad tope semanal debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración, de acuerdo a las reglas previstas por los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. HORAS EXTRAS - Condiciones para su reconocimiento. En ese orden de ideas, conviene relacionar las condiciones establecidas por el artículo 36 ibídem para la procedencia del reconocimiento de horas extras, de acuerdo al cual es imperativo que se cumplan a cabalidad una serie de requisitos: (…).
Por último, es importante destacar que los requisitos relacionados son concomitantes y no disyuntivos, ya que quien pretenda el reconocimiento de horas extras debe acreditar todas las exigencias dispuestas por la norma citada, si no, no procede acceder al trabajo suplementario u horas extras. TRABAJO SUPLEMENTARIO POR HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS - Reconocimiento en el caso concreto a conductor de la administración central del departamento de Boyacá con fundamento en los formatos de asignación de vehículo a los cuales se otorgó mérito probatorio, en ausencia de constancia de autorización de trabajo suplementario previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Descendiendo al caso concreto, reitera la Sala que el problema jurídico a abordar tiene que ver con determinar si al demandante Víctor Julio Mendivelso Barrera, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras por haber laborado, según se afirma en la demanda, excediendo la jornada ordinaria de trabajo.
Se tiene que mediante Oficio de fecha 25 de noviembre de 2016, expedido por el Departamento de Boyacá a través del Director de Gestión de Talento Humano, se denegó el reconocimiento del pago de dominicales, festivos y horas extras en algunos días dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016. Por su parte, el Juez de primera instancia, en sentencia del 24 de febrero de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora al no existir autorización por parte del empleador para la prestación del servicio en horas extras, pues consideró que no fueron acreditadas con ningún documento aportado, no obstante, señaló que en el expediente obran formatos de asignación de vehículo para comisión en los que efectivamente se plasma la autorización del Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá. Por ello, solo accedió al reconocimiento y pago del trabajo suplementario en los lapsos asignados en virtud del cuadro de asignación de vehículo, con un 25% de recargo para las diurnas y el 75% para las nocturnas, según lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
En el sub judice se encuentra probado que el actor pertenece a la administración central del Departamento de Boyacá, vinculado mediante posesión del 20 de octubre de 1995, quien para la época de los hechos objeto de reclamación, se encontraba cumpliendo funciones en el cargo de Conductor Mecánico, Código 6010, Grado 04 de la Planta Global Interna, dependiente de la Secretaría General del Departamento de Boyacá. En cuanto a la jornada laboral que debe cumplir el actor, la entidad demandada refiere que los servidores públicos del Departamento de Boyacá deben cumplirla en el horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., salvo la excepción para el empleo de conductor contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Según lo anotado, la Sala encuentra que la entidad demandada no ha determinado la jornada laboral ordinaria que cobija a los conductores adscritos a la planta central del Departamento. La entidad territorial no dijo sobre una jornada especial de trabajo para los conductores, por lo que, según la Sala, debe aplicarse la jornada laboral que cobija a los demás empleados públicos del orden territorial, la correspondiente a 44 horas semanales, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Sobre este aspecto, advierte la Sala que establecer una jornada especial de trabajo implica la expedición del acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que se desarrollará determinada labor. En estas condiciones, la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por el Consejo de Estado al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado, como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.
(…). Ahora bien, una vez definido que en el presente asunto resulta aplicable al demandante la jornada ordinaria; y toda la que exceda de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras que como tal, debe ser remunerado adicionalmente al salario ordinario y con los recargos de ley, la Sala asumirá el debate específico respecto a si el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera cumple con las condiciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento pretendido.
De otra parte, en desarrollo del problema jurídico propuesto se debe recordar que se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución. En tal sentido, el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el artículo 36 del citado Decreto 1042 en concordancia con el artículo 37 ibídem, se sujeta a los siguientes requisitos: (…).
En el caso sub examine, se reitera que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera labora como Conductor Mecánico, Código 6010, Grado 04 de la Planta Global Interna, dependiente de la Secretaría General del Departamento de Boyacá, de nivel asistencial. (…). Observa la Sala que la parte demandante en el recurso de apelación aduce que está probado en el proceso en qué fechas el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera por orden de su superior tuvo que trabajar fuera de la jornada ordinaria, ello sin recibir una remuneración. Consideró que existe un ritualismo excesivo en perjuicio de los derechos laborales del demandante, teniendo en cuenta que se exige un acto administrativo que autorice el trabajo por fuera de la jornada ordinaria de trabajo, sin que sea dable que el señor Mendivelso Barrera exija que para cumplir con sus funciones deba expedirse un acto administrativo.
Agregó que, por simple lógica, el cargo de conductor no puede ejercer funciones dentro de la jornada ordinaria de trabajo, pues precisamente debe transportar personas a otros municipios distintos a Tunja. Respecto a la autorización escrita para trabajar en horas extras, se advierte que los siguientes documentos no cumplen con dicho requisito: (…).
Es de resaltar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que refiere a una comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que deban de desarrollarse. No obstante, obran formatos de asignación de vehículo para comisión en los que respectivamente se plasma la autorización del Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá; allí efectivamente se evidencia que se designó al conductor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA para laborar en dichas jornadas, especificando la fecha, la hora de salida y el número de días.
(…). Con base en lo anterior, se tiene que el señor Víctor Julio Mendivelso prestó el servicio como conductor en horario diferente al establecido para los funcionarios de la entidad demandada, esto conforme a las mencionadas ordenes de salida suscritas por el Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá, en las cuales se puede establecer que el demandante prestó sus servicios desde la hora de salida del desplazamiento y hasta la hora de inicio de la jornada laboral ordinaria.
En ese sentido, es dable entender qué, el demandante ejerció labores de conductor en horario suplementario, con base en el cuadro anterior. Ahora, debe precisar la Sala que, en concordancia con el análisis establecido por el a quo, no se cuenta con una relación detallada de las horas en las que el accionante prestó el servicio para lograr determinar con exactitud cuántas horas excedieron la jornada ordinaria laboral, simplemente se cuenta con la hora de salida, situación que solo permite tenerse probado aquellos días sujetos a la comisión en los que el actor hubiere prestado sus servicios en horario diferente a la jornada dispuesta para los empleados de la Gobernación de Boyacá, desde la hora de salida y hasta el inicio de la jornada laboral ordinaria, que en virtud del certificado expedido por el Director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Boyacá, corresponde de lunes a viernes de 8:00 am a 12 del medio día y de 2:00 a 6:00 pm, y los concernientes a dominicales.
Es así, como no podrán tenerse como ciertas las afirmaciones del Departamento de Boyacá en el recurso de apelación, en cuanto a que el actuar de la entidad demandada estuvo ajustado a la legalidad en virtud del Decreto 1042 de 1978, ya que mediante el formato de asignación de vehículo, el accionante logró demostrar la voluntad de la administración de autorizarlo para laborar en horario extraordinario de la jornada laboral ordinaria, pues señaló de manera escrita las funciones que debía cumplir, lo anterior en virtud de los postulados del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
En ese entendido, para la Sala solo es posible acceder al reconocimiento del trabajo suplementario según lo indicado en el formato de asignación de vehículo para comisión, y no por todo el periodo reclamado en las pretensiones de la demanda, pues estos cuentan con la autorización del Director de Servicios administrativos del Departamento de Boyacá, y en los mismos se indica el nombre del demandante, señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, requisitos sine qua non para el reconocimiento de trabajo suplementario u horas extras.
En virtud de lo anotado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978. (…). De acuerdo a lo expuesto, encuentra la Sala que el señor Víctor Julio Mendivelso, tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas por fuera de la jornada ordinaria habitual, esto es con el 25% de recargo para las diurnas y el 75% para las nocturnas, atendiendo los parámetros de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
Ahora bien, en cuanto respecta a las horas a reconocer en la jornada ordinaria de trabajo, para la Sala resulta fundamental ahondar en las fechas a tener en cuenta para proceder a reconocer las horas en jornada ordinaria de trabajo, en virtud del formato de asignación de vehículo señalado anteriormente. (…). En este punto es dable traer a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 15 de agosto de 2018 en la que en un caso de similares contornos fácticos mediante la cual se reconoció el valor correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas a que hubiere lugar, así: (…).
Es claro para la Sala que se trata de un caso de similitud fáctica tal y como lo advierte el a quo, en el que incluso fungía como accionante el señor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA, proceso en el cual se otorgó mérito probatorio a los formatos de asignación de vehículo, ya que en ellos se plasma la voluntad de la administración en cuanto a la autorización de desplazamiento en el vehículo de la entidad, con lo cual se entiende cumplido el requisito establecido en el Decreto 1042 de 1978.
(…) HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS Y REMUNERACIÓN DE TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - Incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. Por lo anterior, la Sala encuentra que al tener derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas y nocturnas, tal situación incide en la reliquidación de las cesantías e intereses por este concepto, se dispondrá según lo reconocido por el trabajo suplementario horas extras y dominicales.
No obstante, no corre con la misma suerte la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados por el actor en el acápite de pretensiones del libelo demandatorio, conforme lo expuesto en la Sentencia de Unificación del 12 de febrero de 2015, en la cual se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33de l Decreto 1045 de 1978.
En igual sentido, es evidente que tal y como lo advierte el a quo, ningún otro medio probatorio a excepción del formato de asignación de vehículo logra acreditar la existencia de una manifestación de la voluntad de convenir al señor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA para laborar en horario adicional al establecido por el Departamento de Boyacá, el cual se establece de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 p.m. del mediodía y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes para un total de 40 horas semanales.
Por ello, solo podrán reconocerse el pago de los descansos compensatorios, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos al accionante VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA como empleado del Departamento de Boyacá en virtud del formato de asignación de vehículo, ya que solo a través de estos documentos se plasmó la voluntad de la entidad accionada en la cual se especificaron las actividades que debía desarrollar, tal y como lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Así las cosas, las anteriores razones son suficientes para CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 24 de enero de 2024 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera Demandado: Departamento de Boyacá Expediente: 150013333010-2017-00069-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y demandada, contra la sentencia del 24 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Víctor Julio Mendivelso Barrera mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Boyacá, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del Oficio de fecha 25 de noviembre de 2016, mediante el cual el Departamento de Boyacá, a través del Director de Gestión de Talento Humano, le denegó el reconocimiento del pago de dominicales festivos y horas extras a partir del 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago de los descansos compensatorios, horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos por fuera de la jornada ordinaria en algunos días dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016.
Asimismo, solicitó la reliquidación de todos los conceptos laborales devengados en dicho periodo, con la debida indexación, los ajustes de los aportes pensionales, la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y el pago de las costas procesales. II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que a través del Decreto No. 001272 del 6 de octubre de 1995, el Departamento de Boyacá nombró a Víctor Julio Mendivelso Barrera, para desempeñar el cargo de Conductor Mecánico, Código 6010, grado 04 de la planta global interna, dependiente de la Secretaría General, cargo del cual, se posesionó el 20 de octubre de 1995.
Que actualmente se desempeña como empleado público al servicio del Departamento de Boyacá como Conductor Código 480, Grado 03, inscrito en carrera administrativa. Que el horario de trabajo que debió cumplir el demandante corresponde de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, según certificación de la Gobernación de Boyacá. Que al demandante en algunas ocasiones se le autorizó por orden de su superior o jefe, laborar por fuera de la jornada ordinaria de trabajo y en días sábados, dominicales y festivos y en estos casos el empleador, es decir, el Departamento de Boyacá, le reconoció en tiempo compensatorio, un día por cada ocho horas extras de trabajo y/o el pago en dinero del valor del día compensatorio y de las horas extras laboradas.
Que el demandante laboró por orden de su jefe como conductor del Departamento de Boyacá por fuera de la jornada ordinaria de trabajo, durante algunos días, dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016. Que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera fue autorizado para laborar en tiempo suplementario y en los dominicales y festivos, a través del formato versión 1, código: SA 910-F05, o a través de oficios dirigidos al señor Gobernador, a la Secretaría General del Departamento de Boyacá y al Director Administrativo, los cuales contienen el correspondiente visto bueno y para el caso de los festivos y dominicales, con una relación de las salidas en dichos días firmada por el jefe inmediato.
Que, a partir del mes de mayo de 2016, el Departamento de Boyacá incorporó el Formato SAP28-F01 para autorizar el pago de horas extras, dominicales y festivos, y con base en éste le canceló a partir del mes de junio de 2016, horas extras, dominicales y festivos, entre otros, al hoy demandante Víctor Julio Mendivelso Barrera, a Ricardo Suarez Leal y a Jorge Osvaldo Cely Gómez.
Agregó que a otro de los conductores al servicio del Departamento de Boyacá, señor Luis Enrique Álvarez, el Departamento de Boyacá dentro del radicado 15001-33-33001-2016-00004-00 tramitado ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, concilió el pago de sábados y dominicales laborados en los años 2012 y 2014, por lo que, en virtud al derecho a la igualdad debía hacerlo a favor del demandante. 2.
Normas violadas y concepto de violación El demandante citó como normas violadas las siguientes: El preámbulo, los artículos 2, 13, 25, 29, 39, 53,121 al 125, 209 y concordantes de la Constitución Política; Los artículos 1, 9, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; La Ley 82 de 1988, aprobatoria del convenio 159 de la OIT; La Ley 6 de 1945;
El Decreto 874 de 1995; El Decreto 1037 de 2000; La Resolución No. 065 de 9 de febrero de 2001; La Resolución No. 160 de abril de 2001; La Resolución No. 048 de mayo de 2002; El Decreto 1849 de 2004; El Decreto 1042 de 1978; La Ley 27 de 1992; Los Decretos 2400 y 3074 de 1968; Las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; Las Leyes 443 de 1998 y 61 de 1987 Los artículos 1494, 1602, 1613 a 1615, del Código Civil.
Consideró la parte demandante que se vulneran las normas anteriormente citadas al negarle el reconocimiento de sus derechos laborales, a los cuales señala tiene derecho como conductor para el Departamento de Boyacá. Señaló que en el Decreto No. 1042 de 1978, se regula la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos, la cual fue fijada en un límite máximo de 44 horas semanales, norma que se hizo extensiva para los empleados del orden departamental con el artículo 3° de la Ley 27 de 1992.
Anotó que, el demandante tuvo que laborar por fuera de la jornada ordinaria establecida para los empleados públicos, por lo que aduce que el Departamento de Boyacá, al expedir el acto administrativo demandado, abusó de su posición dominante, pues claramente vulnera la Constitución y la Ley, al desconocer derechos laborales a los cuales el trabajador tenía derecho.
Concluyó que el Departamento de Boyacá contrarió normas de carácter nacional, al imponer horarios superiores a la jornada laboral, sin reconocer el pago de horas extras, de los festivos y dominicales al demandante. III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue radicada el 15 de mayo de 2017 (f. 26), correspondiéndole por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 107), quien mediante providencia del 25 de agosto de 2017 admitió demanda, ordenando notificar a las demandadas y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (f. 114-117).
El departamento de Boyacá dio contestación a la demanda (fs. 128-136) y adujo que el Oficio de 25 de noviembre de 2016, expedido por la Dirección de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá no podía tildarse de ilegal por el simple hecho de haber negado una solicitud de pago de horas extras, dominicales y festivos, que incumplían los mínimos requisitos para su pedimento.
Citó los artículos 36 y 40 del Decreto 1042 de 1978, que establecían un mínimo de estipulaciones para poder acceder a los pagos solicitados en la demanda, los cuales no podían reconocerse sin las respectivas autorizaciones de los jefes respectivos. Reiteró que no era permitido omitir los postulados normativos y simplemente acceder al pago pretendido, ya que en esos momentos no se aportaron los documentos que sustentaran la solicitud, razón por la cual no quedó más alternativa que denegaría. Propuso la excepción de mérito denominada “incumplimiento de los requisitos para exigir el cobro”.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 24 de febrero de 2020, resolvió: “1. Declarar la nulidad del Oficio de 25 de noviembre de 2016, suscrito por la Directora de Gestión de Talento Humano del Departamento de Boyacá, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de trabajo suplementario al Señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2.Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el Departamento de Boyacá deberá reconocer y pagar al señor VÍCTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA, los siguientes derechos laborales: 2.1.
El valor correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas a que hubiere lugar: i) desde las 7:00 am a las 8:00am del 17 de julio de 2014; de las 4:00 am a las 8:00 am del 09 de octubre de 2014, de las 3:00 am hasta las 8:00 am del 21 de noviembre de 2014, desde las 7:00 am a las 8:00 am del 02 de diciembre de 2014, de las 7:00 am a las 8:00 am del 26 de julio de 2014, de las 7:00 am a las 8:00 am del 04 de octubre de 2014. 2.2.
El correspondiente al trabajo suplementario por los siguientes días de descanso obligatorio o dominicales: domingo 22 de junio de 2014, domingo 27 de julio de 2014, domingo 17 de agosto de 2014 y domingo 23 de noviembre de 2014, en el equivalente al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo. Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos de horas extras diurnas, nocturnas y dominicales, con el valor que surja por el reconocimiento que se ordena.
Reliquidar los aportes pensionales causados en los periodos de trabajo suplementario que se ordena al demandante, sumas que deberán ser actualizadas y consignadas al Fondo de Pensiones en que se encuentre afiliado el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera. Se descontará de la condena el aporte pensional correspondiente al empleado por el periodo señalado.
CONDENAR al Departamento de Boyacá a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula matemática financiera acogida por el Consejo de Estado. R: Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma dejada de percibir por la accionante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE. vigente a la fecha de ejecutoria de esta Sentencia, por el Índice inicial vigente para la fecha en 1a que debió hacerse el pago.
La cantidad liquida que se reconozca como consecuencia de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoría de la sentencia como lo prevé el inciso 3 de artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Negar la pretensión relativa a la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales equivalentes a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones de conformidad con lo expuesto. 8.No se condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. 9.Aceptar la renuncia al poder presentada por el apoderado del Departamento de Boyacá, Diego Sebastián Gaviria, identificado con c.c. No. 1049.609.649 y portador de la T.P. No. 212703 del C.S. de la J. 10.
En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema.” Para adoptar tal determinación en primer lugar, el juez de instancia planteó como problema jurídico el de establecer si el señor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA tenía derecho al reconocimiento, liquidación y pago de los descansos compensatorios, horas extras diurnas, nocturnas y festivos, como empleado del Departamento de Boyacá en algunos días dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016.
De acuerdo con la sentencia de primera instancia y a falta de una disposición especial sobre la jornada laboral de los conductores al servicio del Departamento de Boyacá, rige lo contemplado en el Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, en atención al artículo 2° de la Ley 27 de 1992. Dijo el a quo que en este caso se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 36 y subsiguientes del Decreto 1042 de 1978, ya que el actor ejerce el empleo de Conductor, Código 480, Grado 03, asignado a la Dirección de Servicios Administrativos de la Secretaría General del Departamento de Boyacá (f. 189).
Frente a lo relativo a mediar autorización escrita para trabajar en horas extras, consideró no se acreditan con ningún documento aportado, no obstante, señaló que obran formatos de asignación de vehículo para comisión en los que efectivamente se plasma la autorización del Director de Servicios administrativos del Departamento de Boyacá; que por ello solo se accede al reconocimiento y pago del trabajo suplementario en los lapsos asignados en virtud del cuadro de asignación de vehículo, con un 25% de recargo para las diurnas y el 75% para las nocturnas, según lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
Respecto de la reliquidación de vacaciones, gastos de desplazamiento, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de alimentación, dotaciones y demás primas legales y extralegales, precisó el a quo que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no se encuentra establecida como factor salarial para la liquidación de las mismas por los Decretos 1042 ni 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en sentencia del Consejo de Estado de unificación de 12 de febrero de 2015 dentro del Exp.
No. 25000-23-25000-2010-00725-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Por lo anterior, dispuso solamente la reliquidación de las cesantías e intereses de las cesantías, así como de los aportes pensionales, con base a lo reconocido por el trabajo suplementario horas extras y dominicales. Finalmente, sostuvo que la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales equivalentes a un día de salario por cada día de retardo no procede en el presente caso, ya que el demandante se encuentra vinculado a través de una relación legal y reglamentaria con la administración. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Departamento de Boyacá (índice 020, 345-347) Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y en su lugar se nieguen a las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de la alzada, señaló que el actuar del Departamento de Boyacá se realizó bajo el postulado de la legalidad en virtud del Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 36 a 40. Que en el proceso no se aportaron las autorizaciones correspondientes para laborar en horario extraordinario de la jornada laboral ordinaria y que, además, no se realizó el reconocimiento de pagos porque no existió material probatorio que demostrara que se trabajó en jornada extralaboral.
Así mismo, si se hubiesen reconocido por parte del Departamento de Boyacá, hubiese estado incurso en investigaciones fiscales y disciplinarias. Demandante -Víctor Julio Mendivelso Barrera (índice 020 Fs. 348- 364) Dentro de la oportunidad procesal para ello, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el sentido de que se acceda al reconocimiento de la totalidad de las horas extras y los festivos y dominicales reclamados en la demanda.
Dijo que, el a quo al manifestar que “los formatos de asignación de vehículos por comisión, no cuentan con una relación detallada de las horas en las que se prestó el servicio para así determinar con precisión cuantas horas excedieron de la jornada ordinaria laboral, solamente se cuenta con la hora de salida”, da lugar a pensar que no tuvo en cuenta que las horas extras reclamadas por el accionante corresponden en su mayoría a viajes fuera de la ciudad de Tunja, donde se sabía la hora de salida pero no la de llegada, ya que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera debía continuar conduciendo; que es imposible aplicar el horario de los empleados públicos a un conductor, ya que, si el destino es por fuera de la ciudad de Tunja, debe regresar nuevamente a Tunja a la hora que pueda, ya sea en la noche o en la madrugada.
Sostuvo que para acreditar que el Departamento de Boyacá concilió el pago de sábados, dominicales y festivos laborados durante los años 2012 y 2014, debe tenerse en cuenta el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001333300120160000400 interpuesto por el Conductor Luis Enrique Álvarez Herrera, que cursó en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el cual actuó como demandado ese ente territorial, situación que consideró la parte recurrente debe tenerse en cuenta como una manifestación de voluntad de la administración de reconocimiento, frente a los periodos laborados por los conductores de la administración fuera de la jornada laboral ordinaria.
Dijo la parte recurrente que el Juez de instancia no estudió el fondo del asunto, pues los documentos aportados al proceso dan cuenta del trabajo realizado por el accionante como conductor del departamento por fuera de la jornada ordinaria laboral - 44 horas semanales - contempladas para los empleados públicos del orden territorial. Destacó que debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal, en virtud de lo establecido en el artículo 229 de la Constitución Política, y el hecho de que no exista un acto administrativo tal como lo exige el a quo para el trabajo por fuera de la jornada ordinaria de trabajo, no implica que no laborara por fuera de dicha jornada.
Además, señaló que el Departamento de Boyacá ha cancelado al señor Víctor Julio Mendivelso Barrera y a otros conductores del Departamento de Boyacá el trabajo realizado como conductores por fuera de la jornada ordinaria de trabajo sin exigir ninguna autorización o acto administrativo. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 1° de octubre de 2021 se admitieron en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Y, a través de proveído del 27 de octubre de 2021 (Índice 011 SAMAI) se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante guardó silencio. Departamento de Boyacá (índice 015 SAMAI) Aludió la entidad, respecto de la sustentación de reconocimiento de lo pretendido a otros trabajadores con las mismas características, que ningún caso siendo igual al otro fue desatendido, ya que no se le dio a conocer al juez de primera instancia el trámite que debe surtir el reconocimiento y pago de la movilización a los trabajadores con estas características, ya que solo se alegó el cumplimiento de los requisitos o autorización del dependiente para la movilización, trámite que debía seguir cada funcionario, primero con el diligenciamiento del formulario, el cual indica, fecha, lugar, hora de salida y de llegada, ocupantes y firma del jefe inmediato.
Que el formulario es el único soporte legal, el cual cuenta con un mapa de proceso hallado en el sistema integrado de gestión, calificado y avalado para el desarrollo y funcionamiento de este para el pago de horas extras dentro de su oportunidad laboral, es decir, que el funcionario debe realizar el reporte a la entidad para que dicho reconocimiento, avalado por el jefe inmediato o quien solicitó el servicio, sea reflejado en su salario, es decir, que el funcionario tiene el deber de agotar dicha instancia. Indicó la entidad demandada que este trámite efectivamente lo debía realizar cada funcionario, primero con el diligenciamiento del formulario, el cual indica, fecha, lugar, hora de salida y de llegada, ocupantes y firma del jefe inmediato, el cual es el único soporte legal; que el formulario SA-P10-F5, cuenta con un mapa de proceso hallado en el Sistema Integrado de Gestión, calificado y avalado para el desarrollo y funcionamiento de este, y único para el pago de horas extras dentro de su oportunidad laboral, es decir que el funcionario, debe realizar el reporte a la entidad para que dicho reconocimiento, avalado por el jefe inmediato o quien solicito el servicio, sea reflejado en su salario, es decir, que el funcionario tiene el deber de agotar dicha instancia. Finalmente sostuvo que dentro de la actividad laboral que desempeña el accionante desde el nombramiento a través del Decreto No. 001272 de 1995, solo fue hasta catorce años siguientes (dos mil catorce, fecha de los hechos) que le fueron desconocidas las jornadas extralaborales.
Ministerio Público (índice 016 SAMAI) Señaló que al no haber establecido la entidad una jornada especial de trabajo para los conductores, mediante la expedición de un respectivo acto administrativo que determinara la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debía desarrollarse la labor, resulta acertada la decisión del a quo de aplicar la jornada laboral que cobija a los demás empleados públicos a fin de establecer las horas extras a que tiene derecho el accionante.
Así mismo, indicó que si bien no existe un documento que indique expresamente que se autorizan ciertas horas extras, lo cierto es que obran dentro del expediente formatos de asignación de vehículo para comisión en los que el Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá designa al accionante para laborar en diferentes jornadas y especifica la fecha y hora de salida, por lo que es evidente la voluntad de la administración en ordenar desplazamientos en el bus de la entidad fuera del horario laboral, cumpliéndose de esta manera con el segundo requisito del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento de las horas extras.
Por las anteriores razones, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, proferida el 24 de febrero de 2020. VII. CONSIDERACIONES 1.Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control En este punto, es necesario recordar que la ley establece un término para el ejercicio de los medios de control, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 2016 precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.
Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”. Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales.
En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso-administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”. La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo, de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción. Y conforme con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2, literal d) “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.
En este caso se solicita la nulidad del Oficio de fecha 25 de noviembre de 2016, mediante el cual el Departamento de Boyacá, a través del Director de Gestión de Talento Humano, dio respuesta al derecho de petición radicado el 1º de noviembre de 2016, denegando el reconocimiento del pago de dominicales festivos y horas extras durante algunos días dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016, acto administrativo que fue notificado personalmente a la apoderada de la parte demandante el día 7 de diciembre de 2016 (índice 003, f. 35 Exp.
Digital). Así las cosas, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente 8 de diciembre de 2016, en esos términos, se tendría hasta el 8 de abril de 2017 para presentar la demanda. Sin embargo, advierte la Sala que se suspendió este término con la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos el 4 de abril de 2017 (índice 002, f. 28 Exp.
Digital). Según lo dispuesto en los medios probatorios, el día 15 de mayo de 2017 en audiencia celebrada ante la Procuraduría 177 Judicial para Asuntos Administrativos, se declaró fracasada la misma con el Departamento de Boyacá. Como la demanda se presentó el -15 de mayo de 2017- (índice 002, f. 2-26 Exp. Digital), mismo día en que se declaró fallida la audiencia, se tiene que esta fue presentada en término. Así las cosas, en este caso, ningún reparo encuentra la Sala respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de las partes para actuar, razón por la cual, se abordará el estudio del presente asunto atendiendo los aspectos en los que vienen sustentados los recursos de apelación. 3.
Problema jurídico En términos de los recursos de apelación presentados, corresponde a esta Sala establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras por haber laborado, según se afirma en la demanda, excediendo la jornada ordinaria de trabajo. Para resolver dicho problema jurídico es necesario establecer previamente: Cuál es la jornada laboral aplicable al demandante, en su condición de conductor de la planta central del Departamento de Boyacá. Así mismo, deberá igualmente establecer esta Sala si el demandante cumple con las condiciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento de horas extras. 4.
De la jornada laboral de los Empleados Públicos Territoriales Es jornada de trabajo en el sector público, el periodo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
El Decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos. Igualmente, el Decreto 1042 de 1978 reguló entre otros aspectos, la jornada de trabajo, para lo cual en su artículo 33 señaló que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. "( )
ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras( ) " Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro de esos límites fijados en el artículo 33 ibídem, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.
En esas condiciones, la regulación de la jornada de trabajo establecida por el Decreto 1042 de 1978, constituyó una adición a lo previsto en el Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se reguló la administración del personal civil que prestaba sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva, y el Decreto 3074 de 1968, a través del cual se modificó y adicionó el decreto previamente aludido.
A su vez, la Ley 27 de 1992 en su artículo 2 dispuso que las disposiciones que regulaban el régimen de administración de personal contenido en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, eran aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial.
No obstante, dicha norma fue derogada por la Ley 443 de 1998 en su artículo 87, y ésta a su vez fue derogada por la Ley 909 de 2004, pero mantuvo tal previsión de la siguiente manera: "Artículo 55. Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley." Ahora bien, el artículo 3 al que refiere la anterior norma, establece que sus prerrogativas son aplicables a quienes desempeñen empleos de carrera administrativa en el nivel territorial, estos son, departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados.
Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha establecido que las normas reguladoras de la jornada de trabajo del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, se extiende a los empleados territoriales, por tratarse de un tema de administración de personal, así: "De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está contenido en el Decreto 1042 de 1978.
Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, "el artículo 3°" (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.
La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de "administración de personal".
El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y en este sentido constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 " (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, las normas aplicables al caso concreto son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978, el cual dispuso que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos sería de 44 horas semanales y a su vez admite la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales.
En ese sentido, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso a la cantidad tope semanal debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración, de acuerdo a las reglas previstas por los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden de ideas, conviene relacionar las condiciones establecidas por el artículo 36 ibídem para la procedencia del reconocimiento de horas extras, de acuerdo al cual es imperativo que se cumplan a cabalidad una serie de requisitos: “Artículo 36°. - De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: "En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo." Por último, es importante destacar que los requisitos relacionados son concomitantes y no disyuntivos, ya que quien pretenda el reconocimiento de horas extras debe acreditar todas las exigencias dispuestas por la norma citada, si no, no procede acceder al trabajo suplementario u horas extras. 5.
Análisis y solución del caso concreto En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: Decreto No. 001272 de 06 de octubre de 1995, por el cual se nombró a Víctor Mendivelso Barrera en el cargo de Conductor Mecánico, Código 6010, Grado 04 de la Planta Global Interna, dependiente de la Secretaría General del Departamento de Boyacá (f.60) Acta de posesión de 20 de octubre de 1995 (f. 61) La dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, certifica que mediante Decreto 820 del 10 de julio de 1995, se nombró provisionalmente en el cargo de conductor mecánico, código 6010, grado 04, dependiente de la Secretaría General de la Planta Global interna, y actualmente ejerce sus funciones en el empleo público de carrera administrativa como conductor, código 480, grado 03 asignado a la Dirección de Servicios Administrativos de la Secretaría General de la Gobernación de Boyacá (f. 169) La Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, certifica que se concedieron compensatorios mediante Resoluciones No. 4258 del 11 de diciembre de 2014, 3222 del 21 de octubre de 2015, 2800 del 03 de septiembre de 2015, 935 de 16 de marzo de 2015 (f. 170) La Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, certifica que la jornada laboral de los servidores públicos de la entidad es de lunes a viernes de 8:00 am a 12m y de 2:00pm a 6:00 pm, excusando los conductores que, por necesidad del servicio, cumplen órdenes de comisión fuera del horario habitual (f. 170) Conforme lo certifica la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá: “después de revisados los archivos que lleva esta dependencia no se encontró ningún reconocimiento económico por el trabajo fuera de su jornada habitual durante los años 2014, 2015 y 2016” (f. 170) Constancia de 18 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Transporte del FIC 2015 en el que señala que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, laboró los siguientes días dentro de la programación del FIC, transportando a las diferentes agrupaciones artísticas que participaron en el mismo (fs. 38 y 174).
Constancia de 18 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Transporte del FIC 2015 en el que señala que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera laboró los siguientes días dentro de la programación del FIC, transportando a las diferentes agrupaciones artísticas que participaron en el mismo (fs. 38 y 174): Certificaciones de la Dirección de Gestión de Talento Humano del Departamento de Boyacá para los años 2014 y 2015, relativo a la asignación básica y prestaciones sociales del Señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, en la que no se incluyen horas extras (fs. 171-172) Certificación de la Dirección de Gestión de Talento Humano del Departamento de Boyacá, para el año 2016, relativa a la asignación básica y prestaciones sociales del Señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, en la que se señala que por concepto de horas extras diurnas el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, devengó $1.017.296.00, por horas extras nocturnas el equivalente a $3.000.638.00 y por concepto de horas extras dominical día extra, la suma de $2.286.200.00 (fs. 173) Oficio No. 074 de 03 de junio de 2014, por el cual el alcalde del municipio de Moniquirá solicita el transporte de Moniquirá a Neiva-Huila, desde el jueves 19 de junio de 2014 y de Neiva-Moniquirá, domingo 22 de junio de 2014 (f. 42).
Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento Moniquirá-Neiva, fecha de desplazamiento 19/06/2014, hora de salida 10:00 am, número de días 4, objeto de la comisión encuentro nacional de bandas sinfónicas, vehículo de placa OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (fs. 43 y 177) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento Medellín Antioquia, fecha de desplazamiento 17/07/2014 hora de salida 7:00 am, número de días 3m objeto de la comisión: capacitación proyectos productivos Federación Comunal de Boyacá, vehículo de placa OCM 171 Conductor Víctor Julio Mendivelso Barrera, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (f. 188) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaPantano de Vargas-Tunja, fecha de desplazamiento 27/07/2014, hora de salida 7:00 am, número de días 2, objeto de la comisión transporta integrantes sinfónica de vientos Gobernación de Boyacá para el Concurso Departamental de Bandas, vehículo de placas OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (fs. 45 y 187) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaGuateque Boyacá, fecha de desplazamiento 17/08/2014, hora de salida 6:00am, número de días 1, objeto de la comisión: Transportar integrantes de la sinfónica de vientos de la Gobernación de Boyacá para el Concurso Departamental de Bandas, bus de placa OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de servicios Administrativos (fs. 46 y 215).
Solicitud de 15 de septiembre de 2014, para el préstamo de un bus transporte Deportivo Pasto, el 20 de septiembre a las 16:00 horas en el Estadio la Independencia de Tunja (fs. 47, 48 y 186) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaPaipa-Tunja, fecha de desplazamiento 04/10/2014, hora de salida 7:00 am, número de días 1, objeto de la comisión: Participación evento inaugural concurso bandas en Paipa traslado grupo de danzas, vehículo de placa OXM 008 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de servicios administrativos (fs. 49, 185 y 220) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento Tunja (terminal)-Aeropuerto-Bogotá, fecha de desplazamiento 09/10/14 hora de salida 4:00 am, objeto de la comisión: desplazamiento selección Boyacá, bus de placa OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de servicios Administrativos (fs. 50 y 215).
Solicitud de 16 de septiembre de 2014 del INFIBOY, para el préstamo de un bus para el domingo 19 de octubre (fs. 52-53) Solicitud de 06 de noviembre de 2014 del Fondo Nacional de Empleados Públicos FONEXITO para el préstamo de un bus para los días 21, 22 y 23 de noviembre (fs. 55 y 180) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento San Gil Santander, fecha de desplazamiento 21/11/14, hora de salida 3:00am, número de días 3, objeto de la comisión: capacitación de índole financiera y de ahorro para asociados FONEXITO, bus de placa OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de servicios Administrativos (fs. 60, 179 y 225) Solicitud de préstamo de 12 de diciembre de 2014 de la Lotería de Boyacá, para el viernes 19 de diciembre a las 8:00am, regreso sábado 20 de diciembre (fs. 57 y 175) Certificación de la Coordinadora del Programa de Derecho de la Uniboyacá sobre el servicio prestado por el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera de transporte en el vehículo OCM 171 los días 4 y 5 de abril de 2016, salida de Sogamoso &:00am llegada 9:00pm (fs. 65) Concepto favorable de conciliación emanado de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación del Departamento de Boyacá, a favor de Henry Alberto Saza Sánchez (fs. 65-67) Acta de audiencia inicial de 20 de septiembre de 2016 y auto de aprobación del acuerdo conciliatorio de 24 de noviembre de 2016, dentro del radicado 1500133330120160000400, siendo demandante: Luis Enrique Álvarez Herrera y demandado: El Departamento de Boyacá, en la que reconocieron horas extras y dominicales y festivos para los años 2012 y 2014 (fs. 68-75) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaVentaquemada-Arcabuco-Moniquirá-Tunja, fecha de desplazamiento 13/01/17, hora de salida 6:00am, objeto de la comisión: Mesa Técnica en Colciencias para revisión y estructuración de proyectos de Ciencia, Tecnología e innovación, número de días 1, vehículo de placa OCM 314 Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (f. 78) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaBogotá-Tunja, fecha de desplazamiento 13/01/17, hora de salida 8:00am, número de días 1, objeto de la comisión: Reunión Hospitales y Liquidación Caprecom, vehículo contrato, el campo del Conductor se encuentra en blanco, autorizado por el Director de servicios Administrativos (fs. 80) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaBogotá-Tunja, fecha de desplazamiento 11/01/17, hora de salida 5:00am número de días 1, objeto de comisión: Reunión Ministerio de Hacienda Programa Financiero Valle de Tenza, vehículo contrato, el campo del Conductor se encuentra en blanco, autorizado por el Director de servicios Administrativos (f. 81).
Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento TunjaBogotá-Tunja, fecha de desplazamiento 10/01/17, hora de salida 8:30 am, número de días 1, objeto de la comisión: Traslado de funcionarios de la Secretaría de Cultura y Turismo Productividad y TICS-Empresarios, vehículo OCM 171, Conductor Víctor Mendivelso, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (fs. 82) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento Chita (vereda el Moral)-Tunja fecha de desplazamiento 30/03/16 hora de salida 08:00am, número de días 1, objeto de la comisión: Préstamo de un bus para el transporte de 40 personas para traerlos a Tunja, vehículo de placa OCM 171 Conductor Víctor4 Mendivelso, autorizado por el Director de Servicios Administrativos (f. 178) Formato de asignación de vehículo para comisión, lugar de desplazamiento Sogamoso-Cámara de Comercio, fecha de desplazamiento 02/12/14, hora de salida 7:00am, número de días 1, objeto de la comisión: desplazamiento periodista Tunja-Sogamoso y viceversa para asistir a la audiencia pública de rendición de cuentas, vehículo de placa OCM 171 Conductor Víctor Mendivelso autorizado por el Director de servicios Administrativos (f. 227) Comprobantes de pago del Departamento de Boyacá a favor de Víctor Julio Mendivelso Barrera, de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 (fs. 86-92) Comprobantes de pago del Departamento de Boyacá a favor de JORGE OSBALDO CELY GOMEZ de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 (fs. 93-99) Comprobantes de pago del Departamento de Boyacá a favor de RICARDO SUAREZ LEAL de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 (fs. 100-106) Resolución No. 0003222 de 03 de septiembre de 2015, por la cual el Departamento de Boyacá concede compensatorios remunerados los días 5, 6, 7 y 8 de octubre de 2015 al señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, por haber laborado en horas diurnas y nocturnas: festivos y dominicales del 6 al 10 de agosto de 2015, de acuerdo a la certificación expedida por el Director General de la Fundación Folclórica Sueños y Tradiciones (f. 191) Resolución No. 0004258 de 11 de diciembre de 2014, por la cual el Departamento de Boyacá concede compensatorios remunerados los días 22, 23, 29 y 30 de diciembre de 2014 y 5, 6, 7 y 8 de enero de 2015, a Víctor Julio Mendivelso Barrera, por haber laborado durante los días 31 de octubre, sábado 1, domingo 2, lunes 3, miércoles 5, jueves 6 (en la noche), el sábado 8 y domingo 9 de noviembre de 2014 (fs. 193) Oficio de la Directora de Gestión de Talento Humano del Departamento de Boyacá, por el cual, en respuesta a la aclaración de la Resolución No. 0004258 indica que “quedan pendientes por conceder el descanso compensatorio correspondiente a cuatro (4) días, los cuales se procederán a autorizar una vez usted determine para qué fecha quiere tomarlos, sin exceder el término de tres (3) meses” (f. 194).
Descendiendo al caso concreto, reitera la Sala que el problema jurídico a abordar tiene que ver con determinar si al demandante Víctor Julio Mendivelso Barrera, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras por haber laborado, según se afirma en la demanda, excediendo la jornada ordinaria de trabajo.
Se tiene que mediante Oficio de fecha 25 de noviembre de 2016, expedido por el Departamento de Boyacá a través del Director de Gestión de Talento Humano, se denegó el reconocimiento del pago de dominicales, festivos y horas extras en algunos días dentro del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2014 y el 28 de abril de 2016. Por su parte, el Juez de primera instancia, en sentencia del 24 de febrero de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora al no existir autorización por parte del empleador para la prestación del servicio en horas extras, pues consideró que no fueron acreditadas con ningún documento aportado, no obstante, señaló que en el expediente obran formatos de asignación de vehículo para comisión en los que efectivamente se plasma la autorización del Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá. Por ello, solo accedió al reconocimiento y pago del trabajo suplementario en los lapsos asignados en virtud del cuadro de asignación de vehículo, con un 25% de recargo para las diurnas y el 75% para las nocturnas, según lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
En el sub judice se encuentra probado que el actor pertenece a la administración central del Departamento de Boyacá, vinculado mediante posesión del 20 de octubre de 1995, quien para la época de los hechos objeto de reclamación, se encontraba cumpliendo funciones en el cargo de Conductor Mecánico, Código 6010, Grado 04 de la Planta Global Interna, dependiente de la Secretaría General del Departamento de Boyacá. En cuanto a la jornada laboral que debe cumplir el actor, la entidad demandada refiere que los servidores públicos del Departamento de Boyacá deben cumplirla en el horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., salvo la excepción para el empleo de conductor contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Según lo anotado, la Sala encuentra que la entidad demandada no ha determinado la jornada laboral ordinaria que cobija a los conductores adscritos a la planta central del Departamento. La entidad territorial no dijo sobre una jornada especial de trabajo para los conductores, por lo que, según la Sala, debe aplicarse la jornada laboral que cobija a los demás empleados públicos del orden territorial, la correspondiente a 44 horas semanales, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Sobre este aspecto, advierte la Sala que establecer una jornada especial de trabajo implica la expedición del acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que se desarrollará determinada labor. En estas condiciones, la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por el Consejo de Estado al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado, como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.
Lo anterior, en virtud de los criterios de igualdad8 y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.
Ahora bien, una vez definido que en el presente asunto resulta aplicable al demandante la jornada ordinaria; y toda la que exceda de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras que como tal, debe ser remunerado adicionalmente al salario ordinario y con los recargos de ley, la Sala asumirá el debate específico respecto a si el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera cumple con las condiciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento pretendido.
De otra parte, en desarrollo del problema jurídico propuesto se debe recordar que se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución. En tal sentido, el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el artículo 36 del citado Decreto 1042 en concordancia con el artículo 37 ibídem, se sujeta a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989).
El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989 artículo 13, aplicable al presente asunto por ser un conductor del orden territorial). En el caso sub examine, se reitera que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera labora como Conductor Mecánico, Código 6010, Grado 04 de la Planta Global Interna, dependiente de la Secretaría General del Departamento de Boyacá, de nivel asistencial.
En este punto, debe recordarse que conforme a lo señalado por el parágrafo 1° del artículo 21 del Decreto 785 de 2005 "Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004" se tiene que los empleos pertenecientes a los niveles administrativo, auxiliar y operativo quedaron agrupados en el nivel asistencial.
Observa la Sala que la parte demandante en el recurso de apelación aduce que está probado en el proceso en qué fechas el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera por orden de su superior tuvo que trabajar fuera de la jornada ordinaria, ello sin recibir una remuneración. Consideró que existe un ritualismo excesivo en perjuicio de los derechos laborales del demandante, teniendo en cuenta que se exige un acto administrativo que autorice el trabajo por fuera de la jornada ordinaria de trabajo, sin que sea dable que el señor Mendivelso Barrera exija que para cumplir con sus funciones deba expedirse un acto administrativo.
Agregó que, por simple lógica, el cargo de conductor no puede ejercer funciones dentro de la jornada ordinaria de trabajo, pues precisamente debe transportar personas a otros municipios distintos a Tunja. Respecto a la autorización escrita para trabajar en horas extras, se advierte que los siguientes documentos no cumplen con dicho requisito: -Constancia de 18 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Transporte del FIC 2015, en el que señala que el señor Víctor Mendivelso Barrera laboró del 31 de octubre al 08 de noviembre de 2015, dentro de la programación del FIC transportando a las diferentes agrupaciones artísticas que participaron en el mismo (fs. 38 y 174). -Solicitud de 16 de septiembre de 2014 del INFIBOY, para el préstamo de un bus para el domingo 19 de octubre (fs. 52-53) -Solicitud de 15 de septiembre de 2014, para el préstamo de un bus transporte Deportivo Pasto, el 20 de septiembre a las 16:00 horas, en el estadio de la independencia de Tunja (fs.47-48 y 186) -Solicitud de préstamo de 12 de diciembre de 2014 de la Lotería de Boyacá, para el viernes 19 de diciembre a las 8:00am, regreso sábado 20 de diciembre (fs. 57 y 175) -Certificación de la Coordinadora del Programa de Derecho de la UNIBOYACÁ sobre el servicio prestado por el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera de transporte en el vehículo OCM 171, los días 4 y 5 de abril de 2016, salida de Sogamoso 6:00am llegada 9:00pm (fs. 65) Es de resaltar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que refiere a una comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que deban de desarrollarse.
No obstante, obran formatos de asignación de vehículo para comisión en los que respectivamente se plasma la autorización del Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá; allí efectivamente se evidencia que se designó al conductor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA para laborar en dichas jornadas, especificando la fecha, la hora de salida y el número de días.
Con base en lo anterior, se tiene que el señor Víctor Julio Mendivelso prestó el servicio como conductor en horario diferente al establecido para los funcionarios de la entidad demandada, esto conforme a las mencionadas ordenes de salida suscritas por el Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá, en las cuales se puede establecer que el demandante prestó sus servicios desde la hora de salida del desplazamiento y hasta la hora de inicio de la jornada laboral ordinaria.
En ese sentido, es dable entender qué, el demandante ejerció labores de conductor en horario suplementario, con base en el cuadro anterior. Ahora, debe precisar la Sala que, en concordancia con el análisis establecido por el a quo, no se cuenta con una relación detallada de las horas en las que el accionante prestó el servicio para lograr determinar con exactitud cuántas horas excedieron la jornada ordinaria laboral, simplemente se cuenta con la hora de salida, situación que solo permite tenerse probado aquellos días sujetos a la comisión en los que el actor hubiere prestado sus servicios en horario diferente a la jornada dispuesta para los empleados de la Gobernación de Boyacá, desde la hora de salida y hasta el inicio de la jornada laboral ordinaria, que en virtud del certificado expedido por el Director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Boyacá, corresponde de lunes a viernes de 8:00 am a 12 del medio día y de 2:00 a 6:00 pm, y los concernientes a dominicales.
Es así, como no podrán tenerse como ciertas las afirmaciones del Departamento de Boyacá en el recurso de apelación, en cuanto a que el actuar de la entidad demandada estuvo ajustado a la legalidad en virtud del Decreto 1042 de 1978, ya que mediante el formato de asignación de vehículo, el accionante logró demostrar la voluntad de la administración de autorizarlo para laborar en horario extraordinario de la jornada laboral ordinaria, pues señaló de manera escrita las funciones que debía cumplir, lo anterior en virtud de los postulados del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
En ese entendido, para la Sala solo es posible acceder al reconocimiento del trabajo suplementario según lo indicado en el formato de asignación de vehículo para comisión, y no por todo el periodo reclamado en las pretensiones de la demanda, pues estos cuentan con la autorización del Director de Servicios administrativos del Departamento de Boyacá, y en los mismos se indica el nombre del demandante, señor Víctor Julio Mendivelso Barrera, requisitos sine qua non para el reconocimiento de trabajo suplementario u horas extras.
En virtud de lo anotado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978. De otra parte, según se concluyó en líneas que anteceden, observa la Sala que en el presente asunto se cumple con el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36 en su literal d), del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.
De acuerdo a lo expuesto, encuentra la Sala que el señor Víctor Julio Mendivelso, tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas por fuera de la jornada ordinaria habitual, esto es con el 25% de recargo para las diurnas y el 75% para las nocturnas, atendiendo los parámetros de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
Ahora bien, en cuanto respecta a las horas a reconocer en la jornada ordinaria de trabajo, Para la Sala resulta fundamental ahondar en las fechas a tener en cuenta para proceder a reconocer las horas en jornada ordinaria de trabajo, en virtud del formato de asignación de vehículo señalado anteriormente. Para el jueves 17 de julio de 2014, tendrá lugar al reconocimiento de horas extras desde las 7:00 am, hora de salida, en virtud del formato, y hasta las 8:00 am de ese día (fs, 288 y 213).
Para el jueves 9 de octubre de 2014, tendrá lugar al reconocimiento de horas extras desde la hora de salida 4:00 am (hora de salida registrada en el formato de asignación de vehículo) y hasta las 8:00 am de ese día (fs. 56, 179 y 225). Para el martes 21 de diciembre de 2014, tendrá lugar al reconocimiento de horas extras desde la hora de salida que registra en el formato de asignación de vehículo, 3:00 am y hasta las 8:00 am de ese día (fs. 227).
En este punto es dable traer a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 15 de agosto de 2018, en la que en un caso de similares contornos fácticos mediante la cual se reconoció el valor correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas a que hubiere lugar, así: “Observa la sala que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige el artículo 36 del Decreto 10.42 de 1978, que refiere a una comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
Si bien la Dirección de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá refiere mediante oficio del 5 de septiembre de 2016, que para los años en que se solicita reconocimiento de trabajo suplementario, esto es, en los años 2003 y 2014, no se tenía establecido un formato para el control de funciones fuera de la jornada laboral, ello no es óbice para que se dé por superado este requisito, teniendo en cuenta que no obra prueba documental que dé cuenta de la voluntad de la Administración para autorizar previamente el trabajo suplementario.
Conforme a lo anotado, no son de recibo los argumentos de la parte apelante en cuanto a los órdenes que se daban, eran de forma verbal, pues la norma es clara en señalar que debe ser a través de comunicación escrita. No obstante, en cuenta la sala que, en los formatos de asignación de vehículo para asignación de vehículo para comisión suscritos por la Dirección de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá, se ve plasmada la voluntad de la Administración en cuanto a la orden de desplazamientos en el bus de la entidad.
Así las cosas, se observa que el señor Víctor Julio Mendivelso Barrera prestó el servicio como conductor en horario diferente al establecido para los funcionarios de la entidad de manda. Esto conforme a las mencionadas órdenes de salida suscritas por el Director de Servicios Administrativos del Departamento de Boyacá, en las cuales se puede establecer que el demandante prestó sus servicios desde la hora de salida, desplazamiento y hasta la hora de inicio de la jornada laboral ordinaria”.
(negrillas de la Sala). Es claro para la Sala que se trata de un caso de similitud fáctica tal y como lo advierte el a quo, en el que incluso fungía como accionante el señor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA, proceso en el cual se otorgó mérito probatorio a los formatos de asignación de vehículo, ya que en ellos se plasma la voluntad de la administración en cuanto a la autorización de desplazamiento en el vehículo de la entidad, con lo cual se entiende cumplido el requisito establecido en el Decreto 1042 de 1978.
En igual sentido, se aclara que para el jueves 19 de junio de 2014, no habrá lugar al reconocimiento en tanto se tiene por hora de salida las 10 a.m. (fs. 211), es decir, se encuentra dentro de la jornada ordinaria laboral, pues ésta inicia a las 8 a.m. Respecto de los días viernes 20 de junio y 18 de julio de 2014, no se accederá al reconocimiento de horas extra, pues no se acredita que hubiera laborado más horas de la jornada laboral, tampoco para los días sábados 21 de junio, 19 de julio, ni el 22 de noviembre de 2014, pues a pesar de que se conoce que estuvo en comisión y que son días sábados, no se tiene certeza cuántas horas fueron, situación que evidentemente se acredita con los formatos de asignación de vehículo en los que efectivamente se consigna la hora de salida, y que dan lugar a que se reconozcan las horas extras, como se indicó en precedencia y como bien lo señaló el a quo.
Ahora, respecto del trabajo realizado los días sábados, se tiene tal y como se pudo establecer del marco normativo jurisprudencial expuesto de la jornada ordinaria laboral desde las 44 horas semanales, que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, señala que el jefe del organismo puede establecerle el horario de trabajo y compensar el día sábado con el tiempo adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario de horas extra.
Es así como el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando lo exceda la jornada máxima semanal. En este caso se le aplicará lo expuesto para las horas extras, negrilla fuera de texto. En este punto se tiene que al demandante le fueron asignadas comisiones de servicio para los siguientes días que corresponden al sábado 26 de julio de 2014, con hora de salida 7 a.m. (f. 45), 4 de octubre de 2014, con hora de salida 7 a.m. (f. 220), no obstante, los formatos allegados más allá de la hora de salida no dan cuenta del lapso de tiempo en que el actor desempeñó sus actividades, de manera que no es posible establecer si excedió las 44 horas semanales, ya que según los certificados del Departamento de Boyacá, los empleados públicos a su cargo laboran de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 p.m. del mediodía y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes para un total de 40 horas semanales, restando un término de cuatro horas para cumplir con la jornada máxima laboral, por lo cual no se realizará reconocimiento desde la hora de salida hasta las 8 a.m. de ese día. Así mismo, respecto del trabajo realizado en los días de descanso obligatorio, de acuerdo con los formatos de asignación de vehículo para comisión relacionados en el cuadro citado anteriormente y dando que se demuestra la prestación de servicio en las fechas indicadas en el formato de asignación de vehículo, habrá lugar al reconocimiento de la remuneración de los días domingo 22 de junio (f. 211), 27 de julio (f. 214), 17 de agosto (f. 215) y 23 de noviembre de 2014 (f. 225), en el equivalente al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo.
Por lo anterior, la Sala encuentra que al tener derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas y nocturnas, tal situación incide en la reliquidación de las cesantías e intereses por este concepto, se dispondrá según lo reconocido por el trabajo suplementario horas extras y dominicales. No obstante, no corre con la misma suerte la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados por el actor en el acápite de pretensiones del libelo demandatorio, conforme lo expuesto en la Sentencia de Unificación del 12 de febrero de 2015, en la cual se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17y 3315del Decreto 1045 de 1978.
En igual sentido, es evidente que tal y como lo advierte el a quo, ningún otro medio probatorio a excepción del formato de asignación de vehículo logra acreditar la existencia de una manifestación de la voluntad de convenir al señor VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA para laborar en horario adicional al establecido por el Departamento de Boyacá, el cual se establece de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 p.m. del mediodía y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes para un total de 40 horas semanales.
Por ello, solo podrán reconocerse el pago de los descansos compensatorios, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos al accionante VICTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA como empleado del Departamento de Boyacá en virtud del formato de asignación de vehículo, ya que solo a través de estos documentos se plasmó la voluntad de la entidad accionada en la cual se especificaron las actividades que debía desarrollar, tal y como lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Así las cosas, las anteriores razones son suficientes para CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. VII. DE LAS COSTAS En materia de costas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 2016, con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso con Radicación: 13001-23-33-000-013-0002201 Número Interno: 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, en Liquidación, (Hoy liquidada), precisó: “(…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-.
Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”. En ese orden de ideas, al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio. Precisamente, el artículo 365 estableció las reglas para la condena en costas: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Así las cosas, el factor subjetivo no es el que debe analizarse, sino que, por el contrario, al juez corresponde disponer sobre la imposición de costas, siempre que ellas se hayan demostrado. A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 2500023-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: Universidad de Antioquia, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Luego, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguizamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Las citadas providencias planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, debía atenderse la postura que resultara más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no podía hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia facultaba al juzgador para acoger el criterio que estimara más ajustado a derecho.
Y resulta trascendental señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, norma aplicable al presente asunto en virtud del artículo 86 de aquella disposición que en tratándose de su régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”, publicación de la Ley 2080 efectuada desde el 25 de enero de 2021 y de cara a este proceso que se rige por la Ley 1437.
Por consiguiente, atendiendo el análisis jurisprudencial y legal en cita, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia del 24 de febrero de 2020 proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente Con Salvamento de Voto DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA CALIXTO ALBA Magistrada