SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – El cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla y la carga de probar tal circunstancia recaía en la entidad demandada. Entonces, aplicando los parámetros establecidos en la Ley 244 de 1995, en concordancia con las normas relativas al procedimiento administrativo previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el fundamento contenido en el numeral 195 de la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, la mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez se produjo así: entre el 14 de julio del 2015 (fecha en la que venció el término para la notificación del acto de reconocimiento) al 23 de noviembre del 2016 (fecha en que se interpuso el recurso de reposición), lo que equivale a 498 días de mora; y entre el 18 de febrero del 2017 (día siguiente al vencimiento de los 45 días para el pago contabilizados desde el vencimiento de los 15 días para resolver el recurso de reposición) hasta el 17 de octubre de 2017 (día anterior al pago) lo que corresponde a 241 días de mora.
En total, los días de mora corresponden a 739. De otra parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el recurso de apelación interpuesto manifestó que las cesantías parciales reconocidas a la demandante a través de la resolución núm. 006529 de 14 de septiembre del 2016, se pusieron a disposición el 28 de diciembre de 2016.
Así mismo, solicitó que se revocara la condena en costas, en tanto, que la entidad no incurrió en actuaciones temerarias o dilatorias. Sobre el primer punto, esto es, la fecha en la que se pusieron a disposición los dineros reconocidos a título de cesantías parciales de la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez, conforme con las pruebas adosadas en oportunidad legal al expediente, la Sala advierte que, los dineros correspondientes a las cesantías parciales fueron puestos a disposición de la demandante el 18 de octubre del 2017.
Entonces, conforme con la posición de esta Corporación anotada en las consideraciones generales de esta providencia, el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, y la carga de probar tal circunstancia recaía en la entidad demandada, a quien le correspondía acreditar la fecha en la que fueron puestos a disposición de la demandante los dineros en los términos de la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2016.
Como ello no fue así, la Sala considera que, el argumento de la apelación no está demostrado. CONDENA EN COSTAS - Imposición por cuanto conforme con el artículo 188 del CPACA esta se basa en el fundamento jurídico de los argumentos de la parte. Como no se presentaron, pues el FOMAG no contestó la demanda, no existe un parámetro sobre el cual evaluar la carencia o no de fundamento legal de la oposición. En relación con el reparo respecto de la condena en costas, el cual, se sustenta en la valoración de la conducta de la entidad en el proceso, la Sala advierte que, conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dicha condena se basa en carencia de fundamento legal de la demanda o de la contestación a la misma y en el criterio establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, esto es, cuando “[A] parezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Revisada la actuación, la Sala encuentra que, la condena en costas de primera instancia se fundamentó en falta de defensa técnica de la entidad demandada y en la comprobación de los valores correspondientes, en la medida en que, la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez debió sufragar los gastos relativos a los honorarios del profesional del derecho que la representó y pagó los gastos procesales ordenados en el auto admisorio de la demanda.
Sobre el particular, la Sala considera que, no hay lugar a revocar la condena en costas, en la medida en que, conforme con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ésta se basa en el fundamento jurídico de los argumentos de la parte, en este caso, como dichos argumentos no se presentaron, pues el FOMAG no contestó la demanda, no existe un parámetro sobre el cual evaluar la carencia o no de fundamento legal de la oposición. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. Tunja, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por las partes, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía de las pretensiones estimada en la demanda.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se produjo con ocasión del silencio respecto de la solicitud elevada bajo el núm. 2018PQR31452 el 21 de junio del 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que tenía derecho a que se reconociera y pagara la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 70 día hábil después de haber radicado la solicitud de desembolso de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Así mismo, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia, tal y como lo disponía los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011; que las sumas de dinero fueran indexadas, conforme con el IPC; que se realizara el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectuara el pago de la sanción; además que se condenara en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundamentó la demanda fueron, en síntesis, los siguientes: -La demandante, en condición de docente estatal solicitó, el 3 de junio del 2015, ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. -Mediante Resolución núm. 006529 de 14 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación de Boyacá reconoció las cesantías, dicho acto administrativo fue notificado el 14 de octubre de 2016. -Contra el acto de reconocimiento de las cesantías se interpuso recurso de reposición, frente al cual, “[L]os demandados se abstuvieron de resolver oportunamente […] siendo necesario interponer una acción de tutela”. -Por medio de la Resolución núm. 004189 del 8 de junio de 2017 se resolvió el recurso de reposición, confirmando la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2016, dicho acto administrativo fue notificado el 16 de junio del 2017. -Las cesantías parciales solicitadas fueron consignadas el 8 de noviembre de 2017. -En virtud de lo anterior, el 21 de junio del 2018 presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 1.3.
Normas violadas. Invocó como normas violadas las previstas en los artículos 2, 6, 25 y 53 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, así como las leyes 1437 de 2011 y 1755 de 2015. Al efecto indicó que, conforme con la interpretación de la Corte Constitucional en las sentencias SU 336 de 2017 y SU 098 de 2018 y del Consejo de Estado en la sentencia de 18 de julio del 2018, los docentes tienen derecho a ser indemnizados por el pago tardío de las cesantías y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad responsable de tal reconocimiento.
Frente al caso concreto precisó que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 3 de junio de 2015, por lo que el término de 70 días se cumplió el 10 de septiembre del 2015, luego la sanción moratoria se causó desde el 11 de septiembre del 2015, día siguiente al vencimiento del plazo para reconocer y pagar, hasta el 8 de noviembre del 2017, fecha en que se realizó el pago, esto es, por 790 días.
Contestación de la demanda: 2.1 La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. La sentencia apelada 10. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, en sentencia proferida el 29 de julio de 2023, resolvió: “PRIMERO: Declarar que en este caso no se configuró la prescripción extintiva de tres años contenida en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR la ocurrencia y nulidad del acto administrativo ficto negativo respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales, presentada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 21 de junio de 2018, a través del PQR31452.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por la no consignación oportuna de sus cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, durante los periodos comprendidos entre el 27 de junio de 2015 al 13 de septiembre de 2016 y del 29 de agosto de 2017 al 17 de octubre de 2017, la cual se liquidará con base en la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora.
CUARTO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el ajuste de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en el periodo comprendido entre el día siguiente del cese de la generación de la sanción moratoria (18 de octubre de 2017) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
QUINTO: Condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para tal fin, se fija como agencias en derecho la suma de setecientos noventa y un mil doscientos ocho pesos ($791.208), equivalente al 2 % del valor de la cuantía estimada en el presente asunto ” Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia relacionó el marco de regulación legal y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento y pago de cesantías y de la procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas en el sector de los docentes oficiales, para posteriormente abordar el fondo del asunto.
Señaló que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, sin distinción alguna entre el régimen de retroactividad y el anualizado conforme con lo enunciado en las sentencias de unificación CE-SUJSII-012-2018 de 18 de julio de 2018, emanada del Consejo de Estado, y SU – 336 del 2017 de la Corte Constitucional; así mismo, destacó que, en la mencionada sentencia de unificación el Consejo de Estado fijó las reglas aplicables a los casos de expedición del acto administrativo por fuera de los términos de la ley, reglas según las cuales la sanción moratoria se causa vencidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución, ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Indicó que, en el caso concreto, a través del radicado núm. 2015-CES-018827 de 3 de junio de 2015 la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales para reparación o ampliación de vivienda.
Dijo que mediante la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre del 2016, la Secretaría de Educación de Boyacá reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada y que dicho acto administrativo se había notificado el 21 de octubre de 2016. Agregó que en contra del referido acto la demandante interpuso recurso de reposición que se resolvió a través de la Resolución núm. 004189 de 8 de junio del 2017 que confirmó el acto recurrido y que fue notificada el 16 de junio del 2017.
Precisó que las cesantías se habían pagado el 8 de noviembre del 2017 y que mediante la petición radicada con el núm. 2018PQR31452 de 21 de junio de 2018 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin obtener respuesta. Consideró que como la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se radicó el 3 de junio del 2015, los 15 días hábiles contemplados en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 habían vencido el 26 de junio del 2015; sin embargo, la Secretaría de Educación de Boyacá había expedido el acto de reconocimiento de la prestación el 14 de septiembre de 2016, notificándolo el 21 de octubre siguiente, en consecuencia, el conteo de la mora debía iniciarse a partir de la radicación de la solicitud de las cesantías parciales.
Con base en tal aserto, coligió que, los periodos en los cuales se había causado la sanción moratoria correspondían a: “(i) del 27 de junio de 2015 (día siguiente al vencimiento del término legal para el reconocimiento) hasta el 13 de septiembre de 2016 (día anterior a la fecha en que la Secretaría de Educación de Boyacá efectuó el reconocimiento de la cesantía parcial), y (ii) del 29 de agosto de 2017 (día siguiente al vencimiento del plazo legal de 45 días hábiles para el pago de las cesantías parciales) hasta el 17 de octubre de 2017 (día anterior a aquél en que se puso a disposición de la demandante el valor correspondiente a la prestación) ” Precisó que conforme con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado no era procedente la indexación de las sumas resultantes de la sanción moratoria, pero consideró que sí era procedía el ajuste de la condena bajo los parámetros del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y, para el caso concreto, a partir del cese de la generación de la sanción moratoria.
Indicó que como la sanción se había causado entre el 27 de junio de 2015 y el 13 de septiembre de 2016 y entre el 29 de agosto de 2017 y el 17 de octubre de 2017, mientras que la reclamación del pago de dicha sanción se había radicado el 21 de junio de 2018 y la demanda el 17 de julio de 2019, no había operado la prescripción en los términos de artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En relación con la condena en costas, consideró que, conforme con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en la sentencia de dispondría sobre la condena en costas, salvo cuando se ventilara un interés público, para el caso concreto, consideró que “[E]n efecto, en el expediente está demostrado que para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue necesario que la demandante otorgara poder a un abogado, quien se encargó de presentar la demanda, pagar los gastos procesales y presentar alegatos de conclusión, circunstancias que conllevan erogaciones a cargo de la parte actora ” 4.
Recurso parte demandante 21. El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, cuestionó los días de mora que habían sido reconocidos por el a quo, para el efecto postuló los siguientes reparos concretos: 21.1.Como la solicitud de reconocimiento de las cesantías se había radicado el 3 de junio del 2015, los 15 días con los que contaba la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento vencieron el 26 de junio del 2015; entonces, en el caso concreto, al día en que se expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago (Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2015) habían transcurrido 447 días de mora. 21.2.En la sentencia de primera instancia se suspendió la causación de la mora desde el 21 de octubre del 2016, fecha de notificación de la Resolución núm. 006529 de 14 de septiembre del 2016, tiempo en el cual se habían generado 37 días de mora adicionales a los ordenados. 21.3.El término para resolver el recurso de reposición en contra del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías venció el 29 de noviembre de 2016, fecha a partir de la cual debían contarse los 45 días para el pago. 21.4.Cómo la entidad no resolvió en término el recurso de reposición la demandante interpuso una acción de tutela, en cuyo curso se había expedido la Resolución núm. 004189 de 8 de junio del 2017. 21.5.En la sentencia no se habían contabilizado como días de mora los que transcurrieron entre el 30 de noviembre de 2016, fecha límite para resolver la reposición, y el 16 de junio del 2017, fecha de notificación de la Resolución núm. 004189 del 8 de junio del 2017, por la cual se resolvió la reposición, lo cual desconoció las normas relativas al reconocimiento de la sanción moratoria. 21.6.Solicitó revocar parcialmente el numeral tercero de la sentencia, en su lugar ordenar el pago de un día de salario por cada día de mora así: “[D]el 27 de junio de 2015 al 13 de septiembre de 2016, del 14 de septiembre de 2016 al 21 de octubre de 2016, del 30 de noviembre de 2016 al 16 de junio de 2017 y del 29 de agosto de 2017 al 17 de octubre de 2017, en un total de 712 días de mora ” 5.
Recurso de la parte demandada (Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Manifestó que el dinero correspondiente a las cesantías parciales de la demandante reconocidas a través de la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre del 2016, había sido puesto a disposición el 28 de diciembre del 2016.
Indicó que no existía criterio unificado del Consejo de Estado en relación con la condena en costas, por lo que solicitó aplicar la sentencia de la Sección Segunda- Subsección “B” de esa Corporación, valorando la conducta de la entidad demandada, en el sentido de que, no incurrió en actuaciones temerarias o dilatorias, por lo que pidió que se revocara la condena contenida en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia. 6.
Trámite procesal de segunda instancia 24. Las apelaciones fueron concedidas por la jueza de instancia mediante auto de 10 de agosto de 2023 y admitidas por esta Corporación a través de proveído de 8 de noviembre de 2023, notificado en debida forma, sin pronunciamiento de las partes dentro del término de ejecutoria, conforme lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem La competencia del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por los recurrentes en los recursos de apelación. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2.
Asunto para resolver y decisión de la sala De acuerdo a las inconformidades expuestas en los recursos de apelación impetrados, la Sala se ocupará en establecer, si se debe modificar el numeral tercero y/o revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada, en tal sentido los problemas jurídicos a resolver, atañen a determinar: i) las fechas de estructuración de la sanción moratoria conforme con los presupuestos fácticos del caso; y ii) si debe mantenerse la condena en costas en primera instancia a la entidad demandada.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3. Causación de la sanción moratoria De acuerdo con lo estipulado a través del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…) Normatividad que fue objeto de estudio en tratándose del personal docente, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que finalmente dio lugar a la expedición de la Sentencia de Unificación, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.”. Entonces, la sentencia de unificación previó la ocurrencia de varias hipótesis a partir de las que se inicia la contabilización de la sanción moratoria, cada una de las cuales depende del procedimiento administrativo desarrollado a partir de la petición de reconocimiento del auxilio de cesantías.
En relación con lo anterior y frente al asunto sometido a análisis, la Sala advierte que, cuando se radica la solicitud de cesantías y la administración profiere un acto administrativo de reconocimiento escrito, pero es extemporáneo, la contabilización de la mora inicia al cabo de 70 días posteriores a la radicación, que corresponden a: 15 días previstos para el reconocimiento de la prestación; 10 días de ejecutoria del acto; y 45 días para el pago de las cesantías.
Ahora, la sentencia de unificación definió que cuando se interpone recurso la ejecutoria correrá 1 día después de que se notifica el acto que lo resuelve, y que cuando el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía correrán pasados 15 días después de haberse interpuesto el recurso. De manera que, en la hipótesis en estudio, la contabilización del inicio de la mora por el pago extemporáneo de las cesantías corresponde a: 15 días previstos para el reconocimiento de la prestación; 10 días de ejecutoria del acto; 15 días para resolver el recurso interpuesto; y 45 días para el pago de las cesantías.
De otra parte, en lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha manifestado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: “En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG ” (Resalta la Sala) Posición que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en oportunidad posterior, en un asunto donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: “Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas ” - Resalta la Sala- Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de múltiples decisiones ha sido reiterativo en exponer, que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del interesado se hubiese efectuado con posterioridad.
Corolario de los pronunciamientos jurisprudenciales presentados, la Sala concluye que, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo. Así el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tendría la carga de comunicar o notificar dicho desembolso, en tanto el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Ahora, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, lo cierto es que, en Sala de Decisión No. 3 para el año 2021, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 - Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33-005-2019-00131-01, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante.
En dicha sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: “46.
En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. [ ] Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia. [ ] 55.
Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. -Resalta la Sala- Expuesto lo precedente, la Sala reafirma que, la carga de la prueba recae en la entidad demandada, a quien le corresponde acreditar la práctica de la consignación de los dineros de las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante y por contera la fecha de cesación de la sanción moratoria.
Pues bien, en el sub judice, a partir del material probatorio aportado se tiene que: Mediante petición radicada el 3 de junio de 2015 ante la Secretaría de Educación de Boyacá, la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, esto conforme con lo expresado por la demandante en el hecho núm. 1 del escrito de demanda y lo visto en la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2016 de la Secretaría de Educación de Boyacá. A través de la referida Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación del departamento de Boyacá, ordenó reconocer a la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez, “Cesantía Parcial” por el valor de $36.585.819, correspondiente al tiempo de servicio laborado como docente de vinculación municipal y, a la vez, ordenó que del saldo líquido mencionado, se girara la suma de $28.942.797, acto administrativo notificado el 21 de octubre de 201617.
Frente al referido acto administrativo la parte demandante interpuso recurso de reposición, indicando que el acto de reconocimiento de las cesantías había desconocido el tiempo de servicio prestado en el municipio de Tasco y que esa entidad territorial no había pagado las cesantías correspondientes al año 1994; dicho recurso fue resuelto a través de la Resolución núm. 004189 de 8 de junio de 2017, notificada el 16 de junio de 2017, confirmando el acto de reconocimiento.
Conforme la observación núm. 2 contenida en el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA los recursos correspondientes a las cesantías parciales de la demandante se pusieron a disposición el 18 de octubre del 2017: De otro lado se acreditó la radicación del derecho de petición núm. 2018-CES585391, de 21 de junio de 2018, por medio del cual la demandante solicitó al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías conforme con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de mora, sin que se avizore respuesta alguna.
Conforme con el oficio núm. 529-2018 la Secretaría de Educación de Boyacá remitió por competencia la petición núm. 2018-CES-585391 de 21 de junio de 2018 radicada por la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez a la Fiduciaria La Previsora S.A.21 Visto lo anterior se observa que los plazos trascurrieron de la siguiente manera: Ahora, la parte demandante en el recurso de apelación cuestiona la sentencia de primera instancia en lo fundamental, frente a la contabilización de la mora, así, indicó que el cálculo debió hacerse en los siguientes periodos: 43.1.Entre el 27 de junio del 2015 (15 días siguientes a la solicitud de cesantías) hasta el 13 de septiembre del 2016 (día anterior a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías), que corresponden a 444 días de mora. 43.2.Entre el 14 de septiembre del 2016 (día posterior a la expedición del acto de reconocimiento) al 21 de octubre del 2016 (día en que se notificó el acto de reconocimiento), que equivalen a 36 días de mora. 43.3.Entre el 30 de noviembre del 2016 (día siguiente a aquel en el que venció el término para resolver el recurso de reposición) al 16 de junio del 2017 (día en que se notificó el acto que resolvió la reposición), que corresponden a 196 días de mora. 4.Del 29 de agosto del 2017 (fecha en la que se vencieron los 45 días para el pago, contados desde el 16 de junio del 2017) al 17 de octubre de 2017 (fecha de pago), que equivalen a 48 días de mora.
En relación con lo anterior, la Sala precisa que el apelante parte de la premisa según la cual, la mora se debe contabilizar por todos los periodos en que la administración no emitió ningún pronunciamiento en relación con sus solicitudes. Frente a lo anterior, la Sala considera que, la Ley 244 de 1995 y las normas que la complementan y desarrollan, establecen unos parámetros generales para la contabilización de la sanción por pago inoportuno de las cesantías, que en el caso concreto, se deben contabilizar a partir de la solicitud de reconocimiento de la prestación, en tanto, el acto que resolvió sobre el particular fue extemporáneo, siguiendo 10 días de notificación del mismo, 15 días para la resolución de los recursos interpuestos y 45 días para el pago.
De otra parte, en la sentencia de primera instancia el a quo consideró que la mora por el pago de las cesantías parciales de la demandante se había causado en dos periodos: El primero, comprendido entre el 27 de junio del 2015, día siguiente al vencimiento del término legal para la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía parcial, hasta el 13 de septiembre del 2016, día anterior a la fecha de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía parcial.
El segundo, entre el 29 de agosto del 2017, fecha posterior a los 45 días siguientes a la notificación del acto que resolvió la reposición y el 17 de octubre de 2017, día anterior al pago. Lo anterior, conforme con la regla de unificación relativa a que la mora se cuenta a partir del vencimiento de los 45 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento.
Entonces, aplicando los parámetros establecidos en la Ley 244 de 1995, en concordancia con las normas relativas al procedimiento administrativo previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el fundamento contenido en el numeral 195 de la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, la mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez se produjo así: entre el 14 de julio del 2015 (fecha en la que venció el término para la notificación del acto de reconocimiento) al 23 de noviembre del 2016 (fecha en que se interpuso el recurso de reposición), lo que equivale a 498 días de mora; y entre el 18 de febrero del 2017 (día siguiente al vencimiento de los 45 días para el pago contabilizados desde el vencimiento de los 15 días para resolver el recurso de reposición) hasta el 17 de octubre de 2017 (día anterior al pago) lo que corresponde a 241 días de mora.
En total, los días de mora corresponden a 739. De otra parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el recurso de apelación interpuesto manifestó que las cesantías parciales reconocidas a la demandante a través de la resolución núm. 006529 de 14 de septiembre del 2016, se pusieron a disposición el 28 de diciembre de 2016.
Así mismo, solicitó que se revocara la condena en costas, en tanto, que la entidad no incurrió en actuaciones temerarias o dilatorias. Sobre el primer punto, esto es, la fecha en la que se pusieron a disposición los dineros reconocidos a título de cesantías parciales de la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez, conforme con las pruebas adosadas en oportunidad legal al expediente, la Sala advierte que, los dineros correspondientes a las cesantías parciales fueron puestos a disposición de la demandante el 18 de octubre del 2017.
Entonces, conforme con la posición de esta Corporación anotada en las consideraciones generales de esta providencia, el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, y la carga de probar tal circunstancia recaía en la entidad demandada, a quien le correspondía acreditar la fecha en la que fueron puestos a disposición de la demandante los dineros en los términos de la Resolución núm. 006529 del 14 de septiembre de 2016.
Como ello no fue así, la Sala considera que, el argumento de la apelación no está demostrado. En relación con el reparo respecto de la condena en costas, el cual, se sustenta en la valoración de la conducta de la entidad en el proceso, la Sala advierte que, conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dicha condena se basa en carencia de fundamento legal de la demanda o de la contestación a la misma y en el criterio establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, esto es, cuando “[A] parezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Revisada la actuación, la Sala encuentra que, la condena en costas de primera instancia se fundamentó en falta de defensa técnica de la entidad demandada y en la comprobación de los valores correspondientes, en la medida en que, la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez debió sufragar los gastos relativos a los honorarios del profesional del derecho que la representó y pagó los gastos procesales ordenados en el auto admisorio de la demanda.
Sobre el particular, la Sala considera que, no hay lugar a revocar la condena en costas, en la medida en que, conforme con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ésta se basa en el fundamento jurídico de los argumentos de la parte, en este caso, como dichos argumentos no se presentaron, pues el FOMAG no contestó la demanda, no existe un parámetro sobre el cual evaluar la carencia o no de fundamento legal de la oposición. 5.
Costas de segunda instancia 56. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues las tesis de las partes postuladas en el recurso de apelación contaron con sustento argumentativo, a pesar de no ser acogidas por el Tribunal.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la señora Rosa Beatriz Cely Rodríguez la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por la no consignación oportuna de sus cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 14 de julio del 2015 (fecha en la que venció el término para la notificación del acto de reconocimiento) al 23 de noviembre del 2016 (fecha en que se interpuso el recurso de reposición), lo que equivale a 498 días de mora; y entre el 18 de febrero del 2017 (día siguiente al vencimiento de los 45 días para el pago contabilizados desde el vencimiento de los 15 días para resolver el recurso de reposición) hasta el 17 de octubre de 2017 (día anterior al pago) lo que corresponde a 241 días de mora.
En total, los días de mora corresponden a 739, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Ausente con permiso NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado