17-001-33-39-006-2016-00118-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª ORAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, once (11) de DICIEMBRE de dos mil veintitrés (2023) A.I. 575 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado en forma oportuna por la parte demandante contra el auto proferido por la Jueza 6ª Administrativa de Manizales, con el cual negó el embargo de unas sumas de dinero de propiedad de la demandada, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por el señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO RÍOS contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM.
ANTECEDENTES El señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO R. formuló demanda ejecutiva, pretendiendo se libre mandamiento de pago por las sumas correspondientes a los intereses de mora causados entre la ejecutoria de la sentencia judicial proferida a su favor, y la data de pago, y por $ 20’664.148,33, correspondientes al retroactivo faltante, junto con su respectiva indexación. Lo anterior, a partir de la sentencia proferida por esta jurisdicción en la que se ordenó a la entidad llamada por pasiva indexar la base sobre la cual calculó su mesada pensional, y, en consecuencia, pagar las diferencias entre lo cancelado y la pensión debidamente liquidada.
La Jueza 6ª Administrativa de Manizales libró mandamiento ejecutivo por la suma de $ 20’197.759 por concepto de capital e indexación, y 7’953.277 por los intereses causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el mes de febrero de 2021 (PDF N°5). Luego, surtidos los trámites de ley, dictó sentencia en la que ordenó seguir adelante con la ejecución, la cual fue confirmada por este Tribunal (PDF N°32). 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 2 EL AUTO APELADO Habiéndose practicado la liquidación del crédito, la jueza de primera instancia negó la solicitud de la parte ejecutante, quien pidió se decretara el embargo de las sumas de dinero que posea el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrados por la FIDUPREVISORA S.A., en la cuenta de ahorros No. 00130309000200009033 del BANCO BBVA (PDF N°18, cdno.2).
Como sustento de la decisión, argumentó la jueza que la medida solicitada recae sobre recursos que hacen parte de un contrato de fiducia, cuya consecuencia en el derecho mercantil, es impedir que dichos bienes sean perseguidos por los acreedores del fideicomitente. En materia de ‘fiducias públicas’, mencionó que este punto es diferente, pues por regla general se permite que los bienes sean embargables, salvo aquellas entidades que, por autorización legal, se encuentren habilitadas para constituir patrimonios autónomos, caso en el cual, al igual como ocurre en el derecho privado, los bienes no pueden ser embargados.
Analizados los pormenores del caso, la jueza determinó que por mandato del artículo 3° de la Ley 91 de 1989, el Gobierno Nacional celebró con la FIDUPREVISORA S.A. un contrato de ‘fiducia mercantil’ para la administración de los dineros del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo que jurídicamente implica que los bienes transferidos a esa fiducia no hacen parte de la prenda general de los acreedores, y tampoco pueden ser embargados como lo dispone el canon 1238 del Código de Comercio en tratándose de esta tipología contractual en el ámbito mercantil, que se insiste, fue la modalidad expresamente elegida por las entidades que lo suscribieron, por lo que negó la petición de embargo presentada por la parte actora sobre estos específicos recursos.
EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO Con el memorial que obra en el PDF N°20, el demandante impugnó el auto proferido por el fallador de primera instancia pidiendo que la medida sea decretada, pues la decisión de la jueza lo condena a que su título, reconocido en una sentencia judicial, se convierta en letra muerta a pesar de que el FNPSM cuenta con los recursos económicos para cumplir la orden judicial, amparándose 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 3 en el contrato de fiducia mercantil.
Expone que de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de fiducia pública no permite que los bienes objeto de este acuerdo constituyan un patrimonio autónomo, y por ende, sí son embargables, como lo ha sostenido el Tribunal Administrativo de Boyacá. Sostiene que la interpretación de la jueza es errada, porque los recursos sobre los que versa la solicitud de medida cautelar pertenecen al FNPSM así sean administrados por FIDUPREVISORA S.A., quien no adquiere propiedad sobre los dineros.
Finalmente, indicó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que, si bien existe una postura consolidada frente a el carácter inembargable de los recursos públicos, este mandato no es absoluto y, por el contrario, se exceptúan aquellos casos como el presente, en el que se busca dar cumplimiento a una orden judicial sobre créditos de orden pensional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende el señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO RÍOS se revoque parcialmente el auto con el cual el Juzgado 6° Administrativo de Manizales negó la medida de embargo de los dineros que la accionada tenga en una de las cuentas bancarias administradas por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. (I) INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS PÚBLICOS.
REITERACIÓN DE CRITERIO Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre el alcance que la normativa y la jurisprudencia en lo constitucional y lo contencioso administrativo, han brindado al mandato de inembargabilidad de los recursos públicos, por lo que, en lo pertinente, es del caso reiterar esta postura.
El artículo 63 de la Carta Política dispone en su tenor literal: 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 4 “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
A su vez, el Decreto 111 de 1996, que contiene el Estatuto Orgánico de Presupuesto, establece en su artículo 19: “Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (L. 38/89, art. 16; L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º)” /Resalta el Tribunal/.
El mandato de inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación también se halla consagrado en las normas que regulan las medidas cautelares adoptadas en desarrollo de procesos judiciales. De manera puntual el artículo 594 del Código General del Proceso, en lo pertinente reza: “Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1.
Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 5 2 … PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables.
En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos.
En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad.
Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar (…)” /Resalta el Tribunal/ De otro lado, el canon 195 de la Ley 1437 de 2011 también introduce mandatos relacionados con el embargo de recursos de entidades públicas en el siguiente tenor literal: “Trámite para el pago de condenas o conciliaciones.
El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: 1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 6 contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago. 2.
El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos. … … PARÁGRAFO 1o.
El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento necesario con el fin de que se cumplan los términos para el pago efectivo a los beneficiarios. El incumplimiento a las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.
PARÁGRAFO 2 o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria” /Resalta el Tribunal/. Pese a los términos perentorios en los que se hallan redactadas las prescripciones normativas sobre el carácter inembargable de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, a esta prohibición no debe brindarse una interpretación extrema o inflexible que conlleve al desconocimiento de otros 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 7 principios o prerrogativas de orden superior, cuyo ámbito también es tutelado por el texto fundamental.
En esta línea de intelección, la Corte Constitucional ha entendido que el mandato de inembargabilidad ha de ceder en un juicio de ponderación ante otros derechos igualmente relevantes desde el punto de vista iusfundamental, dando lugar a las siguientes excepciones (Sentencia C-1154 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández): “ El Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada.
La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible”. /Subraya el Tribunal/.
Incluso antes, al analizar la constitucionalidad del Estatuto Orgánico de Presupuesto, en la Sentencia C-354 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), el tribunal constitucional había dejado en claro la siguiente regla sobre la interpretación matizada que tiene ese canon normativo: 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 8 “(…) El principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución, por consultar su reiterada jurisprudencia. No obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones: La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.
Los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes, siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (Hoy diez (10) meses por virtud del inc. 2º del artículo 192 de la Ley 1437/11, anota esta Sala) (…) Los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles (hoy 10 meses reitera la Sala”)1. /Resaltados no son originales/.
El Consejo de Estado ha hecho eco de la postura adoptada en sede constitucional, incluso, ahondando en la posibilidad de embargar dineros con destinación específica. En Auto de seis (6) de noviembre de 2019 con ponencia de la Magistrada María Adriana Marín en el expediente Nº 62544 expuso: “( ) A partir de los pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia, se extrae que son excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, los créditos u obligaciones: i) de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; ii) aquellos contenidos en sentencias judiciales, para 1 NOTA DEL TRIBUNAL: Aquí debe Tenerse muy presente el parágrafo 2º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 arriba reproducido. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 9 garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; iii) los que provienen de títulos emanados del Estado que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles; y iv) los recursos de destinación específica como los provenientes del Sistema General de Participaciones, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tengan como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados dichos recursos (educación, salud, agua potable y saneamiento básico).
(…) En efecto, la inembargabilidad de los (sic) rentas provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Sistema General de Participaciones y de los recursos asignados a los entes territoriales, aparece consagrada en los artículos 16 de la Ley 38 de 1989, 1° del Decreto 2282 de 1989, 19 del Decreto 111 de 1996, 18 de la Ley 715 de 2001, 21 del Decreto 28 de 2008 y 25 de la Ley 1751 de 2015, normas que fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional en los términos expuestos en las sentencias a que se hizo referencia en esta providencia, es decir, bajo el entendido de que existen ciertas excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos” /Destacados son del Tribunal/.
El criterio expuesto también fue objeto de pronunciamiento en sede de tutela por el Consejo de Estado, quien ratificó las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, mediante sentencia de 25 de marzo de 2021, dictada dentro del expediente N°20001-23-33-000-2020-00484-01(AC) con ponencia de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, a cuyo texto se remite esta Sala, bajo el entendido de que se trata de la reiteración de las pautas jurisprudenciales ya anotadas.
A manera de recapitulación, la regla de inembargabilidad de los dineros incorporados en el Presupuesto General de la Nación desde el punto de vista de la hermenéutica parcialmente reproducida, no emerge como una pauta con carácter rígido ni de extrema severidad, pues debe leerse en consonancia con otros elementos de orden superior igualmente relevantes, como la seguridad jurídica 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 10 que subyace al cumplimiento de las providencias judiciales, los derechos laborales y de otra índole de carácter subjetivo o particular, y la confianza legítima que emana de los documentos proferidos por el Estado.
De ahí que las excepciones frente al mandato general de inembargabilidad hallen plena justificación en el texto fundamental. A pesar de lo expuesto en precedencia, las recientes normas procesales en lo contencioso administrativo incorporan la prescripción tajante de inembargabilidad de las cuentas destinadas al pago de sentencias judiciales, a tal punto que una orden en este sentido configura falta disciplinaria para quien profiere la orden.
Así, el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 prescribe: “El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: … … PARÁGRAFO 2o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias.
La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria” /Destacado de la Sala/. Y el Consejo de Estado se pronunció en esta misma línea de interpretación, con auto de 16 de agosto de 2022 con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata (Exp.18001-23-31-000-2009-00084-01 (68.256): “Es oportuno precisar que, el parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA, establece que son inembargables los rubros destinados al pago de sentencias, conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias (…) En definitiva, son inembargables: los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones, al Fondo de Contingencias y las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-; y pueden ser embargables: las cuentas 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 11 corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación y se trate del cobro ejecutivo de sentencias judiciales o conciliaciones” /Resalta el Tribunal/.
(II) EMBARGO DE DINEROS DEL FNPSM, ADMINISTRADOS POR FIDUPREVISORA S.A. La razón que la jueza de primera instancia esgrimió para negar la medida de embargo de los dineros del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que estos hacen parte de una ‘fiducia mercantil’ administrada por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., por ende, no pueden ser embargados, por expresa prohibición de las normas de derecho privado que rigen este contrato (hace referencia al artículo 1238 del Código de Comercio).
Para el Tribunal, en primer lugar, es preciso diferenciar los contratos de fiducia mercantil y fiducia pública, pues las características de cada uno de ellos proyectan consecuencias diferentes sobre la connotación de embargables o no, de los recursos que se someten a estas herramientas contractuales. En cuanto a la ‘fiducia mercantil’, en forma diáfana las normas que lo gobiernan permiten determinar que los recursos entregados al fiduciario constituyen un patrimonio autónomo que no puede ser perseguido por los acreedores del fiduciante o fideicomitente, es decir, resultan inembargables.
Así se desprende de los artículos 1226, 1227 y 1238 del Código de Comercio que la Sala reproduce a continuación: “ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 12 Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
ARTÍCULO 1227. <OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO>. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.”
ARTÍCULO 1238. <PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados” /Resaltados de la Sala/. Queda claro, a partir de estas formulaciones normativas, que, en tratándose de la fiducia mercantil, los bienes entregados al fideicomisario dejan de ser parte de la prenda general de los acreedores del fiduciante, y por lo mismo, no cabe duda de que se trata de recursos inembargables, pues constituyen un patrimonio autónomo.
Cosa distinta ocurre con el contrato de ‘fiducia pública’, previsto en el artículo 32 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 bajo el siguiente tenor literal: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 13 … … 5o.
Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. … … La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 14 A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley” /Destacados de la Sala/ En síntesis, el debate sobre la el carácter embargable o no de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, surge de la modalidad contractual suscrita con FIDUPREVISORA S.A., pues si se trata de una fiducia mercantil, resulta esencial a este tipo de negocio, que los recursos que integran la fiducia no son embargables al estar sustraídos de la prenda general de los acreedores, atendiendo a las previsiones de la legislación de derecho privado, tal como lo concluyó la señora jueza de primera instancia. Entre tanto, si lo convenido es una fiducia pública ocurre lo contrario, pues los bienes de la entidad estatal fideicomitente no emergen como patrimonio autónomo, por lo que sí pueden ser objeto de una medida cautelar como la deprecada por el señor GIRALDO RÍOS.
En el caso del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, las normas que lo crearon permiten dilucidar este punto con plena claridad, en la medida que establecen sin lugar a equívocos, que el contrato que debía suscribirse con la FIDUPREVISORA S.A. es de fiducia mercantil. El artículo 3º de la Ley 91 de 1989, establece: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.” /Destacado de la Sala/. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 15 Y en efecto, además de la categórica precisión legal, al expediente fue aportada la Escritura Pública N°0083 de 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, que contiene el contrato de fiducia mercantil (PDF N°17, cdno. 2), lo que no deja dudas acerca del carácter comercial del contrato suscrito con la FIDUPREVISORA S.A.; de ahí que, en principio, tampoco se suscitaría debate acerca del carácter inembargable de los recursos administrados por dicha entidad fiduciaria, en línea con lo que concluyó la operadora judicial de primera instancia. También es oportuno anotar, que el hecho de que el contrato de fiducia sea mercantil y no pública, puede explicarse a partir de la fecha de su suscripción, en 1990, antes de proferirse la Ley 80 de 1993; no obstante, como también se precisó, el artículo 32 numeral 5 del vigente estatuto contractual, indica que los contratos de fiducia mercantil suscritos antes de su vigencia se regirán por los términos en ellos establecidos.
Ante este panorama, resultaría elemental concluir, como lo hizo la jueza de primera instancia, que los recursos del FNPSM que son administrados por FIDUPREVISORA S.A. en virtud de una ‘fiducia mercantil’ no pueden ser embargados, conclusión que justamente fundamentó la decisión adversa a la petición de la medida cautelar. Sin embargo, no puede dejarse de lado el marco hermenéutico que limita la regla general de inembargabilidad de los recursos públicos, al que hizo alusión este Tribunal en el primer apartado de este proveído, y que, al tiempo que reconoce dicho carácter inembargable, también reivindica otros postulados constitucionales como la seguridad jurídica, la protección de los derechos laborales y pensionales, y la confianza legítima que emana de los títulos provenientes del Estado.
Por modo, aun cuando los recursos administrados por FIDUPREVISORA S.A. se hallen bajo la égida de una fiducia mercantil, ello ha de acompasarse con el carácter público de esos dineros, y el fin para el cual fue concebida la fiducia, que no es otro que, precisamente, satisfacer las prestaciones sociales y pensionales de los educadores afiliados a dicho fondo. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 16 Esta apreciación encuentra sustento en el tratamiento que el Consejo de Estado ha dispensado a casos con claras similitudes fácticas, como se explica a continuación. ANTECENDENTE JURISPRDENCIAL El H. Consejo de Estado conoció un asunto muy similar al que ahora concita la atención de esta Sala Colectiva de Decisión. Lo hizo en sede de tutela, que fue promovida, precisamente, contra el Juzgado 6° Administrativo de Manizales por una decisión en análogo sentido a la que ahora se cuestiona, esto es, por haber denegado a un docente afiliado al FNPSM, una medida de embargo de dineros que estaban en la fiducia mercantil administrada por FIDUPREVISORA S.A (Sentencia de 21 de junio de 2018, M.P. María Elizabeth García González, Exp. 17001-23-33-000- 2018-00163-01(AC).
En un primer momento, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo aludió a la naturaleza del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, con base en la Sentencia C-928 de 8 de noviembre de 2006 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), precisó que se halla dentro de su ámbito funcional, efectuar el pago de las prestaciones pensionales del personal afiliado, y, seguidamente, trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del propio Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2014 (C. P: Álvaro Namén Vargas)2, para concluir que, “ Los fondos especiales sin personería jurídica se administran en la forma que establezca la disposición legal que los crea.
Dichos fondos, de manera general, no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo” Destaca el Tribunal/. 2 Radicado núm: 11001-03-06-000-2014-00182-00 (2227). 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 17 Posteriormente, y en lo que resulta pertinente para este asunto, el supremo tribunal de esta jurisdicción tuteló los derechos fundamentales del docente, al paso que revocó el auto proferido por el Juzgado 6°Administrativo de Manizales, y dispuso que decidiera nuevamente sobre el embargo solicitado, esta vez teniendo en cuenta la orientación jurisprudencial plasmada en dicha sentencia. Sobre este punto, el Consejo de Estado razonó con el siguiente temperamento jurídico: “(…) De conformidad con lo analizado en el acápite anterior, la Sala considera que el Juzgado accionado, al denegar el embargo de los dineros concentrados en el patrimonio autónomo constituido por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo, el cual es administrado por la Fiduprevisora en virtud de un contrato de fiducia mercantil, desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional, según el cual, cuando se persiga el pago de créditos de índole laboral3 o aquellos contenidos en sentencias judiciales4, es procedente decretar la medida cautelar de embargo de recursos públicos, siempre y cuando la entidad pública deudora no haya adoptado las medidas establecidas en los artículos 192 del CPACA o 177 del CCA, según el caso, para efectos de cumplir con el pago respectivo5. 3 C-546 de 1992 4 C-354 de 1997 5 La Sala destaca que el hecho de que el principio de inembargabilidad fuese incluido nuevamente en el C. G. P. y el C. P. A. C. A, no implica per se que fueron derogadas las demás disposiciones que también lo contenían, salvo las previstas en el C. P. C. y el CCA, ni que se deba desconocer la interpretación que de las mismas efectuó la Corte, máxime si se tiene en cuenta que el fin perseguido en todas ellas es el mismo, esto es, prohibir el embargo de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación; salvo que la medida cautelar tenga por objeto satisfacer créditos laborales o aquellos contenidos en sentencias judiciales.
De conformidad con la sentencia C-543 de 2013, los pronunciamientos de la Corte, anteriores a al C. P. A. C. A. y al C.G.P, siguen vigentes y, por tanto, deben ser atendidos por los operadores judiciales para la aplicación de las disposiciones pertinentes. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 18 En efecto, conforme se advirtió en precedencia, el contrato de fiducia suscrito entre el FOMAG y la Fiduprevisora es de naturaleza mercantil, razón por la que la Sala considera que los argumentos expuestos por el Juzgado para apartarse de la providencia de la Sección Segunda, en la que se asegura que el referido contrato es de fiducia pública, se encuentra ajustado a derecho y, por tanto, no puede alegarse un desconocimiento del precedente.
Sin embargo, la Sala encuentra que el Juez sí incurrió en un defecto sustantivo por las razones que pasan a exponerse a continuación. La Sala advierte que el Juzgado accionado no tuvo en consideración que los recursos que en otrora (sic) fueron propiedad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, que fueron transferidos a un patrimonio autónomo y que es administrado por una fiduciaria en virtud de un contrato de fiducia mercantil, al tenor de los artículos 12266; 12277; 12338; 1234, numerales 1º, 3º y 7º9 y 123510 del Código 6 “ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>.
La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
(…)”. [Resalta la Sala]. 7 “ARTÍCULO 1227. <OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO>. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”. [Resalta la Sala]. 8 “ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>.
Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. [Resalta la Sala]. 9 “ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>.
Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; (…). 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;
(…). 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y (…)”. [Resalta la Sala]. 10 “ARTÍCULO 1235. <OTROS DERECHOS DEL BENEFICIARIO>. El beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley, los siguientes: (…)”. [Resalta la Sala]. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 19 de Comercio, deben cumplir la finalidad contemplada en el acto constitutivo del negocio.
Bajo ese entendido, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es clara en indicar que dicho fondo tiene por objetivo principal atender las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo11. Luego entonces, mal obró el Juzgado accionado al limitarse a aducir, para negar la medida cautelar de embargo, que al tenor de los artículos 1233 y 123812 del Código de Comercio, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio autónomo y que por esa simple razón no son propiedad del fiduciante y, en consecuencia, no están afectos a la persecución de los acreedores del fiduciante.
Dicha interpretación no solamente desconoce las disposiciones referidas del Código de Comercio y las contenidas en la Ley 91, así como las pruebas relativas a la condición de pensionado como docente nacionalizado del actor, las cuales fueron valoradas por los jueces de instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sino 11 “ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. (…).
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 2. Pensiones: (…). B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)”. [Resalta la Sala]. 12 “ARTÍCULO 1238. <PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes”. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 20 que, además, implica el franco desconocimiento de sus derechos fundamentales, toda vez que, en este caso, el embargo tiene como propósito que se haga efectivo el pago de una prestación de carácter laboral, reconocida en una providencia judicial a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio.
En otras palabras, la sentencia mediante la cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le reconoció al actor un derecho pecuniario de carácter laboral, es un documento que, de conformidad con la ley, constituye un título ejecutivo13-14, es decir, que habilita a su beneficiario a exigir vía judicial, mediante un proceso ejecutivo, el cumplimiento de la obligación, clara, expresa y exigible que el mismo contiene.
El mecanismo esencial del proceso ejecutivo para obtener el pago efectivo de la obligación de dar suma de dinero, es la medida cautelar de embargo de los recursos propiedad del deudor –FOMAG-, los cuales, como quedó expuesto en este caso, son de orden público y, en principio, inembargables. No obstante, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para asegurar la realización de otros pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la dignidad humana y el mínimo vital, se ha habilitado a los operadores judiciales proceder a decretar el embargo de recursos públicos, en tanto que con ello se pretenda 13 Ley 1437 de 2011.
“Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.”. 14 Ley 1564 de 2012. “Artículo 422. Título ejecutivo.
Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.”. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 21 satisfacer créditos de índole laboral15 o aquellos contenidos en sentencias judiciales16. La Sala reitera que, en el presente caso, dichos condicionamientos se encuentran reunidos, motivo por el cual no existe una razón suficiente en cuya virtud se justifique denegar la solicitud de embargo de los recursos propiedad del FOMAG17, máxime cuando también está demostrado que el crédito del actor, de conformidad con la ley, es una de las prestaciones para las cuales se deben destinar sus recursos.
Además, visto el transcurrir del proceso ejecutivo, en ningún momento la entidad ejecutada propuso algún cuestionamiento alrededor del título ejecutivo presentado por el actor, el cual constituye presupuesto sine qua non para iniciar la ejecución correspondiente. Siendo ello así, la Sala considera que los dineros del FOMAG, al ser públicos, debe darse cabal aplicación a la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Constitucional en cuanto a las excepciones del principio de inembargabilidad de recursos públicos.
En observancia de los defectos desconocimiento del precedente judicial y sustantivo, la Sala revocará el fallo impugnado y, en consecuencia, amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida digna del actor, y dejará sin efecto la providencia de 20 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales para que, en su lugar, revoque el auto de 21 de julio de 2017 y provea sobre 15 C-546 de 1992 16 C-354 de 1997 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017.
C. P: María Elizabeth García González, Rad. Núm.: 05001-23-33-000-2017-01532-01. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 22 la solicitud de embargo del actor conforme a las consideraciones expuestas” /Resaltados del Tribunal/ En síntesis, lo pregonado claramente por el Consejo de Estado implica que el marco de interpretación expuesto en la primera parte de este auto se extiende a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrados por FIDUPREVISORA S.A., o en otras palabras, aun cuando no cabe duda que dicho fondo suscribió en la época (antes de la vigencia de la ley 80/93) un contrato de ‘fiducia mercantil’ y no pública, las excepciones desarrolladas ampliamente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado cobijan estos dineros, más aún cuando se trata de recursos cuyo fin es justamente, cubrir las prestaciones pensionales de los educadores afiliados al fondo.
Para la Sala, la aplicación de esta postura resulta apenas razonable, por tratarse de recursos públicos que no pueden sustraerse de las excepciones al principio de inembargabilidad, y de un crédito como el reclamado por el accionante ALIRIO DE JESÚS GIRALDO RÍOS, que, además de ostentar la connotación pensional, emerge de una sentencia judicial en firme que contiene una clara obligación a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
De acogerse la negativa frente a la medida cautelar validando el argumento de la inembargabilidad de los recursos administrados por FIDUPREVISORA S.A., se sacrificarían de forma desproporcionada caros derechos fundamentales del actor GIRALDO RÍOS, como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la materialización de su derecho pensional reconocido en una providencia judicial que se halla en firme.
Así mismo, el hecho de negar el embargo solicitado, derivaría en que el accionante vería frustrado el cumplimento de un fallo que le resultó favorable, bajo el paradójico y contradictorio raciocinio de la inembargabilidad de unos dineros cuyo fin último, justamente, es la satisfacción de las prestaciones de los profesores. Adicionalmente, resultaría contrario a los elementales cánones de la justicia denegar la materialización del derecho del accionante, luego de que este promovió el proceso declarativo cuya sentencia se halla en firme, y luego, adelantó el proceso ejecutivo, obtuvo mandamiento de pago, sentencia que ordena continuar la ejecución y presentó liquidación del crédito que también se halla en firme. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 23 Negar la medida de embargo luego de estas actuaciones representaría tornar en nugatoria una prerrogativa que ha surtido todas las etapas consagradas en la legislación adjetiva, y dejar a su titular desprovisto de herramientas jurídicas para obtener su satisfacción. Todo lo anterior, debe leerse en armonía con las reglas de interpretación establecidas en la primera parte de este auto, más aun cuando en la providencia citada que resolvió un caso similar, el Consejo de Estado argumentó que más que el proceso ejecutivo, son las medidas cautelares las que realmente permiten lograr la protección efectiva de los derechos de los docentes, a través del embargo de los recursos del FNPSM.
Colofón de lo expuesto, ratificando la postura que el Tribunal ha tenido frente a la interpretación de las reglas sobre inembargabilidad de recursos públicos, que como lo indicó el Consejo de Estado, es extensiva a los dineros administrados por FIDUPREVISORA S.A., se revocará el auto apelado, y en su lugar, se dispondrá que la jueza de primera instancia proceda a decidir la petición de embargo con base en las reglas hermenéuticas expuestas en este proveído, en caso de que la solicitud cumpla con los demás postulados de ley.
Es por lo expuesto que la SALA 4ª DE DECISION ORAL, RESUELVE REVÓCASE el auto proferido por la Jueza 6ª Administrativa de Manizales, con el cual denegó el embargo de unas sumas de dinero de propiedad de la demandada, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por el señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO RÍOS contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM.
En su lugar, la jueza de primera instancia decidirá nuevamente la petición de embargo con base en las reglas hermenéuticas expuestas en este proveído, en caso de que la solicitud cumpla con los demás postulados de ley. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI. 17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575 24
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº de 2023.