TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2020-00105-01 Demandante: Nelcy del Carmen Gutiérrez Mercado Demandado: Empacor1 Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Ausencia de sustentación del recurso de apelación. Apelación exige que se expongan por parte del recurrente de manera clara y concreta los reparos en contra de la providencia objeto de impugnación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Nelcy del Carmen Gutiérrez Mercado, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL – EMPACOR, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 11 de marzo de 2020, en el que se decidió negar el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclamo la actora el día 6 de marzo de 2020.
Que se declare la existencia del contrato realidad entre la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL y la demandante, durante el periodo comprendido entre 15 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019 desempeñando el cargo de auxiliar contable y financiera. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la parte demandada a pagar las prestaciones sociales (cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicio, prima de navidad) y vacaciones, prima 1 EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL – EMPACOR Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 de vacaciones, dotación de calzado y vestido de labor, devolución de aportes a salud y pensión, a que tiene derecho, por haber desempeñado el cargo de auxiliar contable y financiera a que se hace acreedora por haberse cumplido los presupuestos del contrato realidad.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La demandante laboró a favor de la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL "EMPACOR" desempeñando el cargo de secretaria auxiliar contable y financiera desde el 15 de enero del 2016 al 31 de diciembre de 2019.
Las laborales fueron ejercidas de manera personal, continua e ininterrumpida y carecían de autonomía e independencia debido a que estaba sometida a un horario, a una ordenes que eran supervisadas por el gerente de la entidad demandada, aunado a ello las funciones eran permanentes y constantes y debía atender todas las consulta, quejas y demás tares propias de un servidor público que posee una vinculación legal y reglamentaria.
A la fecha de la demanda, EMPACOR le adeuda las prestaciones sociales (cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicio, prima de navidad) y vacaciones, prima de vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, indemnización por despido injusto, dotación de calzado y vestido de labor, devolución de aportes a salud y pensión, a que tiene derecho desde el 15 de enero del 2016 al 31 de Diciembre de 2019 El último salario fue la suma de $1.200.000 y el horario de trabajo era el comprendido entre las 8:00 A.M. a 12 y de 2:00 P.M. a 6:00P.M de lunes a viernes.
La vinculación laboral que existió entre las partes, fue ocultada o simulada por el ente demandado, pues siempre apelaron a órdenes escritas de prestación de servicio desde el 15 de enero del 20160131 de diciembre de 2019. Al tener la calidad de trabajadora permanente la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales (cesantías, intereses a la cesantía, prima vacacional, prima de navidad) y vacaciones, dotación de calzado y vestido de labor, aportes a salud y pensión por haber laborado en la entidad demandada.
Durante la vigencia de la relación laboral, no se le afilió a ningún Fondo de Pensiones y Cesantías, ni se le reconoció suma alguna por este concepto, pese a que todo servidor público tiene derecho a que se le Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 reconozca y pague el auxilio e intereses a las cesantías de conformidad con lo establecido en los artículos 17de la Ley 6 de 1945.
El día 6 de Marzo de 2020, la demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicio, prima de navidad) y vacaciones, prima de vacaciones, dotación de calzado y vestido de labor, devolución de aportes a salud y pensión a que tiene derecho por haber laborado al servicio de la entidad demandada, desempeñando el cargo de auxiliar contable y financiera desde el 15 de enero del 2016 al 31 de diciembre de 2019, obteniendo respuesta negativa mediante el oficio de fecha 11 de marzo de 2020, argumentando que la vinculación fue a través de órdenes de prestación de servicios, que a la luz del artículo 32 de la ley 80 de 1993, no genera ningún vínculo laboral.
La parte actora señaló como normas violadas, el artículo 53 de la Constitución Política. En el concepto de la violación se indicó que, la vinculación entre las partes se llevó́ a cabo entre el periodo comprendido entre el 15 de Enero de 2016 0131 de Diciembre de 2019. La prestación de sus servicios se llevó́ de manera personal e ininterrumpida, cumplió́ con las funciones propias de un empleado, sujeto a las órdenes y horarios de trabajo que asignaba la entidad demandada.
No obstante, se desconoció́ esa calidad para negarle el derecho a las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados ante la entidad demandada, el día 6 de Marzo de 2020 a través del cual se agota la vía gubernativa por parte del actor. La condición de contratista no puede predicarse en este caso, puesto que no reúnen los elementos del contrato de prestación de servicios, ya que el actor carecía de autonomía e independencia en el cumplimiento de la labor a la cual nunca se le ha fijado un término y no es de carácter excepcional. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad pública demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio de fecha 11 de marzo de 2020, suscrita por el gerente de la Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal- EMPACOR, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal- EMPACOR, a reconocer y pagar a la señora NELCY DEL CARMEN GUTIÉRREZ MERCADO, la cantidad de dinero equivalente a las prestaciones sociales devengados por un empleado en la entidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 demandada según la forma indicada en la parte motiva y el pago de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión a las cuales cotizaba el contratista, teniendo en cuenta para ello las sumas mensuales pactadas en cada contrato dentro de los siguientes extremos temporales, por haber operado la prescripción con respecto a los anteriores: DESDE HASTA REMUNER. 15-01-2016 15-05-2016 $1.100.000.o o 16-05-2016 31-12-2016 $1.100.000.oo 06-01-2017 06-05-2017 $1.100.000.oo 08-05-2017 31-12-2017 $1.100.000.oo 04-01-2018 04-09-2018 $1.155.800.oo 05-09-2018 31-12-2018 $1.155.800.oo 03-01-2019 31-12-2019 $1.200.000.oo TERCERO: AJÚSTESE La suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA.
CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.
SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”. Como razones de la decisión, el juez de primera instancia luego de citar la jurisprudencia relativa al tema del contrato realidad, textualmente expresó: “La demandante manifiesta que prestó sus servicios en de la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL "EMPACOR" desempeñando el cargo de secretaria auxiliar contable y financiera, desde el 15 de enero del 2016 al 31 de diciembre de 2019, que en el ejercicio de sus funciones carecía de autonomía e independencia debido a que estaba sometida a un horario de 8:00 A.M. a 12 P.M. y de 2:00 P.M. a 6:00 P.M. de lunes a viernes, y a unas órdenes que eran supervisadas por el gerente de la entidad demandada, y que las funciones eran permanentes y constantes, toda vez que debía atender todas las consulta, quejas y demás tareas propias de un servidor público.
Que el último salario devengado fue la suma de $1.200.000 Que solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y liquidación y pago de las sumas de dinero adeudadas por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos que debió percibir durante el tiempo de la existencia de la mencionada relación laboral, la cual fue resuelta negativamente.
Conforme a las órdenes de prestación de servicios, se encuentra que la demandante prestó sus servicios, durante los siguientes períodos y remuneración mensual: CONTRATO DESDE HASTA REMUNER. PÁGINAS 002 del 2016 15-01-2016 15-05-2016 $1.100.000.oo Índice 1, Documento 1; Demanda, pág. 35-36 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 005 del 2016 16-05-2016 31-12-2016 $1.100.000.oo Ibídem, pág. 43-44 001 del 2017 06-01-2017 06-05-2017 $1.100.000.oo Ibídem, pág. 61-63 004 del 2017 08-05-2017 31-12-2017 $1.100.000.oo Ibídem, pág. 70-72 001 del 2018 04-01-2018 04-09-2018 $1.155.800.oo Ibídem, pág. 90-93 004 del 2018 05-09-2018 31-12-2018 $1.155.800.oo Ibídem, pág. 104-107 001 del 2019 03-01-2019 31-12-2019 $1.200.000.oo Ibídem, pág. 120-123 Al respecto, Atendiendo la segunda regla señalada en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, que establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, entenderemos que como en los contratos suscritos entre las partes, y sus periodos entre finalización e iniciación, no exceden el términos arriba descritos se entenderá la continuidad en el servicio.
Del material probatorio antes referenciado, se logra afirmar con certeza que la actora fue retribuida por el ejercicio de su labor, tal como se señaló en cada uno de los contratos de prestación de servicios, por lo tanto, es claro para este despacho que se dieron dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal de servicio y la remuneración” 1.1.1.1.
LA SUBORDINACIÓN. En punto a la subordinación o dependencia, las declaraciones de los testigos citados por las partes demandantes y rendidas dentro de la oportunidad procesal correspondiente hacen la siguiente manifestación: El señor CARLOS DANIEL VERGARA ORTEGA2, en su calidad de testigo manifestó que laboró en la EMPACOR prácticamente cuatro años, inició el 16 de enero de 2016 y salió el 31 de diciembre de 2019, su vínculo laboral con la entidad fue por contrato de prestación de servicio y el objeto de su contrato fue supervisión de obra.
Afirmó que la demandante fue la secretaria de EMPACOR durante el periodo 2016 a 2019, que cumplía horarios de 8 de la mañana a 12 y de 2 a 6 de la tarde de lunes a viernes, algunos sábado se tenía que ir a la oficina para responder algún oficio, que recibió órdenes del gerente y pasaba todo el tiempo en la oficina; que en varias ocasione pedía permiso al gerente para ir a citas médica a Medellín, que la hermana presentaba una enfermedad y ella la acompañaba y a él le tocaba hacer el turno de secretaria, que el permiso lo presentaba por escrito a la gerente; que los pagos se los hacían trimestralmente.
Manifestó que durante el tiempo que laboraron en la empresa nunca les dieron ni carnet ni suéter ni nada. De igual manera, rindió testimonio la señora SINDY DE LA CANDELARIA GUERRERO NARVÁEZ.3, quien manifiesta que trabajó en la alcaldía de corozal desde hace aproximadamente 12 años, que en el año 2016 conoció a la señora Nelcy, trabajando en la Oficina de EMPACOR, dependencia que quedaba al lado de la oficina donde ella trabajaba, que ella era funcionaria nombrada en provisionalidad razón por la cual le tocaba cumplir un horario de 8 a 12 y de 2 a 6, horario que también veía que cumplía la señora Nelcy por que se encontraban a la entrada y a la salida de la alcaldía porque la oficina quedaba al lado de la dependencia donde ella trabajaba y que eso fue en el año 2016, que el año 2017 el 2 Índice, 16, minutos: 06:24 a 13:20 3 Ibídem, minutos 15:05 a 22:54 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 primer piso de la alcaldía fue transformado por lo que la administración tuvo que alquilar una vivienda en el barrio San Francios y las oficinas que estaban en el primer piso de la alcaldía todas fueron trasladadas hasta esa vivienda, a una casa, no eran oficinas, ahí en esa casa en el espacio donde quedaba la sala se ubicaron varios escritorios, entre esos el escritorio de EMPACOR, escritorio donde trabajaba la señora Nelcy y la oficina de Secretaría de Salud, ya que ella manejaba en área de aseguramiento, el escritorio de la señora Nelcy quedaba frente al de ella, se encontraban siempre la hora de entrada y a la hora de salida, en el horario laboral, algunas veces se encontraban los sábados cuando le tocaba hacer actividades laborales fuera del horario.
Que trabajó en el municipio de corozal desde el 5 de enero del año 2009 hasta el día 11 de enero del 2022. Afirmó que la demandante recibía órdenes del gerente, que la orden principal era abrir las puertas, ella cargaba las llaves, era quien abría las puertas de la oficina en la mañana y recepcionaba las peticiones y los documentos que llegaban a la oficina, ella la que realizaba los oficios.
Finalmente manifestó que para el ejercicio de sus funciones, tenía computador e impresora y manejaba papelería de la oficina de EMPACOR. Finalmente, rindió testimonio la señora LILIANA ROSA TURIZO MARTELO4, quien manifestó al despacho que desde el año 2016 la demandante comenzó a trabajar con EMPACOR y que ella empezó a trabajar con el municipio de Corozal, tenían oficinas seguidas, se veían todos los días, cumplían horario de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a viernes, que ella entró a trabajar Como se puede observar, con los testimonios citados en precedencia, es claro que la demandante cumplía con horarios de trabajo, que cumplía órdenes impartidas por la gerente de la entidad, sin mencionar que al interior de la entidad existía la necesidad del cargo y el mismo se encontraba bajo la dependencia de otro empleado de superior jerarquía, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios.
Con relación a lo anterior puede colegirse que existía una relación de subordinación entre la demandante y la entidad demandada, toda vez que aquella debía cumplir con las exigencias de un horario. En consecuencia, podemos afirmar, atendiendo el material probatorio recaudado, que el vínculo contractual que ligó a la demandante con la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL - EMPACOR, trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral, en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales Determinada la existencia de una verdadera relación laboral, se declarará la nulidad del acto acusado, siendo procedente la protección al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por ende, la accionante tendrá derecho a percibir un valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas percibir” (SIC). 1.4.
El recurso de apelación de la parte demandada. 4 Ibídem, minutos 24:29 a 29:24. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada formula recurso con el siguiente tenor literal: “….. El juzgado en mención, en el primer punto del fallo, declara la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de marzo, lo cual para este defensor es contraproducente puesto que este oficio es una respuesta a una petición instaurada por la hoy demandante el día 06 de marzo, es decir, no hubo un acto administrativo como tal, como una resolución entre otras, si no que se trató́ de una mera respuesta de inquietudes que se presentaron ante la entidad y por ello de carácter informativo se aclaró́ concreta y concisamente cada una de las dudas planteadas en la petición presentada (misma que será́ anexada en este escrito).
En ese entendido no habría un acto al que demandar puesto que el documento del cual somos objeto no es propiamente un acto administrativo puesto que carece de todas y cada una de las condiciones del mismo, aquí́ estaríamos hablando de un documento referenciado como respuesta de petición para obtención de información consagrado en el artículo 86 de la constitución política de nuestro país; por ende, se configuraría la inexistencia del acto administrativo.
Con respecto al segundo punto, donde a título de restablecimiento del derecho, condena a pagar una suma de dinero por prestaciones y acreencias laborales, manifestación que no comparte este defensor, puesto que no se debe en ningún momento dichas acreencias, debido a que la demandante tenía un contratos de prestación de servicios con Empacor E.S.P, y una vez verificados de manera exhaustiva los archivos de la entidad nos encontramos con que los mismos eran renovados anualmente, lo cual, da a entender que no existe contrato realidad, por lo cual el demandante no tiene derecho a tales valores.
(se anexan contratos de prestación de servicios firmados por la hoy demandante) Ahondado a esto se observa que la demandante en cuestión fue retirada de la entidad sin deuda alguna hacia la demandante, tal como se puede comprobar en los recibidos de pago realizados a satisfacción a nombre de la demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. ¿Qué es una petición de información? Es el requerimiento que hace un ciudadano (a) con el cual se busca indagar sobre un hecho, acto o situación administrativa que corresponde a la naturaleza y finalidad de la Entidad. En el marco de lo establecido en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015. 2.
¿Qué debe contener la respuesta de una petición? Conforme a lo estipulado en la ley 1755 de 2015 la respuesta a las peticiones debe ser: “la respuesta debe cumplir con los requisitos de: i) oportunidad; ii) debe ser de fondo, clara, precisa y congruente con lo pedido y, iii) debe darse a conocer al peticionario.” Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 11001032700020110002400 (18974) 3.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisa que el concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, dado que se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la administración a los asociados.
“de ninguna manera producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones” (CONSEJO DE ESTADO) Asi mismo el concepto 163891 de 2020 del departamento administrativo para la función pública manifiesta lo siguiente; Referencia: ACTO ADMINISTRATIVO - Naturaleza. ¿Las respuestas dadas por la administración en el marco del ejercicio del derecho de petición, donde se solicita la prescripción de un cobro coactivo, se considera un acto administrativo? Radicación No. 20209000125412 del 29 de marzo de 2020 En primer lugar, es importante precisar que los Actos Administrativos han sido definidos por la doctrina como “las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”1.
Con respecto a la emisión y nacimiento del Acto Administrativo se precisa que para que éste pueda nacer a la vida jurídica debe reunir los requisitos y procedimientos consagrados en la ley, por lo tanto, cualquier autoridad pública puede emitir actos administrativos, independientemente del nivel al que pertenezcan, es decir, pueden ser expedidos por autoridades del orden nacional, territorial o por los órganos de control.
De igual forma, la doctrina ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto; es decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma. Respecto a los efectos del acto administrativo se tiene que por regla general surte efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, posponga o suspenda, como su publicación, notificación, requerir de la aprobación de un superior o estar sujeto a una condición para que produzca sus efectos.
Y por último las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma.
Por otro lado, el derecho de petición de consulta, previsto en el artículo 14 del CPACA permite a un ciudadano solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo, razón por la cual esa respuesta, no constituye un acto administrativo, dado que se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la administración a los asociados.
Así, dichas respuestas de la entidad competente de ninguna manera producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones, en estos casos los interesados tienen la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 opción de acogerlos o no. No obstante lo anterior, el H. Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 11001032700020110002400 (18974), proferida el 19 de mayo de 2016, agregó que “un concepto puede convertirse en un verdadero acto administrativo, como ocurre, por ejemplo, con los conceptos dictados en ejercicio de una actividad autorreguladora por parte de la autoridad pública”.
Lo anterior porque se tratan de conceptos que tienen un contenido general y que producen efectos, motivo por el cual son objeto de control jurisdiccional. Ahora bien, frente al caso objeto de consulta, es importante señalar que el H. Consejo de Estado en sentencia N° 20277 del 24 de octubre de 2013, Sección cuarta, sala de lo contencioso administrativo y con magistrado ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez, aclaró que en aras de la protección jurídica de las controversias que se suscitan dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, el derecho de petición no es la vía jurídica, ni procesal para pronunciarse de fondo respecto de la solicitud de prescripción. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que las respuestas dada por la administración en el marco del ejercicio del derecho de petición, donde se solicita la prescripción de un cobro coactivo, no se deben considerar un acto administrativo pues el derecho de petición no es el medio ni la vial legal, para intervenir dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, ni la respuesta cumple con las formalidades del mismo.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá́ encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ARMANDO LÓPEZ CORTES Director Jurídico. Proyecto: Sandra Barriga Moreno Aprobó́: Dr. Armando López Cortes 11.602.8.4 NOTAS. De igual forma, su señoría expongo como fundamento de derecho de la presente apelación, fallo del Concejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá́, D. C. diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001- 03-27-000-2011-00024-00(18974), Actor: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA;
“La Sala decide, en única instancia, la demanda interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., para que se declare la nulidad del Oficio OFI11-5642-GAA-0422 del 15 de febrero de 2011, suscrito por el Director Jurídico del Ministerio del Interior De la naturaleza de los actos administrativos El acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídico.
La naturaleza general o particular y concreta de los actos administrativos depende de su contendido y de los efectos que producen. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 Así, un acto administrativo es de carácter general cuando crea situaciones jurídicas respecto de cosas u objetos, sin consideración a los sujetos.
Estos actos son leyes en sentido material, en cuanto mandan, prohíben, permiten o castigan. Surten efectos a partir de su publicación y su aplicación no se agota, hasta que se derogue o se declare invalido. En cambio, un acto administrativo es de carácter particular y concreto cuando crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y concretas, en consideración a los sujetos o en consideración a los bienes sobre los que ejercen derechos o derivan obligaciones tales sujetos.
Estos actos pueden tener efectos ex nunc o ex tunca. Tienen efectos ex nunc cuando crean una situación jurídica y tienen efectos ex tunca cuando modifican o revocan una situación jurídica. Su aplicación se agota cuando se ejecuta el acto, en el sentido de ejercer el derecho o cumplir la obligación. La naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse.
Por ejemplo, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción apropiada sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. A contrario sensu, si el acto es de carácter general, la acción de nulidad simple sería adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de la teoría denominada de los móviles y finalidades.
Ahora bien, existen otro tipo de manifestaciones por parte de las autoridades públicas que no tienen la entidad de configurar actos administrativos, como ocurre, por ejemplo, con los conceptos emitidos por autoridades en desarrollo de peticiones de consulta ejercidas por los asociados. El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[1], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo.
El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones.
Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no. Desde luego que en ocasiones lo que a primera vista es un concepto puede convertirse en un verdadero acto administrativo. Como ocurre, por ejemplo, con los conceptos dictados en ejercicio de una actividad autorreguladora por parte de la autoridad pública. Tal es el caso de la Dirección de Gestión Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que interpreta normas tributarias o aduaneras o de comercio exterior, etc., que pueden ser obligatorias o vinculantes para decisiones posteriores que sobre la misma materia deban proferir las autoridades públicas.
Se trata, entonces, de conceptos que tienen un contenido general y que producen efectos. Por ende, son objeto de control jurisdiccional. Sin embargo, no todo concepto de la administración puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con él ámbito de sus competencias, pero que no tenga un efecto general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con el carácter obligatorio y el efecto vinculante que los caracteriza.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 Sobre el particular la Sala señaló́ lo siguiente[2]: " el artículo 25[3] del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28[4] de la Ley 1437 de 2011) prevé́ la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo.
Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad "ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
En materia tributaria, especial mención merecen los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido considerados actos administrativos, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias.
En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes[5]. Por ejemplo, tanto la DIAN [6] como la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá́ (a través de la Subdirección Jurídico Tributaria)[7] absuelven consultas sobre la interpretación y aplicación de normas tributarias nacionales y distritales, respectivamente.
Los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio) orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos.
Empero, no todo concepto de la administración tributaria puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con él ámbito de sus competencias, pero que no tenga un carácter general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con los efectos de ser obligatorio y vinculante.
Además, la Sala precisa que el concepto normativo no se relaciona ni define situaciones particulares y concretas, sino generales, impersonales y abstractas. Los actos administrativos particulares, se insiste, nacen de la actuación administrativa que se inicia de oficio, por el cumplimiento de una obligación o deber legal, o a petición de parte, esto es, por el ejercicio del derecho de petición en interés particular.
Fíjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se hayan originado en alguna consulta especifica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa, por ende, que se materializa en un concepto oficial en el que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 se determina la forma general de entender y aplicar una norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria.
En el acto de contenido particular, en cambio, la administración aplica la norma tributaria y el concepto oficial que la propia DIAN tiene de esa norma a la situación de cada contribuyente. La Corte Constitucional también ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta) son auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la norma y definir cuestiones generales y abstractas.
Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de petición en la modalidad de consulta. Esa sentencia recordó́ que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, sin que interese si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes.
La sentencia C-542 mencionó: ( ) 2.2.8.- De acuerdo con lo anterior, la Corte llega a la conclusión que los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido pronunciados a instancia de los administrados o en ejercicio del derecho de petición (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) o para satisfacer las necesidades o los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes." En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas.
Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos.
La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes” (SIC)
3. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 29 de marzo de 2023, sin pronunciamiento de alegatos de las partes y sin concepto del Ministerio Público.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 3.2. Delimitación del problema jurídico El problema jurídico a resolver estriba en determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que dispuso el reconocimiento de una relación laboral subordinada en virtud de la tesis del contrato realidad y el pago de las prestaciones laborales derivados de la misma. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que el recurso formulado por la parte demandada es incongruente con lo decidido en primera instancia y no se aviene a confrontar los fundamentos facticos y normativos del a quo, razón por la que se considera que dicha falencia constituye, ausencia de recurso de apelación por inexistencia de reproche concreto.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 3.4. Recurso de apelación. Ausencia de congruencia en los reparos frente a lo decidido por el a quo en el presente asunto. Esta Sala deberá confirmar la sentencia de primer grado, toda vez que se configura la ausencia de sustentación del recurso de apelación para enervar los argumentos que tuvo el juez para acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto, la tesis expuesta en el escrito de alzada partió de un aspecto que no fue objeto de debate al interior del asunto y es inexistente algún argumento que pretenda desvirtuar o dejar sin fundamento la decisión del juez de primera instancia, con lo cual se concretó lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado ausencia de carga argumentativa de la impugnación. En la demanda se propuso estudiar el caso desde la óptica de la primacía de la realidad sobre las formas, como principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, solicitándose la aplicación de la tesis del contrato realidad en la vinculación contractual formal que tuvo la señora Nelcy del Carmen Gutiérrez Mercado, con la EMPRESA OFICIAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE COROZAL, durante el periodo comprendido entre 15 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019 desempeñando el cargo de auxiliar contable y financiera.
El juzgado de primera instancia en la sentencia del 16 de noviembre de 2022, dispuso la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al reconocimiento y pago de prestaciones sociales en virtud de encontrar configurado acorde con las pruebas recaudadas en el proceso, el contrato realidad entre la demandante y la entidad de servicios públicos oficiales demandada, en la forma reseñada en el punto 1.3. de los antecedentes de esta sentencia. Al leer el recurso de apelación, se advierte que en su contenido no hace referencia alguna a los argumentos del a quo, centrado en citas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 jurisprudenciales y normativas genéricas que en primer lugar no hicieron parte de la fijación del litigio y frente a los en la primera instancia la parte no realizó pronunciamiento alguno en las etapas procesales respectivas, aspecto entonces que quedó saneado y, por otro lado, que no controvierte los argumentos del a quo en la sentencia que se impugna, que reitera se fundamentó en la aplicación de la tesis del contrato realidad en el sector público.
En esta instancia, no basta la simple manifestación de inconformidad con la decisión de manera general, puesto que la parte interesada en modificar el sentido del fallo para favorecer sus intereses debe cumplir con una carga mínima de sustentación y fundamentación sobre las inexactitudes o falencias en que haya podido incurrirse, con el propósito de convencer al juez de una salida jurídica diferente, bien sea porque el fallador no tuvo en cuenta aspectos jurídicos o probatorios, o por la existencia de nuevos elementos a considerar u otros.
El artículo 320 del C.G.P., señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Por su parte, en los términos del artículo 3285 del C.G.P., la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los argumentos expuestos por el apelante, en virtud de los principios de coherencia y congruencia, como lo ha reiterado el Consejo de Estado6: En reiteradas oportunidades, esta Subsección ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tenga interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.
La apelación, por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados7, por cuanto “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia”8 5 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2021, radicado interno: 46508.
C.P.: María Adriana Marín. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C. P. Dr. William Giraldo, providencia de 13 de agosto de 2009. Rad. 76001-23-31-000-2006-00004-01 (17136). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 12 de mayo de 2003, Exp.13444.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 A juicio de la Sala, las manifestaciones realizadas en el memorial de apelación no reprochan los argumentos normativos y probatorios que soportan las conclusiones de la sentencia de primera instancia, en tanto, los motivos de inconformidad distan de lo señalado en ella, es decir, no existe congruencia o consonancia entre los argumentos de la sentencia y las razones sobre las cuales pretende apoyar la parte demandada la petición de revocatoria de la providencia a través del recurso de alzada.
Es claro entonces, la carga procesal del recurrente frente a la necesidad de sustentar debidamente el recurso presentado, lo cual implica que los argumentos de la apelación, deben ser adecuados al caso, apropiados y orientados a controvertir y atacar las razones sobre las cuales el a quo edificó la decisión judicial, cuya modificación o revocatoria se pretende con el medio de impugnación vertical.
De conformidad con el artículo 103 inciso final de la Ley 1437 de 2011, quien acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe cumplir con las cargas procesales y deberes probatorios previstas, siendo una de ellas, la debida sustentación del recurso de apelación, entendida esta como la necesaria congruencia que debe existir entre la decisión o providencia que se impugna y los argumentos o reparos que se formulen contra la misma, máxime cuando nuestros sistema procesal determina claramente que el recurso de apelación en su decisión responde al concepto de pretensión impugnatoria, en el sentido que solo en aquello en que se muestre inconforme la parte apelante, será que se revise la decisión judicial, contrario al sistema de impugnación panorámica que rige por ejemplo, para el caso de las acciones de tutela.
Por manera que sustentar una apelación exige exponer de forma clara, concreta los puntos sobre los cuales se está en desacuerdo con la providencia judicial y puntualizar las razones fácticas, probatorias, normativas y jurídicas con las que se sustenta el discenso, esto es, las causas o razones por las que se debe corregir, modificar o revocar la providencia, sin que se aceptable, tomar como tales, las razones genéricas o las simples transcripciones generalizadas de citas jurisprudenciales o normativas sin aterrizar porque son aplicables al caso en estudio, que no ataquen el fundamento de la decisión judicial, que es precisamente lo que se aprecia en el presente asunto.
En efecto, revisado el memorial que dice contener la impugnación, se advierte una transcripción de citas normativas y jurisprudenciales sobre el acto administrativo, pero que no controvierten los fundamentos o argumentos sobre los que el juez cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, sustento la sentencia de primera instancia. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 20169, refiriéndose a la congruencia de la apelación con la sentencia, como carga procesal del recurrente, expuso: 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Radicación número: 25000-23-25- 000-2011-00376-01(0529-159.
Actor: Damián Arturo Medina Angulo. Demandado: UNIDAD Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 “En ese sentido, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del C.C.A. (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.
Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Esta Sala con ponencia de este Despacho sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
CP. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.
En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad que y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.
Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”.
(…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.”5 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación” 6 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Corporación no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada, en la cual se señala que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a-quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.
En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad que y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, pues se limita a decir que se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y que la liquidación de la pensión ordinaria se hizo teniendo en cuenta la normatividad vigente para el reconocimiento de los factores salariales y no es necesario efectuar una corrección del monto de la mesada pensional, sin Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 mencionar siquiera alguno de los puntos de la sentencia de primera instancia referidos no a la reliquidación de la pensión como lo manifestó en el recurso de apelación sino a la indexación de la primera mesada pensional.
Concluye la Sala que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada. En efecto, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada” (Negrillas fuera del texto) Visto lo anterior, al evidenciarse ausencia de reparos precisos y particulares sobre la sentencia de primera instancia, esta Sala queda no solo desprovista de elementos de juicio para analizar y justificar una nueva providencia, sino impedida para realizar cualquier estudio de fondo, ya que no puede, de oficio, realizar observaciones a las decisiones que de manera autónoma e independiente asumió el juez del circuito, pues, la pretensión impugnaticia del recurrente delimita el radio de revisión funcional del Tribunal.
En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, dispuso la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al reconocimiento y pago de prestaciones sociales en virtud de encontrar configurado acorde con las pruebas recaudadas en el proceso, el contrato realidad entre la demandante y la entidad de servicios públicos oficiales demandada, en la forma reseñada en el punto 1.3. de los antecedentes de esta sentencia. 5.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00105-01 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo motivado.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS En licencia VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS