17001-33-33-001-2014-00683-03 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, once (11) de DICIEMBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 245 El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª de Decisión Oral, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside;
AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emanada del Juzgado 8º Administrativo de Manizales, con la cual accedió a las pretensiones formuladas por el señor JOSÉ DUBIEL SALAZAR SERNA, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fue vinculada en calidad de co- demandada la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA. I) Que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, se declare la nulidad del acto ficto originado con la petición del 22 de enero 2014, con el cual le fue negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. II) Se reconozca y pague la reliquidación de la pensión al nulidiscente, teniendo en cuenta todas las primas legales y extralegales percibidas, entre ellas la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados con el salario realmente devengado en el que se integre la denominada ‘prima de riesgo’ 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 2 III) Que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del C/CA.
IV) Se condene en costas a la entidad demandada. CAUSA PETENDI. El señor JOSÉ DUBIEL SALAZAR SERNA expuso que prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, entre el 13 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de ‘Detective 09 Área Operativa’, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá; y que, además del salario devengado, le era pagada mes a mes la denominada prima de riesgo creada por el Decreto 1933 de 1989, reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, la cual fue reconocida a los empleados de la entidad debido a las labores de alto riego que desempeñaban.
Agregó que con la expedición del Decreto 2646 de 1994 se establecieron las categorías de empleados beneficiarios de la prima de riesgo, disponiendo que dicha prestación no podía constituir factor salarial, pese a que el decreto de su creación no consignó nada al respecto. Así mismo, que a la luz del artículo 13 del Decreto 1932 de 1989, son factores salariales, además de la asignación básica mensual, los incrementos por antigüedad del Decreto 10 de 1989, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, los viáticos y los gastos de representación. Pese a ello, aseguró el demandante, el DAS nunca liquidó durante su relación laboral las primas ni las prestaciones sociales periódicas percibidas, incluyendo el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que, en virtud de los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Añadió que, sumado a lo dicho, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4057 de 2011, con el cual suprimió el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, en cuyo acto reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica, y constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales, a fin de no desmejorar las condiciones salariales de los empleados que se incorporarían en las entidades receptoras. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora invocó como vulnerado el artículo 53 de la Constitución Política, que se refiere al concepto de salario y a los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilidad y de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Como sustento de la infracción mencionó que el salario debe comprender todas las sumas pagadas de manera habitual, sin que tenga incidencia sobre ello la denominación asignada por la ley o por las partes contratantes. Esta concepción, aduce, ha sido acogida por el H. Consejo de Estado al momento de estudiar la procedencia de la inclusión de la prima de riesgo para los servidores del extinto DAS para el reconocimiento de las pensiones de jubilación. Así mismo, mencionó que en nuestra legislación existen referentes normativos para establecer qué factores constituyen salario, entre ellos los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone que constituye salario, además de la remuneración fija, todo aquello que percibe el trabajador de forma habitual como contraprestación del servicio independientemente de su denominación, por lo que, al haber percibido la prima de riesgo de forma periódica, le da el derecho reclamado en el presente medio de control.
Luego, adujo que los decretos expedidos con posterioridad a la creación de la prima de riesgo, eliminaron la condición de factor salarial para la liquidación de las demás prestaciones sociales, lo cual, en su sentir, desdibuja el fin consagrado en el artículo 53 constitucional frente a la definición de salario. Por lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del ordenamiento Superior, solicita inaplicar la norma que le es contraria, específicamente el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.
CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR. ➢ La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contestó la demanda con el libelo visible de folios 92 a 102 del cuaderno principal, se opuso a las pretensiones formuladas por el señor JOSÉ DUVIEL SALAZAR SERNA, en tanto no fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados, ni realizó la vinculación del demandante al extinto DAS. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 4 Como sustento de su posición, formuló los medios exceptivos que denominó: - ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN’, en tanto las pretensiones se dirigen contra el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-, y la Fiscalía no es sucesora procesal, pues a la luz de lo previsto en los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014 la entidad llamada a asumir la defensa judicial del DAS es la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. - ‘INEPTA DEMANDA PORQUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS NO SON SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL’, en tanto existió un primer acto que liquidó las prestaciones sociales del señor SALAZAR SERNA y, en tal sentido, debió ser este el acto administrativo demandado, pues no es posible a través de una nueva solicitud, revivir los términos procesales. - ‘CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL’ en tanto el DAS profirió el acto administrativo en estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no puede ser incluida como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. - ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO’, pues la voluntad del legislador ha sido clara en que la prima de riesgo, no ha sido concebida como factor salarial pese a haber sido pagada de forma periódica. - ‘BUENA FE’, en tanto el DAS durante la relación contractual con el demandante se ciñó a las disposiciones que rigen la materia frente al pago de la prima de riesgo. - ‘PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS’, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2535 del Código Civil, y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - ‘GENÉRICA’, para que se declare de oficio cualquier otra excepción que resulte probada durante el proceso. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 5 ➢ La AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, dio contestación a la demanda con escrito que visible en los folios 200 a 220 del cuaderno principal, con el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el señor SALAZAR SERNA, de conformidad con las consideraciones que a continuación se sintetizan.
Inicialmente, refirió que el acto administrativo atacado fue proferido en cumplimiento de las normas constitucionales, legales y demás decretos reglamentarios sobre la materia. Así mismo, advirtió que la sentencia del H. Consejo de Estado que la parte actora cita como fundamento de sus pretensiones no es aplicable al presente asunto, pues en ella no se realizó análisis alguno sobre el régimen de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS sino puntualmente sobre su régimen pensional especial.
También, explicó que el Decreto 4057 de 2011 no reconoció en manera alguna que la prima de riesgo fuera constitutiva de factor salarial. Seguidamente, se refirió al desarrollo normativo de la prima de riesgo, precisando que en él se consagró expresamente que dicha prestación no constituye factor salarial, pues conforme a lo previsto en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989, en estos no se incluye la prima de riesgo como un factor para liquidar la prima de navidad o la prima de vacaciones.
Finalmente, expuso que la prima de riesgo se reconoce como un ingreso laboral pero no como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Así las cosas, para defender su posición, formuló los siguientes medios exceptivos: - ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO EN EL PRESENTE ASUNTO POR CORRESPONDER A UN EXFUNCIONARIO DEL DAS INCORPORADO EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN’, en tanto, en virtud de la extinción del DAS, el demandante se vinculó sin solución de continuidad a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo que es la entidad llamada a comparecer por 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 6 pasiva en el presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4057 de 2011. - ‘INEPTA DEMANDA’, en razón a las siguientes consideraciones: • ‘EL OFICIO DEMANDADO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL’, pues el acto ficto demandado no corresponde a un acto administrativo definitivo, en tanto la interposición de una petición no tiene la virtualidad de revivir los términos judiciales, máxime porque el oficio aportado con la demanda no cuenta con las constancias de radicación o entrega a la entidad, por lo que no puede predicarse la configuración de un acto administrativo presunto. • ‘POR AUSENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS DE NULIDAD’, en virtud de que, además de que el acto administrativo no es susceptible de control judicial, la parte actora omitió formular los cargos o vicios de nulidad, lo que impide a la entidad pronunciarse sobre un aspecto sustancial de la demanda, pues la mera mención de unas normas que se consideran violadas no son suficientes para cumplir con la carga procesal impuesta por la ley. - ‘NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS’, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, la Agencia no puede intervenir como parte pasiva o como sucesora procesal del extinto DAS en los procesos promovidos en contra de este.
En este sentido, precisó que estos deben ser atendidos por el patrimonio autónomo a cargo de la FIDUPREVISORA. - ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO’, en virtud de que las normas que regulan la prima de riesgo, no la han reconocido como factor salarial. - ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN’, dado que en virtud de la ausencia del derecho, no es dable reliquidar las prestaciones sociales del demandante. - ‘PRESCRIPCIÓN TRIENAL’, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969 y en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 7 - ‘EXCEPCIÓN GENÉRICA’, para que se declare de manera oficiosa cualquier excepción que resulte probada en el proceso.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia datada el 16 de septiembre de 2019, la señora Jueza 8ª Administrativa de Manizales accedió a las pretensiones de la parte demandante en los términos que pasan a compendiarse /fls. 297 a 302 Cuaderno 1A/. En primer lugar, indicó que la prima de riesgo fue creada mediante Decreto 1933 de 1989, y mediante Decreto 2646 de 1994 se dispuso expresamente que tal beneficio no constituía factor salarial.
Así mismo, explicó que en sentencia del 1º de agosto de 2013 (2008-00150), el H. Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo se reconoce de forma habitual y periódica como contraprestación directa del servicio que prestan los empleados del DAS, por lo que se debe considerar que ésta hace parte del salario. En ese sentido, concluyó que la prima de riesgo reclamada por el señor SALAZAR SERNA debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues precisó que el mismo análisis realizado por el H. Consejo de Estado en el caso de las pensiones, resulta aplicable a las demás prestaciones, en virtud de lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política.
Así las cosas, decidió: i) declarar probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, y no probadas las demás excepciones formuladas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; ii) inaplicar, para el caso concreto, el artículo 4° del Decreto 2696 de 1994; iii) declarar la nulidad del acto administrativo ficto con el cual le fue negado al demandante el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; iv) ordenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reliquidar y pagar las prestaciones causadas al señor SALAZAR SERNA, incluyendo la base de liquidación de la prima de riesgo, y con base en ello, reajustar los aportes a seguridad social; y v) declarar probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 8 EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO Con el memorial visible de folios 306 a 312 del cuaderno 1A, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN impugnó la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Inicialmente, reiteró que la FISCALÍA no está legitimada en la causa por pasiva en el presente asunto, en tanto no funge como sucesora procesal del extinto DAS, y reprochó que pese a que tal situación fue puesta de presente desde el escrito de contestación de la demanda, la funcionaria judicial no realizó pronunciamiento alguno sobre el particular.
Sobre este punto, precisó que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 y 9 del Decreto 1303 de 2014, en consonancia con el artículo 18 del Decreto 4057 de 2011, la representación de la entidad suprimida debió ser asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva o, en su defecto, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Sobre el particular, citó apartes de pronunciamientos del H. Consejo de Estado sobre la materia. Finalmente, recalcó que a la luz de lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, por lo que las decisiones adoptadas en su momento por el DAS, encuentran plena concordancia con las normas que regulan la materia; e indicó la H. Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre la facultad del legislador para determinar el alcance de los factores salariales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad del acto ficto originado con la petición del 22 de enero 2014, con el cual le fue negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de los demás emolumentos prestacionales percibidos. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 9 PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo decidido por la funcionaria judicial de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a la aclaración de los siguientes interrogantes: • ¿La prima de riesgo percibida por el señor JOSÉ DUVIEL SALAZAR SERNA como ex servidor del extinto DAS, forma parte de la base para la liquidación de sus prestaciones sociales? En caso afirmativo, • ¿Es la Fiscalía General de la Nación la entidad legitimada en la causa por pasiva para asumir una eventual condena por reliquidación de prestaciones sociales? (I) LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN 1.
Obra en el expediente certificado suscrito por la Coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Archivo General de la Nación, visible a folio 35 del cuaderno principal, en el cual se hace constar que, revisados los archivos generales entregados por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el señor JOSÉ DUVIEL SALAZAR SERNA, laboró para dicho departamento entre el 13 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 2011, y que el último cargo desempeñado fue el de DETECTIVE PROFESIONAL 207-09 de la Seccional Caldas.
Así mismo precisó dicho documento, que además del sueldo, el señor SALAZAR SERNA devengó una prima especial de riesgo equivalente al 35% de la asignación básica mensual. 2. El 22 de enero de 2014, el señor JOSE DUBIEL SALAZAR SERNA solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el reconocimiento de la prima especial de riesgo, como factor salarial para la reliquidación de todas sus prestaciones sociales. 3.
Mediante Resolución N°03433 de 29 de diciembre de 2011, visible a folios 341 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 10 a 434 del cuaderno 1ª, la Fiscalía General de la Nación realizó la incorporación directa de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- a su planta de personal de la entidad; y entre los servidores incorporados se encuentra el señor JOSE DUBIEL SALAZAR SERNA en el cargo de ‘Investigador Criminalístico I’.
(II) DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMA DE RIESGO El Decreto 1933 de 1989, que expidió el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, creó una prima de riesgo en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4°. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 creó una prima especial de riesgo, con carácter permanente, para algunos de los cargos del extinto DAS, y consagró expresamente que dicha prima no constituiría factor salarial, así: Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 11 Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. /Resalta la Sala/ Ha de anotarse, que tales disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2646 de 1994, “Por el cual se establece la Prima de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, que dispuso: Artículo 1º.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 12 Parágrafo.
El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.
Artículo 5º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994”. /Resaltado fuera de texto/ De conformidad con las normas previamente trasuntadas, resulta claro para esta Sala de Decisión que la prima de riesgo, creada para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- no constituye factor salarial.
Ahora bien, a efectos de resolver el presente litigio, relativo a la inclusión de la prima de riego para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el señor JOSÉ DUBIEL SALAZAR SERNA, resulta imperioso mencionar que el mismo Decreto 1933 de 1989, citado líneas atrás, con el cual se definió el régimen prestacional especial de los empleados del DAS, dispuso en su artículo 1° que estos tendrían derecho, no solo a las prestaciones allí reguladas, sino también, a todas aquellas previstas en las normas que establecieron el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional1.
Adicional a ello, en sus artículos 16 a 19 se refirió a la liquidación de las vacaciones, las cesantías y las pensiones, las primas de vacaciones y de navidad, y demás, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 16. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: 1 Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 13 a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.
ARTÍCULO 17. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.
ARTÍCULO 18. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 14 percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.
ARTÍCULO 19. Para determinar el valor de los auxilios por enfermedad y maternidad, de la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte, de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación. Nótese que a la luz de las normas transcritas, no se advierte que para la liquidación las prestaciones allí consagradas se disponga la inclusión de la prima especial de riego, criterio que refuerza el mandato legal contenido en el Decreto 2646 de 1994, que determinó que dicha prima no constituye factor salarial.
Así las cosas, ha de recordarse que pretende la parte actora la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, por considerar que dicha disposición contraviene el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, pues aduce que la prima de riesgo por pagarse de forma habitual y periódica, y en contraprestación por las labores de riesgo desempeñadas como detective del DAS, se ajusta a la definición de legal salario, por lo debe ser tenida en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales.
De conformidad con lo anterior, ha de referirse esta Sala de Decisión a los pronunciamientos jurisprudenciales relevantes para dar solución al caso concreto, los cuales se fundamentan en los siguientes dos aspectos: i) la facultad del 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 15 legislador para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y la naturaleza de los factores devengados; y ii) la postura jurisprudencial actual, en virtud de la Sentencia de Unificación proferida el 12 de mayo de 2022 por el H. Consejo de Estado, sobre naturaleza prestacional de la prima de riesgo.
Pues bien; la facultad del legislador para expedir las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional frente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, se encuentra consagrada en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: … … … 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: … … … e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.
(…)” En desarrollo de tal mandato constitución el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, y en su artículo 2° definió el alcance y los límites del Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos2. 2 “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: … … h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 16 No obstante, el ejercicio de esta facultad del Gobierno Nacional, se han suscitado sendas controversias, en tanto han sido creados emolumentos a favor de los servidores públicos, que no constituyen factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.
Tal es el caso de la prima de riesgo creada para los empleados del extinto DAS, pues pese a que era percibida de manera habitual y periódica, no es considerada como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Sobre tal discusión, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-244 de 20133, en estudio de constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo: “En este proceso se acusaban los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª al prever que la prima especial aplicable a los funcionarios allí contemplados no constituía factor salarial (en Continuidad con lo idénticamente establecido en la Ley 60 de 1990 y los Decretos que la desarrollaron).
La Corte Constitucional decidió en esa ocasión que la negación del carácter salarial a la prima especial allí concedida no violaba la Constitución Política. Una de las líneas argumentativas de las demandas allí acumuladas acusaba al Congreso y al Ejecutivo de haber desfigurado la figura de la "prima técnica" para terminar concediéndola de forma indiscriminada a funcionarios que no poseían los requisitos de especialización técnico-científica o el excepcional desempeño laboral.
Esta línea de argumentación, sin embargo, fue desechada por la Corte porque implicaba el estudio de normas antiguas en las que se había establecido el propósito de la prima técnica y que, en su gran mayoría, no se encontraban ya vigentes para la época del fallo. A esta altura, la prima técnica ya se consideraba un beneficio automático para ciertos funcionarios y la jurisprudencia no se había opuesto a esta j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; …” 3 Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 22 de abril de 2013. M.P. Diego E. López Medina. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 17 evolución que consideró propia del resorte discrecional del legislador a pesar de que generaba cierta falta de transparencia en los rubros con los que se liquidan los sueldos de estos funcionarios.
Desde el punto de vista de la ciudadanía, resulta curioso, incluso anormal, que factores distintos al salario, como una "prima especial", tengan un impacto tan significativo en el conjunto de su remuneración; desde el punto de vista de los funcionarios, resulta también incomprensible que un ingreso regular y de indudable importancia en la cuantía integral de su remuneración sea considerado como una "prima" sin efectos prestacionales.
En una segunda línea de argumentación, basada en los pilares del derecho social del trabajo (arts. 25 y 53 CP.), se argumentaba que la negación del carácter salarial a la prima violaba el derecho que tienen los trabajadores a que las remuneraciones habituales de su trabajo cuenten dentro de la base salarial usada para la liquidación de sus prestaciones sociales.
Al ser excluidas por ley, se está violando la integridad del concepto de "salario" que, según la demandante, está presente en el artículo 53 CP. y en instrumentos internacionales firmados por Colombia. Para sentar su posición, la Corte arranca desde premisas opuestas a las plasmadas por la demanda ciudadana de inconstitucionalidad: según la Corte, existe "el contrasentido evidente de las afirmaciones que censuran la creación de primas, en favor de ciertos trabajadores, por oponerse, presuntamente, a las reglas constitucionales que protegen el trabajo.
Ninguna norma que tenga como efecto principal aumentar el ingreso disponible de un trabajador puede lesionar las reglas sobre protección especial al trabajo." La Corte acepta que el tratamiento ordinario del derecho laboral ha llevado a tratar las remuneraciones habituales como parte del salario. Pero señala que ello no necesariamente debe ser así, sino que tal decisión no es constitucionalmente imperativa sino que cae dentro de la órbita de libertad de configuración del legislador: 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 18 "De otra parte, no es fácil aceptar que la reiterada práctica legal en el tratamiento de la remuneración al trabajo, adquiera fuerza suficiente como para considerarse expresión necesaria de los mandatos constitucionales que regulan esa materia, hasta el punto de que tal práctica pueda convertirse en argumento constitucional para descalificar otras decisiones que, con criterio distinto, adopte luego el Congreso.
En varias ocasiones, la Jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas legales acusadas bien podrían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de' criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquél." Para fortalecer esta conclusión, se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de febrero de 1993, en ejercicio de funciones de control de constitucionalidad, en la que se afirma que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990 hay pagos que son "salario" pero que pueden, no obstante, "excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)." Para la Corte Suprema, respaldada ahora por la Constitucional, "este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que a[u]n cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 19 excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter".
De esta forma la Corte rechaza el argumento según el cual el concepto de "salario" estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Con este reconocimiento, la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional”. /Resalta la Sala/ Colofón de lo hasta ahora expuesto, el análisis de las normas sobre la prima de riesgo y aquellas que se refieren a los factores que deben formar parte de la base para liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS, considera esta Corporación que las mismas se acompasan con el análisis realizado por la Corte Constitucional, pues en virtud de la facultad legislativa y reglamentaria previamente analizada, la prima de riesgo no goza de una naturaleza salarial, máxime si se tiene en cuenta que los factores que sirven de base para liquidar las prestaciones no incluyen la prima de riesgo.
Así pues, a esta altura del discurso judicial no se advierte la vulneración del artículo 53 de la Constitución Política, que obligue inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que consagró la prima de riesgo como factor no salarial, pues, se itera, en virtud de la facultad legislativa y reglamentaria consagrada en la misma constitución, existen algunos emolumentos a los cuales no se les ha dado la connotación de factor salarial.
Bajo esta misma línea de intelección, y sin desconocer que han existido diferentes pronunciamientos jurisprudenciales con disparidad criterios frente al derecho a reconocer la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del extinto DAS, el H. Consejo de Estado 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 20 con sentencia datada el 12 de mayo de 20224, unificó la jurisprudencia frente al tema, providencia de la cual resulta relevante destacar los siguientes apartes: “125.
El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto105.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.
Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial N° SUJ-027-Ce-S2-2022. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 21 suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. 4. Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso”.
De conformidad con las normas y la jurisprudencia puestas en consideración, resulta claro para esta Sala de decisión que no le asiste derecho a la parte actora a la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo como factor salarial para ello la prima especial de riesgo, de conformidad con las siguientes conclusiones: i) A la luz de lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994, la prima especial de riesgo no tiene la naturaleza de factor salarial; ii) Las normas relativas a la liquidación de las prestaciones sociales para los empleados del DAS, no consagran la prima de riesgo como factor salarial como base para su liquidación; 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 22 iii) El H. Consejo de Estado, con sentencia de 12 de mayo de 2022, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión, situación que no fue objeto de discusión en el presente asunto.
Así las cosas, se revocará la sentencia dictada en primera instancia por la señora Jueza 8ª Administrativa de Manizales, y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda. COSTAS No habrá condena en costas ni agencias en derecho teniendo en cuenta que al momento de interponer la demanda, la jurisprudencia del Consejo de Estado, aún con disparidad de criterios, llegó a avalar la procedencia de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS; sin embargo, ante la reciente postura de Unificación Jurisprudencial del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo la H. Corte Constitucional en la sentencia de 12 de mayo de 2022, estima la Sala que no es procedente condenar en costas en este caso.
Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por la señora Jueza 8ª Administrativa de Manizales, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor JOSÉ DUBIEL SALAZAR SERNA contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fue vinculada en calidad de co-demandada la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 17001-33-33-001-2014-00683-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 245 23 En su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la parte actora.
Sin COSTAS ni agencias en derecho en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº060 de 2023.