TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2016-00005-02 DEMANDANTE: IRMA VICTORIA ROCHA ESCAF DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUNCIONES PARAFISCALES “UGPP” VINCULADOS: KESMY DEL CARMEN DÁVILA ROCHA, INGRID MARCELA DÁVILA ROCHA y JORGE ELIECER DÁVILA ROCHA M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora IRMA VICTORIA ROCHA ESCAF, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y APORTES PARAFISCALES (UGPP), para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 4458 del 4 de febrero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 de 2015, RDP 013662 del 9 de abril de 2015 y RDP 017532 del 6 de mayo de 2015; y en consecuencia, se reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 1730 de 2001.
Así mismo, solicita la demandante, que se ordene reconocer por concepto de indemnización sustitutiva la suma de tres millones doscientos quince mil trescientos veintiséis pesos m/cte ($3.215.326.oo). Que la suma reconocida se ajuste con el I.P.C. correspondiente, desde la fecha de reconocimiento del derecho hasta la fecha de la sentencia y se reconozcan los intereses equivalentes al DTF, desde la fecha de ejecutoria del fallo hasta la fecha de pago y los intereses moratorios comerciales, conforme al numeral 4º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.- Hechos de la demanda: Manifestó la demandante Irma Victoria Rocha Escaf, que estuvo casada con el señor Jorge Eliecer Dávila Mazo, desde el día 4 de julio de 1977 hasta el 17 de septiembre de 1991, fecha ésta última en que falleció de manera violenta.
Señaló, que su difunto esposo laboró al servicio de la Gobernación de Sucre, desde el día 31 de octubre de 1983 hasta el día 30 de noviembre de 1984 y desde el día 1º de marzo de 1985 hasta el día 19 de agosto de 1991. Y que realizaba los aportes pensionales a CAJANAL. Refirió la demandante, que era la única beneficiaria en materia pensional del señor Jorge Eliecer Dávila Mazo (q.e.p.d.), toda vez que éste no dejó hijos menores; por tal razón, el día 7 de octubre de 2014 solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, pero fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 negada por la entidad mediante Resolución No. RDP 004458 del 4 de febrero de 2015.
Indicó, que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, pero fue confirmada mediante las Resoluciones Nos. RDP 013662 del 9 de abril de 2015 y RDP 017532 del 6 de mayo de 2015, respectivamente. Como fundamentos de derecho, invocó las siguientes normas: artículos 2, 13, 25, 48 y 53 de la C. P., artículos 37, 47 y 49 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1730 de 2001, y Ley 797 de 2003.
Sentencia No. 4109 de 2006 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado - Subsección A., Sentencia T - 1088 de 2007 y T - 850 de 2008. En su concepto de violación adujo, que los actos acusados infringían las normas invocadas, toda vez, que le negaban la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a que tenía derecho por la muerte de su esposo, por ser la única beneficiaria. 1.3.
Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, en razón a que la prestación solicitada - indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente -, fue creada con la expedición del Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993 y las situaciones o circunstancias de facto que daban origen a la petición de la accionante, tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la referida ley y en tal sentido, dichas normas solo eran aplicables a las situaciones presentadas en vigencia de la misma, razón por la cual, no era posible el reconocimiento pensional pretendido por la demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 Adujo en su defensa que, para que fuera procedente el reconocimiento pensional era necesario que la persona que falleciera estuviera afiliada al sistema de seguridad social, excluyendo con ello, a las personas que no hacían parte de dicho sistema, tal como ocurría en el presente caso con el causante Jorge Eliecer Dávila Mazo, quien falleció el día 17 de septiembre de 1991, es decir, antes de la entrada en vigor del Sistema General de la Seguridad Social.
Propuso las siguientes excepciones: improcedencia de lo pretendido; prescripción trienal y buena fe. 1.4.- Pronunciamiento de la parte Vinculada (hijos del causante): Adujo, que debían desestimarse las excepciones propuestas por la parte demandada y reconocérsele el derecho a la señora Irmina Rocha Escaf, como esposa y por tanto, única beneficiaria del señor Jorge Eliecer Dávila, cotizante fallecido, ya que ellos (vinculados), eran todos mayores de 25 años y por ende, no ostentaban la calidad de beneficiarios. 1.5.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 23 de marzo de 2021 declaró no prosperas las excepciones de prescripción, buena fe e improcedencia de lo pretendido, propuestas por la entidad demandada. A su vez, declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Irmina Rocha Escaf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 Negó las demás pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló el A-quo: “… sea lo primero por aclarar que, carece de asidero jurídico la afirmación de la entidad accionada respecto de que los aportes del accionante debieron efectuarse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que ello desconoce el principio de favorabilidad de la ley y la protección reforzada con la que cuentan las personas de la tercera edad conforme a los artículos 46 y 53 de la Constitución Política. /…/ Así las cosas, si bien es cierto que el finado esposo de la accionante hizo aportes a pensión únicamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también lo es que, en virtud del principio de favorabilidad, esta última tiene derecho a que le sea reconocida, en su calidad de cónyuge supérstite, la indemnización sustitutiva en consideración a dichas contribuciones y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1730 de 2001… /…/ Así las cosas, advierte esta Unidad Judicial tal como se desprende del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 13 literal f y 37 de la misma normativa, y 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1703 de 2001, es claro que la actora posee el derecho a que la UGPP le reconozca, liquide y pague, una indemnización sustitutiva a la pensión de vejez del señor JORGE ELIECER DÁVILA por los tiempos laborados ante las entidades públicas anteriormente señaladas, que cancelaron sus aportes a CAJANAL, pues ha acreditado ser beneficiaria de la misma, y el fallecimiento del afiliado, por lo que claramente debe reconocerse su derecho, así haya cotizado en parte, antes de la vigencia del sistema general de seguridad social en salud, tal como lo consagra la jurisprudencia reiterada de las Altas Cortes sobre el tema.
En este punto, se debe aclarar que la beneficiaria de dicha prestación es únicamente la señora IRMINA ROCHA ESCAF, puesto que demostró ser la cónyuge supérstite del causante y los señores KESMI DEL CARMEN DAVILA ROCHA, INGRID MARCELA DAVILA ROCHA y JORGE ELIECER DAVILA ROCHA, son mayores de 18 años y no demostraron estar estudiando y sumado a lo anterior, manifestaron a través de su apoderado que eran Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 mayores de 25 años por lo que no les correspondía ser beneficiarios de dicha prestación, esto, teniendo en cuenta que se debe aplicar lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar los beneficiarios de dicho pago” 1.6.- El recurso.
La entidad demandada - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Aportes Parafiscales (UGPP)-, apeló la sentencia de primera instancia, para que fuera revocada por este Tribunal, con fundamento en lo siguiente: “NO es posible aplicar la Ley 100 de 1993 a una situación que se consolidó con anterioridad a su vigencia, recordemos que en esta caso el causante falleció el 17 de septiembre de 1991, fecha para la cual no se había proferido ni estaba vigente la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, así mismo, se advierte que existió una incorrecta interpretación de esta norma, pues se aplicó un beneficio regulado en ella a una persona que no ostentaba la calidad de beneficiario de la misma. /…/ Por otra parte, el a quo realizó una indebida interpretación de la norma, pues el alcance de la misma, lejos de ser el entendido, es el de comprender para efectos de reconocimiento de la indemnización sustitutiva, los tiempos cotizados con posterioridad a la ley 100 de 1993, siempre y cuando el beneficiario ostente la calidad de AFILIADO a dicho régimen, circunstancia que se verifica, solo en el evento en que el trabajador haya realizado cotizaciones o prestado tiempos de servicio a cualquier entidad pública que tenga la obligación de realizar las deducciones pertinentes de su salario y efectuar la correspondiente cotización… Frente a ello, el artículo 15 y 13 de la ley 100 de 1933 establece que deben entenderse afiliados, aquellas personas que efectúen los aportes que se establecen en esa misma norma.
En su tenor literal, tal disposición dispone: “c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.” Conforme lo anterior tendrán la condición de “afiliados” única y exclusivamente las personas que con posterioridad a 1 de abril de 1994 realicen aportes o cotizaciones con destino a cubrir una de las contingencias que contempla la ley 100 de 1993.
Así es claro que, pese a que en la providencia recurrida el juez manifiesta que el Sr. Dávila Mazo es afiliado, la realidad es que según las disposiciones citadas, el finado NO tuvo dicha calidad, por lo menos en lo que respecta al actual sistema general de pensiones,… /…/ Conforme lo visto, NO es procedente el reconocimiento de prestaciones económicas reguladas por la ley 100 de 1993, en favor de un trabajador que no se afilió o vinculó formalmente al sistema pensional consagrado en ésta, lo cual solo ocurre si con posterioridad a su entrada en vigencia, se prestan servicios o se realizan cotizaciones, lo anterior sin perjuicio de las prerrogativas que confiere el régimen de transición del que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo cual NO resulta aplicable al caso en concreto, por no estar en debate la pensión de vejez de la que trata el artículo 33 de dicha normativa, sino por el contrario la indemnización sustitutiva de pensión de vejez regulada por el artículo 37 de la misma, reglamentada por el Decreto 1730 de 2001.
Ahora bien, antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, para el caso de los servidores públicos afiliados a la extinta CAJANAL, las normas preveían el descuento de un 5% del salario del trabajador, con destino a la caja de previsión social, con el fin de cubrir diversas contingencias como el auxilio funerario, maternidad y pensiones.
De dicho porcentaje, no se determinaba una proporción específica para cada uno de tales servicios, por lo que los valores que se recaudaban por concepto de afiliación no se destinaban a la conformación exclusiva de un fondo de pensiones a través del cual se financiaran las prestaciones y se determinaran montos efectivamente aportados por ese concepto… En esa medida, a diferencia de lo que sucedía con los aportes que eran realizados al extinto Instituto de Seguros Sociales, los aportes que realizaban los afiliados a CAJANAL no podían ser asimilados para efectos de reconocer indemnización sustitutiva Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 de la pensión de vejez, pues no se destinaban a la cobertura de solo esa contingencia. En el caso de la extinta Cajanal, no existe ni existió una cuenta destinada con exclusividad a la financiación de las pensiones, con la cual se pudiese asegurar que los aportes realizados por los afiliados se trasladaran únicamente a la cobertura del riesgo de vejez.
Por lo que ante ese panorama mal podrían reconocerse “devoluciones” de esos aportes máxime si se tiene en cuenta que ellos no se destinaban al abrigo de una sola contingencia. Atendiendo a lo expuesto y a que el causante no ostentó la calidad de afiliado al sistema actual, deberá revocarse la decisión tomada por el a quo y declarar la improcedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión solicitada, así como la inexistencia de obligaciones pendientes por saldar de nuestra representada con la demandante.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente dicho, … la demandante no acreditó en ningún estadio del proceso el requisito fundamental de la convivencia para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que reclama. /…/ Ahora bien, en el evento de que el juez de segunda instancia considere que, en efecto, la Sra. Irmina Rocha es beneficiaria del derecho reclamado y que las cotizaciones realizadas por el causante con anterioridad a la vigencia del actual Sistema General de Pensiones, pueden ser objeto de devolución; solicitamos se aclare que los tiempos de servicios…serán aquellos sobre los cuales se demuestre que efectivamente hubo aportes a pensión, y sobre el porcentaje que corresponde según el Decreto 1730 de 2001.
En lo que respecta a la condena en costas, solicitamos sea revocada y se absuelva de esa carga, en razón a que en las actuaciones adelantadas por la UGPP no se observó mala fe, sino que contrario a ello, la entidad actuó obedeciendo las normas consagradas por la ley 100 de 1993, a las cuales se hizo referencia en líneas que anteceden” 1.7.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de fecha 16 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 - La parte demandada, hizo pronunciamiento en esta instancia procesal, reiterando que la pretensión del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente no es procedente, pues, por un lado, no es posible aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993 al caso del causante y por otro lado, la demandante no acreditó de manera idónea ser la beneficiaria de la prestación, pues, no basta con solo acreditar el vínculo matrimonial, sino que es necesario probar la convivencia material del causante y la solicitante, por lo menos, durante los últimos 5 años de vida de aquel, según el artículo 47 de la ley 100 de 1993. - La parte demandante no hizo pronunciamiento en esta instancia procesal y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. El problema jurídico, a resolver en el presente asunto, se centra en determinar: ¿Hay lugar, al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente a favor de la señora IRMA VICTORIA ROCHA ESCAF, en calidad de cónyuge supérstite, bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, si el tiempo de servicio cotizado se causó con anterioridad a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 vigencia de dicha normatividad y el causante no registra afiliación en cobijo de las reglas citadas? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Indemnización sustitutiva “causada” con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Tratamiento jurisprudencial. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador colombiano, efectúo una relación sistemática de las medidas, que en su parecer, son necesarias para atender a la exigencia de un Sistema de Seguridad Social más coherente, con las problemáticas de una realidad jurídica contemporánea, caracterizada por su alta complejidad y un marco de desafíos y compromisos institucionales, soportados a su vez, de una gama de principios rectores, como lo son la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación1.
Por consiguiente, el sistema jurídico, en materia de seguridad social, es dotado de herramientas, que intentan satisfacer o palear las contingencias a las que se ven expuestos los asociados, de una organización social como este Estado, desplazándose por áreas como la salud, el régimen pensional, la necesidad de atender controversias de riesgo profesional, entre otras.
Para las resultas del caso, se tiene que en lo concerniente al régimen pensional, a más de la descripción de derechos pensionales acaecidos, ya sea por la vejez, muerte e invalidez, también se prevé la figura de “indemnización sustitutiva”, como un derecho de corte pensional, imprescriptible e irrenunciable, que permite, que aquellas personas que no cumplan con los requisitos para acceder a su pensión, reciban un emolumento económico, reflejado en los aportes que son o deben 1 Ley 100 de 1993, Arts. 1-9.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 sufragarse al sistema pensional, para atender cualesquiera de las contingencias antes aludidas. Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a más de la pensión como prestación social por antonomasia del sistema pensional, también se erige, la indemnización sustitutiva como una herramienta propia de este último, para así materializar y hacer exigible el contenido del Art. 48 de la norma superior.
No obstante, a lo afirmado, se pregunta en muchas ocasiones ¿qué ocurre con aquellas personas que, vinculadas con anterioridad al sistema pensional, no tienen la calidad de afiliados al Sistema General de Seguridad Social, implementado con la ley 100 de 1993, en cuanto a vigencia normativa se trata? La respuesta a la anterior disquisición ha tratado de ser solucionada por la jurisprudencia, en la que se ha manifestado lo siguiente: “Ahora bien, esta Corporación ha advertido que la mencionada prestación debe ser reconocida aún a las personas que realizaron aportes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.
Entre otras, ha realizado las siguientes consideraciones: En virtud de los principios de eficiencia y continuidad del servicio, la Ley 100 de 1993 estableció el reconocimiento de los periodos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia, con el fin de cumplir los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
De este modo, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Adicionalmente, el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001 prescribe que al momento de realizar la estimación pecuniaria del monto de la indemnización sustitutiva reclamada es preciso tomar en consideración la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”2.
Sobre la temática el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 10 de marzo de 20103, pronunciándose sobre la terminología de afiliado -que dicho sea de paso fue declarada nula en la disposición normativa del inciso 1º del literal a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005-, y retiro del servicio, sostuvo lo siguiente: “Son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.
En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas 2 Corte Constitucional. Sentencia T-385 de 2012.
M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. También se puede consultar Sentencia T-538 de 2013. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda. Expediente con radicación interna 0984-07. C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.
Por consiguiente, la Sala declarará la nulidad del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y consecuencialmente el consagrado en la letra a) del Decreto 1730 de 2001” Así mismo, sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 20084, ha señalado: “(…) Con posterioridad, la Sala5 consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad).
En efecto, se observa que ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de noviembre de 1977, esto es, durante dieciocho (18) años, once (11) meses y veinte (20) días y según registro civil de nacimiento número 27237679, nació el 18 de marzo de 1939.
Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad” (Negrillas para resaltar) 4 Expediente No. 7257-05.
M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 5 Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 4109-04, M.P. Dr. Jaime Moreno García. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 En un caso similar al presente, en el que las cotizaciones se realizaron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia T-385 de 25 de mayo de 20126, tuteló los derechos fundamentales del actor y ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los siguientes términos: “En el presente caso, la entidad accionada negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada por el señor García Luna, debido que ésta “fue creada para el servidor público por la Ley 100/93 y reglamentada por el decreto 1730 de 2001, no es posible ordenar el reconocimiento de esta indemnización a la peticionaria (sic) toda vez que su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo, hecho éste que no está permitido por las normas legales vigentes, y además a la fecha de retiro no cumplió con el requisito de edad exigido, razón por la cual se niega la prestación solicitada”. 5.5.
La Sala encuentra acreditado, por un lado, que el accionante prestó sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil de forma discontinua entre 1950 y 1974 y aportó lo correspondiente a 3.806 días (fl. 11). Por otro, se demostró que para el 8 de julio de 2008, fecha en la que pidió la indemnización sustitutiva, contaba con 81 años (fl. 10 y 11).
Así las cosas, a partir de los presupuestos fácticos y las reglas jurisprudenciales anotadas, la Corte considera que la Resolución 11799 del 24 de marzo de 2009, proferida por Cajanal es manifiestamente contraria al derecho fundamental al debido proceso. Ello debido al defecto sustantivo por indebida interpretación en el que incurre al no aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 a la solicitud de prestación pensional presentada por el accionante, tal y como lo ha reconocido de forma reiterada esta Corporación y el Consejo de Estado.
De forma específica, la entidad accionada realizó una errada interpretación de la citada norma al considerar que la indemnización sustitutiva no era procedente para quienes no habían aportado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Como se mencionó (apartado 3), dicha prestación es la forma con la que cuenta el afiliado que cumplió con el requisito de edad pero no el de cotizaciones 6 Al respecto, ver también sentencia T-850 de 2008 de la Corte Constitucional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 para obtener una compensación por los aportes al Sistema, sin importar la fecha en la que fueron efectuados. Lo anterior, puesto que las normas que regulan la materia son de (i) orden público; (ii) el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993;
(iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993” (Resaltado de Sala) En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se concluye, que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. 2.3.2.
Caso concreto Desarrollado lo anterior y aterrizando al caso concreto, se tiene que la controversia jurídica en la presente actuación se circunscribe en determinar, si es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente a favor de la señora IRMA VICTORIA ROCHA ESCAF, por parte de la UGPP, cuando la misma registra como causa hechos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Uno de los reparos presentados por la UGPP en su recurso, apunta a que la demandante no tiene derecho a tal reconocimiento, en consideración a que el fallecimiento del causante aconteció el 17 de septiembre de 1991, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, normatividad en virtud de la cual, nace a la vida jurídica la indemnización sustitutiva.
En tal sentido, sostiene, que se está ante una situación consolidada que no permite la aplicación de una norma que no estaba vigente al momento del fallecimiento, sin que por ello, sea posible aplicar el principio de favorabilidad; además, que no es posible reconocer la prestación demandada, pues, resulta ilegal e inconstitucional darle un efecto retroactivo a la ley.
Pues bien, el anterior argumento no es de recibo para esta Sala, como quiera que no tiene asidero jurídico y no está acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tal como quedó visto en el acápite que antecede. De igual forma se precisa, que si bien el Decreto 1730 de 2001, en su artículo 1º disponía que había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presentara una de las situaciones allí previstas, lo cierto es, que la exigencia resaltada, fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 20057, por las siguientes razones: “(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la 7 Consejo de Estado, sentencia de 14 de abril de 2005, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno Nacional, Radicación número: 11001-03-25-000-2003- 00112-01(0477-03), C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema (…) Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba (…) Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador (…)” Así entonces, el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, indicándose que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva para los afiliados al Sistema General de Pensiones que estén en algunas de las situaciones allí previstas.
Posteriormente, tal como quedó reseñado en el acápite que antecede, el Consejo de Estado8, consideró procedente ordenar el reconocimiento de 8 Cita 4. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, nótese, que de los actos administrativos acusados y de la contestación de la acción, jamás se discute la prestación de los servicios del señor Jorge Eliecer Dávila Mazo (q.e.p.d.), a más que la misma es corroborada con las certificaciones obrantes en el plenario9, en las que se señala que prestó sus servicios como Conductor II del grupo III adscrito a la Secretaria de Desarrollo, desde el 31 de octubre de 1983 hasta el 30 de noviembre de 1984; y como Inspector de Tránsito, desde el 1º de marzo de 1985 hasta el 19 de agosto de 1991; cristalizando de tal manera, para la demandante, su derecho a lo reclamado en este asunto, lo que por demás, como se dijo en el marco normativo, resulta imprescriptible.
Ahora, se observa que la entidad demandada argumenta, que la demandante no acreditó el requisito de la convivencia para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva, aspecto que no fue estudiado por el A-quo, siendo que a luz de artículo 47 de la Ley 100 de 199310, sólo podrán beneficiarse de la pensión de sobrevivientes las (os) cónyuges o compañeras (os) permanentes que demostraran la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores a su muerte, con independencia 9 Ver folios 42 a 44 y 45 del cuaderno de primera instancia. 10 ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
(El texto en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001). (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 de la naturaleza de la unión, disposición que era aplicable por analogía a los eventos de indemnización sustitutiva. En relación con lo anterior, se encuentra acreditado en el plenario que la señora Irma Victoria Rocha Escaf era la cónyuge del señor Jorge Eliecer Dávila, tal como se acredita con la copia del Registro Civil de Matrimonio, visible a folio 37 del cuaderno de primera instancia. Y en cuanto al requisito previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, relacionado con la acreditación de haber hecho vida marital con el causante hasta su muerte, se advierte, que en el expediente contentivo de los antecedentes administrativos11 allegados por la misma entidad demandada, se encuentra acta de declaración juramentada rendida ante Notario, por las señoras Olga Ruth Pereira Hernández y Alba Luz Cantero de Ordoñez, en la que manifiestan que conocieron al señor Jorge Eliecer Dávila Mazo y les consta, que estaba casado con la señora Irmina Victoria Rocha Escaf, que su convivencia fue por más de 14 años y que compartieron el mismo techo hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el día 17 de septiembre de 1991.
Que de esa unión nacieron sus hijos Kesmy Del Carmen Dávila Rocha, Ingrid Marcela Dávila Rocha y Jorge Eliecer Dávila Rocha. También declararon, que la señora Irmina Rocha dependía económicamente de él. Así mismo, los vinculados dentro del presente asunto, señores Kesmy Del Carmen Dávila Rocha, Ingrid Marcela Dávila Rocha y Jorge Eliecer Dávila Rocha, manifestaron que debía reconocérsele el derecho a la señora Irmina Rocha Escaf, quien fue esposa del causante y por lo tanto, única 11 Folio 104 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 beneficiaria de la prestación solicitada, dando a entender tácitamente, que la demandante reunía los requisitos legales para el efecto.
En ese orden de ideas, por ostentar la calidad de cónyuge y haber convivido con el causante, la señora Irmina Rocha Escaf tiene el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, desde el momento en que falleció su cónyuge Jorge Eliecer Dávila Mazo. Así las cosas, la Sala considera, que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que se encuentra acreditado, que la parte actora, efectivamente, es beneficiaria de la prestación reclamada.
Por otro lado, también se advierte que, la entidad demandada argumenta que en el caso de la extinta CAJANAL, no existe, ni existió una cuenta destinada con exclusividad a la financiación de las pensiones, con la cual se pudiese asegurar que los aportes realizados por los afiliados se trasladaran únicamente a la cobertura del riesgo de vejez.
Por lo que ante ese panorama, mal podrían reconocerse “devoluciones” de esos aportes, máxime si se tiene en cuenta que ellos no se destinaban al abrigo de una sola contingencia. Al respecto se señala, que si bien le asiste razón a la entidad demandada frente a lo antes dicho, ello no es óbice para que se niegue el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues, lo cierto es, que la demandante acreditó los requisitos para hacerse acreedora de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente; además que tal aspecto, puede ser zanjado al momento de hacerse el respectivo cálculo actuarial de ser necesario si alguna diferencia existe sobre el tema.
Finalmente, solicita la entidad demandada, que se aclare que los tiempos de servicios por los que debe responder serán aquellos sobre los cuales se demuestre que efectivamente hubo aportes a pensión y sobre el porcentaje que corresponde según el Decreto 1730 de 2001. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 Al respecto, debe señalarse que la entidad debe tener en cuenta el tiempo laborado por el causante para el respectivo cálculo indemnizatorio, independientemente de si se hizo o no reporte por parte del empleador, pues, conforme lo indicado por la Corte Constitucional, “el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador” y de existir diferencia monetaria alguna, la entidad puede y debe tomar las acciones pertinentes frente al empleador.
De otro lado, la entidad demandada recurre las costas impuestas por la primera instancia. Sobre el tema debe decirse: Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”12 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la 12 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”13, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso14, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra -La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes15, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos. 13 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 14 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal.
En el presente caso, la entidad demandada recurre la imposición de la condena en costas, pues, dice, en las actuaciones adelantadas no se observó mala fe, sino que contrario a ello, la entidad actuó obedeciendo las normas consagradas por la Ley 100 de 1993. En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo se halla, que las mismas no se causaron.
Por lo anterior, esta Sala procederá a revocar parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, se dispondrá que no habrá condena en costas a la parte demandada. 3. Condena en costas - Segunda instancia. En virtud de lo anterior y siendo consecuentes con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C. G. del P., no se condena en costas de segunda instancia, dado que no prosperaron los recursos interpuestos por las partes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00005-02 FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto (6º) de la sentencia datada 23 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NO CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme lo expuesto”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS