TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-01-2021-00132-01 Demandante: María Bernarda Terán Berrio Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Sanción moratoria cesantías por no pago de cesantías parciales de la ley 1071 de 2006/ Aplicación del parágrafo del artículo 57 de Ley 1955 de 2019/ Responsabilidad del ente territorial en el pago de la sanción moratoria. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Sucre contra la sentencia de 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda MARÍA BERNARDA TERÁN BERRIO, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el día 9 de marzo de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, de conformidad con la Ley Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 1955 de 2019, y los 45 días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 9 de marzo de 2020, la demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.
Las cesantías parciales fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0316 de marzo de 2020 y pagadas el día 22 de octubre de ese mismo año. Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 9 de marzo de 2020, el plazo conferido por la ley para expedir el acto administrativo se agotaba el 31 de marzo siguiente. La Secretaría de Educación Departamental notificó la decisión el 15 de abril de ese año. Por su parte, el plazo para el pago (45 días) vencía el 8 de julio, pero se hizo efectivo solo hasta el 22 de octubre de 2020, de modo que se incurrió en mora de 121 días.
El 9 de diciembre de 2021, la demandante reclamó al FOMAG y al departamento de Sucre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo el 9 de marzo de 2021. La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y art. 57 de la Ley 1955 de 2019.
El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se incluyó la responsabilidad de los entes territoriales en los casos en que la mora se produjera en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
En la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se plantearon varios escenarios para el conteo de los días, que debían analizarse en cada caso concreto. 1.2. Contestación de la demanda1 La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que la existencia de inconvenientes operativos hacía imposible el cumplimiento de los términos para la elaboración de las resoluciones de reconocimiento de cesantías docentes.
Además, la atención de las solicitudes estaba sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para el pago. Explicó que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, todas las sanciones por mora derivadas del pago extemporáneo de las cesantías parciales y/o definitivas, causadas desde el 1 de enero de 2020 corrían a cargo del ente territorial.
Para el caso concreto, como la mora se generó desde el 16 de junio de 2020, era responsabilidad del departamento, así: 1 Mediante auto de 1° de febrero de 2022 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las accionadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Formuló como mecanismos de defensa las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por activa, días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial, culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, compensación, sostenibilidad financiera, prescripción, no procedencia de la condena en costas.
El departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo siguiente: “En el caso concreto se evidencia que, si bien, la GOBERNACION DE SUCRE elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.
Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora”. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 17 de marzo de 2023, resolvió: “PRIMERO.- Declárase la nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 9 de diciembre de 2020 mediante el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales.
SEGUNDO. - Condenar al Departamento de Sucre – Secretaría de Educación a que le pague a la demandante María Bernarda Terán Berrio, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 25 junio de 2020 hasta el 21 de octubre de 2020 (119 días) donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2020.
Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- No condenar en costas en esta instancia procesal.
CUARTO. – El Departamento de Sucre-Secretaría de Educación, dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTO- Niéguese las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Declarar de oficio probado la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SÉPTIMO - Ejecutoriada este providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente”. Consideró que estaba probado que la solicitud de cesantías fue radicada el 9 de marzo de 2020, reconocida el 17 de marzo y pagada el 22 de octubre de 2020.
El término de 70 días para el pago venció el 24 de junio de 2020, de modo que a partir del 25 siguiente operó la mora hasta el 21 de octubre, un día antes del pago efectivo, es decir, por 119 días. Sobre la entidad responsable del pago indicó: “En el caso concreto, el demandante solicitó las cesantías el 09 de marzo de 2020, respecto a la cual, ese mismo día, la entidad territorial expidió la resolución a través de la cual reconoció las cesantías, esto es, dentro de los términos legales.
Sin embargo, la notificación la hizo el 18 de mayo de 2020, es decir por fuera de los términos legales. Posteriormente, se expidió la resolución No 0702 del 29 de julio de 2020, a través de la cual, se modificó el monto de las cesantías a reconocer a favor de la demandante, la cual fue notificada el 18 de agosto de 2020. Según la hoja de revisión, el acto administrativo en firme, fue remitido a la Fiduprevisora el 02 de septiembre de 2020, aprobada por la entidad fiduciaria el 13 de octubre de 2020.
Ahora bien, como la sanción moratoria se causó desde el 25 de junio de 2020 hasta el 21 de octubre de 2020, y como el ente territorial remitió la resolución a la FIDUPREVISORIA el 13 de octubre de 2020, en ese momento ya se estaba causado la sanción moratoria. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Por lo anterior, la sanción moratoria impuesta en esta sentencia estará a cargo del Departamento de Sucre, pues, como se referenció, fue ella la que auspició la mora”. 1.4.
El recurso de apelación El departamento de Sucre presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Argumentó que actuaba en representación del fondo para el reconocimiento de las prestaciones docentes, pero el pago estaba a cargo exclusivamente del FOMAG, por lo que se hallaba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Al efecto, sostuvo: “Teniendo en cuenta todo lo expuesto, resulta claro que, no obstante que los actos administrativos son expedidos formalmente por parte del ente territorial certificado a través de su Secretaría de Educación, ellos no manifiestan su voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Agregó que operó el fenómeno de caducidad: “Siguiendo este orden de ideas, señor juez, en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cuanto a la prescripción, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de la acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantía una prestación económica en sí, sino una pretensión resarcitoria e indemnizatoria, se deben regir por los parámetros normales del término de 4 meses de caducidad como lo estipula la norma administrativa, sin excepciones, y sin ser extensivas en ningún caso en la misma”.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 14 de agosto de 2023, oportunidad en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado y la competencia del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a la condena por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 cesantías a favor de la demandante.
En caso afirmativo, identificar la entidad causante de la mora y responsable de la sanción moratoria. 3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, estableció un término perentorio para las entidades encargadas de elaborar la resoluciones de reconocimiento de cesantías, den respuesta a las solicitudes de manera oportuna una vez le presenten la solicitud por parte del interesado, así: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías, los cuales empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del docente interesado.
Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”.
La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su Artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo únicamente como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las secretarías de educación de los entes territoriales serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario sea producto del incumpliendo en los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, siguientes a la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la 2 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
En el sub examine, se tiene acreditado que la señora María Bernarda Terán Berrio solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 9 de marzo de 2020, con radicado 2020-CES-011078, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa Sabas Edmundo Balseiro Blanco en el municipio de San Onofre.
Por medio de la Resolución 0239 de 9 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora por sus servicios prestados como docente, decisión notificada electrónicamente el 18 de mayo de 2020. Mediante Resolución 0702 de 29 de julio de 2020, notificada el 18 de agosto de 2020, se modificó la Resolución 0239 de 9 de marzo de 2020, para reconocer a favor de la demandante la suma de $11.461.541, por concepto de cesantías parciales.
Con la demanda se aportó la Resolución 0316 de 17 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en la que se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora por sus servicios prestados como docente, decisión notificada electrónicamente el 15 de abril de 2020, no obstante, esta no surtió efectos ya que fue la resolución de 9 de marzo de 2020, modificada posteriormente el 29 de julio de 2020, la que se tuvo en cuenta para la cancelación de las cesantías.
De lo anterior se colige que, el acto administrativo (Resolución 0239 de 9 de marzo de 2020) fue expedido dentro del término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (que vencía el 31 de marzo de 2020), y se notificó por fuera del término (el 18 de mayo de 2020), situación que encaja en el presupuesto 6 esbozado en el cuadro anterior.
En ese sentido, el FOMAG tenía 67 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la expedición del acto administrativo, es decir, desde el 10 de marzo de 2020, los cuales fenecieron el 18 de junio de 2020. Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 27 de octubre de 2020, que describe como beneficiario del pago total a la demandante, por valor de $11.461.541, por concepto de “cesantías nómina de cesantías parcial” (observación 2) de fecha 22 de octubre de 2020.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Para el extremo activo del asunto, el FOMAG canceló por fuera del plazo previsto legalmente, lo que daría lugar a la aplicación de la sanción moratoria, motivo por el cual, a través de petición radicada el 9 de diciembre de 2020 en la página web de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Sucre, mediante apoderado, solicitó al FOMAG y a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, radicado SUC2020ER016298, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
Atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora en el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante se mantuvo desde el 19 de junio hasta el 21 de octubre de 2020, lo que corresponde a 125 días de mora. Si bien el a quo manifestó que el plazo para cancelar oportunamente al docente se extendió hasta el 24 de junio de 2020, lo cierto es que, a juicio de esta Sala, el conteo de los 67 días conferidos por disposición de la regla planteada en el supuesto 6 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado analizada en precedencia (contados a partir del día hábil siguiente a la expedición de la resolución) finalizaba el 18 de junio de 2020.
No obstante lo anterior, se advierte que el juez de primera instancia condenó por el total de 119 días de mora, por lo cual, la Sala no puede modificar la cifra, pues se haría más gravosa la situación del apelante único. En ese sentido, la apelación se entiende interpuesta en lo que le resulte favorable al recurrente. Ahora bien, corresponde a esta Sala analizar qué entidad es responsable de la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora María Bernarda Terán Berrio.
La parte demandada FOMAG aportó al proceso el documento denominado hoja de revisión, en el cual consta el procedimiento administrativo efectuado dentro de la solicitud con radicado 2020-CES-011078, del 9 de marzo de 2020, a nombre de María Bernarda Terán Berrio. El acto administrativo inicial expedido por la secretaría de educación departamental fue enviado para su estudio el 9 de junio de 2020 y efectivamente estudiado por el fondo el 9 de julio de 2020, con nota negativa por error en el valor a reconocer.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Posteriormente, el acto administrativo de 29 de julio de 2020, mediante el cual se modificó la resolución inicial fue remitido al fondo el 2 de septiembre de 2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 En la hoja de revisión, que fue debidamente aportada al proceso, por lo cual se le concede validez probatoria plena, se evidencia que el departamento de Sucre trasladó el acto administrativo a FOMAG para su pago el 9 de junio de 2020, es decir, por fuera del plazo dispuesto en el Decreto 1272 de 20183 para subir a la plataforma la resolución que alertaría al fondo de un pago pendiente por concepto de reconocimiento de cesantías parciales a favor de la docente.
En ese sentido, para el FOMAG su plazo de gracia 45 días, a efectos que responda con su patrimonio por la mora en el pago le inició el 10 de junio de 2020. No obstante, como se vio el 10 de julio, cuando aún le corrían los 45 días, devolvió los documentos a la Secretaria de Educación Departamental por errores en el monto de cesantías parciales a reconocer; corrección realizada por la Secretaría de Educación 3 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 Departamental a través de Resolución No 0702 del 29 de julio de 2020 notificada el 18 de agosto de 2020 y, que conforme a las documentales previamente referidas (hoja de revisión), sólo se remitió a la Fiduprevisora el 02 de septiembre de 2020, siendo aprobado el pago por la entidad fiduciaria el 13 de octubre de 2020.
Así las cosas, la Corporación comulga con la sentencia de primera instancia, en el entendido que fue la entidad territorial en lo que compete a sus competencias administrativas en la expedición y notificación del acto administrativo en debida forma para que pueda ser soporte válido para el pago de cesantías parciales, la que propició el incumplimiento de los plazos regulados en la Ley 1071 de 2006 y con ello la mora en el pago de las cesantías parciales a que tenia derecho la docente María Bernarda Terán Berrio.
En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, la llamada a responder por la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales de la docente demandante es el departamento de Sucre, pues con su actuar comprometió su responsabilidad pecuniaria, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción4, debido a que la reclamación administrativa se presentó el 9 de diciembre de 2020, antes de los 3 años desde la fecha de exigibilidad de la obligación o de la causación del derecho.
Para esta Corporación no es de recibo el argumento del departamento respecto que la Secretaria de Educación es simplemente un intermediario y carece de legitimación en el pago de la sanción, comoquiera que acorde con las premisas que regulan el pago de sanción moratoria, de manera especial lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que cambia las reglas de juego sobre la responsabilidad por la sanción moratoria y reconduce postura en el sentido de que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual acaeció en el presente asunto, como se delimitó fácticamente en líneas anteriores.
De ahí entonces, que los reparos de la impugnación propuesta por el ente territorial no estén llamados a prosperar y en consecuencia será confirmada la sentencia de primera instancia objeto de apelación. 4. Costas de segunda instancia 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2021-00132-01 De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS En licencia VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS