TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA ACTORA: MIREYA BAYONA ARENAS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2017-00407-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante manifiesta, que la señora Mireya Bayona Arenas, laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de invalidez. No obstante, en su reconocimiento, solo se incluyó en la base de liquidación pensional, la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad de docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento de su status jurídico de pensionada. 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicita declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0492 del 7 de septiembre de 2012, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en cuanto le reconoció la pensión de invalidez a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionada.
En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión de invalidez a partir del 9 de abril de 2012, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada, indicado.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0492 del 7 de septiembre de 2012, que reconoció la pensión de invalidez a la señora Mireya Bayona Arenas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Que se ordene a la entidad demandada al respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.
Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Que se ordene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
En ese mismo sentido, se ordenen el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. Finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Manifiesta que, conforme a la Ley 91 de 1989, los docentes nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales se regirán por las mismas normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así mismo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la prestación de la parte actora, son sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Por otro lado, el Consejo de Estado, mencionó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplicará el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Finalmente, conforme a lo anteriormente expuesto, el A quo determinó que las pretensiones de la parte actora no están llamadas a prosperar, porque a pesar de que estar demostrado que el factor salarial SUELDO DE VACACIONES fue devengado por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, y sobre el mismo se practicaron descuentos de ley, es un factor que no está enlistado en el artículo 456 del Decreto 1045 de 1978.
Dice que si bien la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se certifica como devengada en el último año de servicios y que sobre la misma se realizaron descuentos de ley, este factor no está enlistado en el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45. Adicionalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido de manera reiterada que los factores salariales, tales como la prima de antigüedad, que tengan como fuente de reconocimiento un acto de una entidad territorial, no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 podrán ser incluidos en el IBL de la pensión, en razón a que la autoridad carecía de competencia para crear este tipo de emolumentos, pues es el Congreso quien tiene dicha función, conforme el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Carta Política.
Por lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, considera que es evidente que el acto administrativo acusado -Resolución 0492 del 7 de septiembre de 2012-, se encuentra ajustado a derecho, no pudiéndose acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante presentó alzada frente a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, el 9 de diciembre de 2020, por cuanto considera que se encuentra frente a una inseguridad jurídica, dado que el caso objeto de estudio fue incoado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual fue reformada por otra, siendo esta ultima la tomada en cuenta para dar sustento a la decisión. No obstante, es deber tener en cuenta que la demanda fue presentada por la actora años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que su pensión le fuera reliquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia del 4 de agosto de 2010 radicado número 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
En ese mismo sentido, manifestó que el juez de instancia debió analizar como regula la Ley 91 de 1989 los aportes al fondo prestacional del magisterio, del cual se evidencia que aquellos docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina, esto, en aplicación a lo dispuesto por la Ley.
Anota, que si bien, la jurisprudencia ha sido clara en enfatizar que se deben aplicar los criterios vigentes para la ocurrencia de los hechos, restando los precedentes y leyes existente en el tiempo y momento de causar el derecho correspondiente, de lo contrario, se podría ocasionar lo que hoy, acaeció en el caso en comento, inestabilidad jurídica.
Finalmente manifiesta, que más que estudiar la posibilidad o no que le asiste a la actora de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de invalidez, lo que se debe analizar es, cuál es la jurisprudencia aplicable al presente caso, toda vez que al momento de la respectiva demanda, se estaba fallando conforme fue anotado, estando presente bajo una confianza legítima de una sentencia de unificación y, en virtud, de que la sentencia del año 2019 referida por el A quo, no deja de manera taxativa sin efecto la sentencia de unificación del año 2010.
Insiste en el derecho que le asiste a la señora Mireya Bayona Arenas, al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez con la inclusión de los factores salariales que venía aportando antes de adquirir su status de jubilación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 V.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN. En esta oportunidad los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación formulado.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Del régimen pensional aplicable a la demandante. La ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del 1° de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente a dicho Fondo, entidad encargada de pagar la totalidad de sus prestaciones.
En lo relacionado con el sistema de riesgos profesionales docente, la ley en cita no estableció regulación normativa, razón por la cual las prestaciones médicos- asistenciales y económicas derivadas de los riesgos profesionales a los cuales se ven expuestos los educadores, se otorgan dentro de los regímenes de salud y pensiones que los cobija, y se financian con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 “Por la cual crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, exceptuó a los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social allí contenido; reza el artículo 279: “Artículo 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia 1 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”.
Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995.” Con posterioridad, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, es decir, se siguió remitiendo para tales efectos, a la normatividad prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985.
No obstante, la Ley 812 de 2003 a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado. En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes.
En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, a saber, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente.
Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.
Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia2, establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así se señaló, en la sentencia en cita: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. 2 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”.
Ahora bien, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se advierte que en su artículo 23 se establece el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. La norma señala: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. De igual manera, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.
El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, en su artículo 5 precisó que el promedio al que se refería el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación. 6.3. El caso concreto. A través del presente medio de control la señora MIREYA BAYONA ARENAS, solicita la nulidad parcial de la Resolución No. 0492 del 7 de septiembre de 2012, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en cuanto le reconoció la pensión de invalidez a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionada, a efectos de que sean incluidos, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos en dicho periodo.
En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Mediante Resolución 0492 de 7 de septiembre de 2012, la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, reconoció una pensión mensual de invalidez a la señora MIREYA BAYONA ARENAS, por valor de $2.858.493, a partir del 14 de junio de 2012, equivalente al 100% del promedio salarial del último año, en la cual fueron incluidos en la base de liquidación los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad. - Obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES”, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en la que consta que sobre dicha prima fueron realizados los respectivos descuentos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 a la demandante con destino a pensión. En la siguiente captura de pantalla se muestra esta certificación: Frente a lo que pretende la parte actora, esto es la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, se debe precisar que está Corporación en anteriores oportunidades aplicó la tesis planteada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-33-000- 2012-00143-01, en cuanto a la reliquidación pensional de los servidores públicos, la cual pese a que no había sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, por tratarse de un afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indiscutiblemente trazaba el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales podían ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.
En efecto, en dicha providencia la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta: “(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117.
No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Según este criterio, no resulta procedente la reliquidación prestacional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante todo el tiempo en que prestó sus servicios, sino que sólo deben ser incluidos los factores salariales devengados señalados en la ley y sobre los cuales se hubiese efectuado los aportes, norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Ahora, es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.
Sin embargo, hizo mención a la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: I. “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…».
II. “Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». III. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” No obstante lo anterior, precisamente en razón a que se alegaba que dicha sentencia de unificación no constituía precedente frente al régimen pensional de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 docentes, recientemente la Sección Segunda3 en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la plurimencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
Ahora, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Subraya fuera de texto). 3 Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG -. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 La citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado recientemente por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
Así las cosas, al analizar el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez a la actora, Resolución 0492 de 7 de septiembre de 2012, acota la Sala, que la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, además del sueldo básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad, estos dos últimos factores no están enlistados dentro de los que sirven de base para calcular los aportes.
Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.
El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.
No obstante, la demandante en esta oportunidad pretende que además sea incluida en la base de liquidación de su pensión de invalidez, la prima de antigüedad, este factor sí se encuentra enlistados en la Ley 62 de 1985, también se acreditó que fue devengado por la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada y que sobre el mismo se realizaron descuentos por aportes a seguridad social en pensión y salud.
En esta oportunidad se debe aclarar que sobre el factor prima de antigüedad, en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirla en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la Ley 62 de 1985, y se demostraba, como en este asunto, que sobre él se había efectuado aportes a pensión, la creación de ese factor para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal4, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.5 4 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 5 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 No obstante lo anterior, recientemente el Consejo de Estado, al resolver asuntos como el que ahora se estudia, tanto en sede de tutela6 como en procesos ordinarios, precisó que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
En efecto, al desatar un recurso de apelación dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto contra una decisión proferida por este Tribunal, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo7, indicó: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión… Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor Rubén Manuel Villazón Bolaño eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones– la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” De este modo, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores, se hizo necesario cambiar la postura que esta Sala de Decisión venía adoptando sobre la inclusión del factor prima de antigüedad para los docentes municipales que solicitan 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000- 2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 la reliquidación pensional, pues independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
En consecuencia, se revocará la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar denegatoria de las pretensiones y se declarará la nulidad parcial del acto demandado en el sentido de incluir, junto con los otros factores ya considerados por la entidad en la Resolución No. 0492 del 7 de septiembre de 2012, la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que dicho factor fue devengado por la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, que sobre el mismo se realizaron aportes con destino a pensión, y se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985 para integrar el IBL pensional, con lo cual se respeta la correspondencia que debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.
Por lo tanto, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional solicitada, desde luego, con aplicación de la prescripción trienal prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2014, en razón a que sólo hasta el 31 de octubre de 2017, la actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la reliquidación de su mesada pensional, acto procesal que interrumpe el término prescriptivo, puesto que no obra escrito diferente de la demanda donde se hiciera dicha reclamación, para lo cual se tiene en cuenta que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 14 de junio de 2012.
Finalmente, sobre la condena en costas en el presente caso se advierte que la prosperidad de las pretensiones fue apenas parcial, en tanto que la inclusión de tan solo un factor salarial en la reliquidación pensional se abrió paso, y las otras pretensiones económicas se negaron, la Sala se abstendrá de proferir dicha condena, con base en lo dispuesto por el artículo 365-5 del Código General del Proceso.
Acotación Final: Como en el presente asunto el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho ha expresado su impedimento para conocer en segunda instancia de este medio de control de nulidad y restablecimiento por haber sido el funcionario que, en su condición de Juez Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, emitió la sentencia en primera instancia, la Sala aceptará el impedimento manifestado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, para conocer en segunda instancia de este proceso.
SEGUNDO: REVOCAR la providencia de 9 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-003-2017-00407-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 0492 de 7 de septiembre de 2012, mediante la cual el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación reconoció una pensión mensual de invalidez a la señora MIREYA BAYONA ARENAS, en cuanto omitió incluir la prima de antigüedad como factor salarial, según lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ordena la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor de la señora MIREYA BAYONA ARENAS, la pensión de invalidez calculada en un monto del 100% del promedio salarial del último año, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 0492 de 7 de septiembre de 2012, adicionando la prima de antigüedad devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, a partir del 31 de octubre de 2014, por prescripción trienal, actualización que se hará de conformidad con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Dése cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 009. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente -Impedido Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f7b59db158cb4f9ebba85cca42eb73972747c855a4ebb6a508f9a0b7d152442f Documento generado en 08/02/2024 10:45:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica