20-001-33-33-001-2022-00307-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad) DEMANDANTE: FREDIS ALFONSO MUEGUES IGLESIA DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO No.: MAGISTRADA PONENTE: 20-001-33-33-001-2022-00307-01 DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023, por medio de la cual el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante manifiesta que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole a las entidades territoriales la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías, que debían consignar ante el FOMAG en la cuenta individual de cada docente oficial a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al de su causación, así como el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías causadas para la misma vigencia, a más tardar el 31 de enero de la anualidad siguiente, este último pago en forma directa al docente.

Aduce que, pese a que el actor laboró como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, no han procedido de manera efectiva a consignar ni las cesantías correspondientes a su labor como servidor público del año 2020, ni los intereses a las cesantías ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que deberán Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 pagar la sanción moratoria causada desde el 1º de febrero de 2021 y 16 de febrero de la misma anualidad.

Expresa que el 9 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y los intereses de cesantías, pero la entidad nominadora omitió responder configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo. 2.2.- PRETENSIONES. - Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “I. PETICIONES 1.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 DE NOVIEMBRE DE 2021 frente a la petición presentada ante DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, el día 9 DE AGOSTO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional de 1176 de 1991.

CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO ESTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” -Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 18 de octubre de 20221, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público corriéndose traslado para contestar la demanda. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 2.3.2.1.- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 1 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 MAGISTERIO2: Su apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que en contraste con lo establecido para los Fondos Privados de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, el sistema de gestión de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no permite la apertura de cuentas individuales para cada afiliado.

Además, indicó que los fondos correspondientes a las cesantías no se depositan, sino que ya están previamente asignados y trasladados al fondo desde el inicio de cada período presupuestario. Explicó que, respecto a la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, período en el cual supuestamente no se efectuó la consignación, FIDUPREVISORA S.A. emitió el Comunicado No. 16 con fecha del 17 de diciembre de 2019, en el que se proporcionaron las directrices operativas y se estableció la fecha límite para la presentación de los informes de cesantías destinados al pago de intereses en la primera nómina del año 2020, por lo que el plazo para recibir los informes de cesantías de todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020.

En consecuencia, adujo que la falta de presentación oportuna de la información a dicha entidad resulta en la exclusión de los docentes de la nómina, siendo la entidad territorial responsable de las consecuencias relacionadas con el pago de intereses y los retrasos en el pago de las prestaciones a favor de los educadores. En relación con los intereses de cesantías, destacó que la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 establece claramente la forma de calcularlos para el personal docente.

Agregó que, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG detalla el procedimiento para dar cumplimiento a la disposición legal mencionada. Por ello, mencionó que la parte demandante no puede solicitar que, a través de las demandas presentadas en este proceso judicial, el juez declare una suerte de "derogación tácita " del acuerdo referido.

Esto es especialmente relevante dado que la misma firma que busca la nulidad de la disposición tiene la capacidad de buscar dicha anulación a través de la autoridad competente. Finalmente, legitimó su defensa con la formulación de las excepciones de: (i) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, (ii) Inexistencia de la obligación, (iii) Caducidad y (iv) Genérica. 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR3: Manifestó que no es competencia de la Secretaría De Educación Departamental Del Cesar, realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de FIDUPREVISORA S.A. como administradora del FOMAG, razón suficiente para desvincularla del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante en tanto no resulta procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita la demandante se aplique como generadora de derecho, dado que según expresa la ley es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora, mas no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación del Departamento del Cesar, por lo que la entidad competente para pronunciarse de fondo sobre el reconocimiento o no de la sanción por mora debido al pago tardío de las cesantías es el FOMAG. 2 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 3 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Por las razones antes mencionadas, su defensa se concretó en proponer los medios exceptivos denominados; i) falta de legitimación en la causa por pasiva al plantear que no es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, a quien le corresponde comparecer en el presente proceso con el fin de responder a los cuestionamientos formulados por el demandante, y ii), inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ya que aduce que no adeuda suma alguna a la parte demandante por concepto de pago de la sanción moratoria. 2.3.3.- AUTO DECRETA PRUEBAS Y CORRE TRASLADO PARA ALEGAR: Mediante auto adiado 31 de julio de 20234, se incorporaron las pruebas documentales allegadas por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, la cuales fueron solicitadas mediante auto de fecha 8 de mayo de 2023, posteriormente se declaró clausurado el periodo probatorio ordenando correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para alegar de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Como pruebas se allegaron a la actuación los documentos que se relacionan a continuación:  Derecho de petición de fecha 9 de agosto de 2021 elevado por el apoderado judicial de la parte demandante en el cual se requiere a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. 5  Derecho de petición de fecha 6 de agosto de 2021 elevado por la PARTE DEMANDANTE y dirigido a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en el que solicita certificar la fecha exacta en la cual fueron consignadas las cesantías al FOMAG, el envío de copias de la respectiva consignación o planilla utilizada para esos efectos y copia del acto administrativo que ordenó el reconocimiento de la cesantía anual. 6  Extracto de intereses de cesantías del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondiente a la parte demandante, en donde se evidencia en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías de la vigencia 2020, que estos se transfirieron al BANCO BBVA DE COLOMBIA el 31 de marzo de 2021, por valor de $1.094.421. 7  Copias de las siguientes providencias judiciales: (i) Sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 24 de enero de 2019, expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez8;

Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 proferida dentro del expediente No. 54001-23-33-000-2019-00236-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez9; Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 proferida dentro del expediente No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez10 y, Sentencia de fecha 17 de junio de 2021 proferida dentro del expediente No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, M.P. César Palomino Cortés11;

(ii) Sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, expediente No. 08001-23-33-000- 4 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 13 5 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 6 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 7 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 8 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 9 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 10 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 11 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 2014-00132-01, M.P. William Hernández Gómez12 y Sentencia de fecha 17 de junio de 2021 proferida dentro del expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815- 01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández 13 y, (iii) Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 de fecha 6 de agosto de 202014, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda sobre contabilización del término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas15.  Respuesta de fecha 11 de octubre de 2021, por medio de la cual el FOMAG resuelve no acceder a la solicitud de sanción por mora elevada por el accionante el 9 de agosto de 2021.16  Comunicación No. 008 remitida por el FOMAG a las Secretarías de Educación y encargados de oficinas de prestaciones sociales, por la dirección de prestaciones económicas, en la que se realiza el reporte de cesantías para el pago de interés primera nomina año 2020, de fecha 11 de diciembre de 2020.17  Certificación de fecha 30 de mayo de 2023, por medio de la cual el el profesional universitario de recursos humanos de la Secretaría de Educación Departamental certifica que al actor se le realizó reporte de cesantías anualizado al FOMAG correspondiente a la vigencia del 2020, el 21 de enero de 2021.18  Oficio de fecha 21 de enero de 2021 suscrito por la Secretaría de Educación Departamental, por medio del cual se adjunta el reporte de las cesantías de los docentes y directivos docentes activos y retirados del año 2020.19 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - 2.3.5.1.- PARTE DEMANDANTE20: El representante judicial de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y destacó que conforme ha quedado probado, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido de manera reiterada que en materia de cesantías, corresponde aplicar a los docentes oficiales el mismo régimen que a los demás empleados públicos del Estado, en igualdad de condiciones, a pesar de su régimen especial, por lo que las consecuencias derivadas de su pago no oportuno, así como de los intereses sobre las cesantías, deben ser las mismas para todos ellos.

Destacó que en las pruebas allegadas se pudo constatar que ninguno de los pagos reclamados (cesantías e intereses sobre las cesantías) se realizaron dentro de los plazos fijados en la ley, razón por la cual procede acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se reclama en la demanda. 2.3.5.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR21: Su apoderada judicial reitera que su representada no es la entidad llamada a responder, teniendo en cuenta que el régimen especial que regula las prestaciones sociales de los docentes establece cuáles son las responsabilidades de los entes territoriales, los cuales centran su función en ser receptores de las solicitudes relacionadas con las prestaciones 12 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 13 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 14 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 15 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 16 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 17 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 1 18 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 10 19 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 10 20 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 15 21 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 sociales de los docentes reconociendo como tal el derecho pero no su pago, pues de ello se encarga el FOMAG y reitera los demás argumentos y excepciones esbozados en la contestación de la demanda. 2.3.5.3.- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO22: Dentro de la oportunidad procesal concedida, su apoderado judicial reiteró lo manifestado en su escrito de contestación de demanda. 2.3.5.4.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.- SENTENCIA APELADA. 23- El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “… [p]ara este Despacho no son aplicables las previsiones de la Ley 50 de 1990 al caso acá analizado, por dos principales razones: i) los supuestos fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, son diferentes a los del caso en concreto y ii) las particularidades del régimen especial de cesantías previsto para los docentes oficiales impiden que pueda generarse la sanción por la consignación oportuna de las cesantías.

Se agrega que la H. Corte Constitucional modificó el criterio que ya se analizó de la Sentencia SU-098 de 2018 con la Sentencia SU-573 de 2019, pues, esta última decisión para lo que interesa a este análisis, sostuvo que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: i) versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, y (ii) no involucra la protección de derechos fundamentales. … Como se vio, para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales.

Así las cosas, la supuesta concurrencia de interpretaciones es apenas aparente, pues parte del presupuesto relativo a la existencia de un vacío legal, que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores, con dinámicas y beneficios diferentes a los que cobijan a los demás empleados públicos.

Esto también significa que los grupos de trabajadores que pretenden compararse no se encuentran en el mismo plano de igualdad, que es el paso previo e imprescindible para aplicar el juicio integrado de igualdad. Ahora, con el fin de emitir pronunciamiento respecto de las restantes pretensiones, el Despacho debe recordar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a un interés anual calculado sobre el saldo total de las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de cada año, el cual se liquida anualmente y sin retroactividad con la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera. … Acorde con lo expuesto, para el Despacho la parte demandante no tiene derecho a que se le reconozca lo pretendido, como quiera que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, no resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, dado el régimen especial que los cobija y se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989. 22 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 16 23 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Así mismo, no resulta aplicable el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en razón a que, la norma especial que contiene el régimen de cesantías de los docentes reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes, el cual resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío. En consecuencia, quien promueve esta acción no tiene derecho a que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías ni indemnización, por el pago tardío de los intereses a las mismas.

Por lo expuesto, resulta claro que al demandante no le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la vigencia 2020. En consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y se negarán las pretensiones de la demanda, relevándose el Despacho de emitir pronunciamiento de las excepciones propuestas por las demandadas.

Finalmente, el Despacho no desconoce que desde el año 2020 la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos que reconoce a los docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas, pero, esas providencias no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías tomando como fundamento la SU-098 de 2018, en todo caso, con todo lo que ya se expuso esta Agencia Judicial se aparta respetuosamente de esa posición, cumpliendo con los criterios de transparencia y suficiencia y atendiendo que la Alta Corporación no ha expedido una sentencia de unificación sobre esta materia que genere efectos vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.” Atendiendo el sentido del fallo, esta Unidad Judicial se releva de resolver las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas.[...]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. - Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión24, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: El recurrente aduce que, a diferencia de lo expresado por el fallador de primera instancia, la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes ha sido respaldada de manera consistente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Incluso, sostiene que estas decisiones incluyen sentencias de unificación, lo que, en su opinión, respalda las pretensiones de la demanda. Argumenta que el régimen especial aplicable a los docentes no debería imponer condiciones menos favorables que el régimen general, ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar las condiciones y otorgar un estatus superior.

En caso de que el régimen especial no aborde una situación específica, sostiene que es válido recurrir a normas del régimen general para cubrir ese vacío normativo. Según su interpretación, respaldada por decisiones como las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, la Corte Constitucional ha establecido que los docentes oficiales deben ser equiparados a los servidores públicos en calidad de empleados 24 Expediente en SAMAI – PrimeraInstancia – Índice 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 públicos.

Argumenta que los docentes han soportado esta desigualdad durante más de 30 años y que, en realidad, la liquidación de intereses a las cesantías para un educador resulta ser inferior en comparación con la de un empleado público que recibe una remuneración igual. Menciona que esta disparidad fue reconocida teóricamente en la decisión del despacho de primera instancia, pero sostiene que no se analizó adecuadamente la gravedad de la situación. Añade que el hecho de que los docentes estén bajo un "régimen especial" no significa que las entidades encargadas de nominarlos y gestionar sus prestaciones sociales estén exentas de la obligación de depositar los recursos de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

Esto, según el censor, ha llevado a un desfinanciamiento constante del Fondo, generando déficits recurrentes. Para hacer frente a esta insolvencia, argumenta que se recurre a restricciones en la periodicidad para el retiro parcial de cesantías, lo cual, según el recurrente, va en contra de los principios constitucionales, como se ha analizado previamente en decisiones del Consejo de Estado.

De acuerdo a las anteriores elucubraciones, aseguró que quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a quo, por lo que solicita se revoque la sentencia objeto de censura y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 25 de enero de 202425, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.

Ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo en esta instancia26, en el que concluyó que no puede aplicarse la sanción moratoria e indemnización reclamadas a los docentes afiliados al FOMAG, dada la naturaleza disímil de los sistemas de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1889, en tanto que para ellos existe una regulación especial que ordinariamente es cumplida por el Fondo y por los entes territoriales y que, incluso, es más beneficiosa que la prevista para quienes se regulan íntegramente por la ley 50 de 1990.

Explicó que, esa regulación especial prevé otro tipo de sanciones y beneficios que no son aplicables a los demás servidores que no se encuentran afiliados al FOMAG, por lo que solicita que la sentencia de primera instancia sea confirmada en su totalidad. 25 Expediente en SAMAI – SegundaInstancia – Índice 4 26 Expediente en SAMAI – SegundaInstancia – Índice 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 VI.- CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR 6.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2023 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - En esta instancia la Sala se ocupará de analizar, si le asiste derecho a la parte actora, en su condición de docente afiliado al FOMAG, a la aplicación de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, por la presunta consignación extemporánea de las cesantías correspondientes al año 2020, así como a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, por la supuesta tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, se debe dar aplicación al precedente de unificación reciente del Consejo de Estado SUJ-032- CE-S2-2023, emitida por la Sección Segunda el día 11 de octubre de 2023. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia27, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. 27 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Artículo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A.

DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la procedencia de reconocer la sanción moratoria a favor de la demandante por el no pago oportuno de las cesantías causadas para la vigencia 2020, así como la indemnización prevista por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, respecto de los cuales esta Corporación ha adoptado posición unificada que se apoya en precedentes fijados por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional tienen una línea jurisprudencial pacífica susceptible de ser aplicada, por lo que es claro que en aplicación de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “ARTÍCULO 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia28, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibídem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen 28 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: El artículo anterior, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo de manera expresa, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, así: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayas fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que el Consejo de Estado era anteriormente del criterio que los servidores públicos, entre ellos los docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, Corporación que al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 DEL MAGISTERIO no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.

Sin embargo, estos criterios de las Altas Cortes, han variado recientemente, señalando que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FOMAG, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018 M.P Gloria Stella Ortíz Delgado, al respecto indicó: “…[e]sta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. … En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[139], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. … De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” (Subrayas fuera del texto original) El anterior criterio, fue recientemente reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019 indicando lo siguiente: “… 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.[…]”.

(Subrayas fuera) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acogido el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17), y, la más reciente, la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020), M.P William Hernández Gómez, en donde se concluyó lo siguiente: “…[e]sta Sección Segunda ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.” (Sic para lo transcrito) Al tenor de los antecedentes jurisprudenciales mencionados, esta Corporación acogió en la resolución de asuntos similares la misma postura, es decir, considerando que el alcance que debía darse a las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, era reconocer también dicha indemnización, a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, por aplicación del principio de favorabilidad, pero además se consideró por analogía, el reconocimiento de la indemnización consagrada en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 a favor de estos docentes por principio de inescindibilidad o conglobamento, aplicando como consecuencia, la excepción de ilegalidad para cada caso concreto, del artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Fomag.

No obstante, se advierte, que recientemente el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial en asuntos como el que hoy nos ocupa, llegando a la conclusión que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag, es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además, que tampoco es procedente el reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, como quiera que ella no está prevista en la Ley 91 de 1989, régimen especial de los docentes.

Así estipuló el máximo Tribunal: “… 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías. [...] 181.

Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).

Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. 182. La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183.

Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[ ] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías». 184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.

Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.

Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. 187.

En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” Dentro de este orden de ideas, la Sala cambiará la postura que venía asumiendo al debatir temas como el que hoy nos ocupa, para dar aplicación estricta al precedente vertical transcrito, lo anterior, como quiera que éste constituye un lineamiento sentado por el órgano de cierre de esta jurisdicción, en sede de unificación, por lo tanto, para la resolución de asuntos con similitud fáctica y jurídica, el funcionario judicial debe acatar las cuestiones que allí hayan sido definidas.

Máxime que, el artículo 10 del CPACA, consagra de manera expresa el deber de las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas jurídicas y las sentencias de unificación a situaciones que compartan los mismos supuestos fácticos o jurídicos, así: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.”29 Por consiguiente, para la resolución de asuntos como el que es sometido en consideración, se repite, se dará aplicación estricta al precedente vertical en sede de unificación adoptado por el Consejo de Estado. 6.5.- CASO CONCRETO. – En el asunto bajo estudio la parte demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses de la cesantía. La sentencia objeto de la alzada negó las pretensiones del libelo introductorio, bajo el argumento de que, que pese a que en el régimen de cesantías que cobija a los docentes oficiales contenido en la Ley 91 de 1989, no se concibió sanción alguna 29 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías, también lo era que las previsiones de la Ley 50 de 1990 no les eran aplicables, puesto que, al encontrarse afiliado al fondo, la disponibilidad de los recursos está garantizada a través del Programa Anual Mensualizado de Caja –PAC-, de suerte que, al momento de solicitar el retiro parcial o definitivo, el docente podrá disponer de los recursos.

De igual forma, adujo el a quo que en el asunto de marras no era posible la aplicación de la Ley 52 de 1975, por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, como quiera que, la norma especial que contiene el régimen de cesantías de los docentes reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes, el cual resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, señalando en primer lugar, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, además, que según su dicho, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha permitido la aplicación de la ley.

En ese orden de ideas, para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará, el material probatorio que fue aportado al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. - Extracto de intereses de cesantías del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondiente a la parte demandante, en donde se evidencia en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías de la vigencia 2020, que estos se transfirieron al BANCO BBVA DE COLOMBIA el 31 de marzo de 2021, por valor de $1.094.421. - Oficio de fecha 21 de enero de 2021, suscrito por la Secretaria de Educación Departamental, por medio del cual envía el reporte de las cesantías de los docentes y directivos del año 2020. - Derecho de petición de fecha de envío, 9 de agosto de 2021, en donde la parte actora solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en la consignación de las cesantías del año 2020, en aplicación de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías, en virtud de la Ley 52 de 1975. - Comunicado Comunicación No. 008 remitida por el FOMAG a las Secretarías de Educación y encargados de oficinas de prestaciones sociales, por la dirección de prestaciones económicas, en la que se realiza el reporte de cesantías para el pago de interés primera nomina año 2020, de fecha 11 de diciembre de 2020. - Certificación de fecha 30 de mayo de 2023, por medio de la cual el el profesional universitario de recursos humanos de la Secretaría de Educación Departamental certifica que al actor se le realizó reporte de cesantías anualizado al FOMAG correspondiente a la vigencia del 2020, el 21 de enero de 2021. - Respuesta de fecha 11 de octubre de 2021, por medio de la cual el FOMAG resuelve no acceder a la solicitud de sanción por mora elevada por el accionante el 9 de agosto de 2021.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00307-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 En ese orden de ideas, descendiendo al asunto de autos, tenemos que en el expediente no está en discusión que la demandante se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), de hecho las pruebas que militan en el plenario acreditan que en razón de ello, la parte actora solicitó a dicha entidad el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización que se estudian, por lo tanto, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación transcrita con anterioridad, a la parte demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 puesto que ella es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, y, de contera, tampoco tiene derecho a la indemnización señalada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, al no estar prevista en la Ley 91 de 1989, régimen especial para los docentes.

Por ello, la sentencia de primera instancia se confirmará en su integridad. 6.6.- CONDENA EN COSTAS. - Finalmente, no se dispondrá condena en costas de acuerdo con lo autorizado en el artículo 365 del Código General del Proceso, comoquiera que en este asunto se accedió apenas parcialmente a las pretensiones de la demanda. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, el día 5 de septiembre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 020 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1938b7672cfb8994efa96e643f8aed15a8e7c8380f72074751abcaaf9af9d819 Documento generado en 15/02/2024 10:30:20 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica