13001333300320170022501 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación Tema Privación injusta de la libertad/ atipicidad de la conducta objetiva/ daño especial Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 11 de septiembre de 20172, el señor Edgar Enrique Teherán Ortega con su núcleo familiar3, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en adelante, DEAJ) y Fiscalía General de la Nación (en adelante, FGN). 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones4: “PRIMERA:- Que se declare y reconozca que la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial- Consejo Superior de ia Judicatura son administrativa y patrimonialmente responsables de manera solidaria, de la totalidad de los daños antijurídicos causados a los demandantes, por haber sometido al señor EDGAR ENRIQUE TEHERAN ORTEGA, a la privación injusta de la libertad y vinculado a un proceso penal que lo mantuvo recluido en la cárcel sumariado de ternera de esta ciudad en cumplimiento de la medida de aseguramiento impuesta, desde el día 11 de diciembre de 2009 al 24 de diciembre que le fue sustituida por domiciliaria hasta el 11 de marzo del mismo año. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, las entidades demandadas, sean condenadas a pagar a los mandantes o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material, moral los provenientes de la "afectación de derechos constitucionalmente protegidos", subjetivos y objetivados, actuales y futuros los cuales se estiman en las sumas que aparecen señaladas en sus conceptos a continuación. A.- TITULO DE PERJUICIOS MORALES.

Para el directo perjudicado, por el equivalente en pesos de, cuanto menos 35 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la sentencia, igual suma para sus hijos, cónyuge y padres, y entre 17.5 para sus hermanos de conformidad con las reglas aplicables para la liquidación de este perjuicio derivado de la privación injusta de la libertad, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de las reglas de la equidad, de la ley o la jurisprudencia vigentes para la época de la misma.

B.- DAÑOS MATERIALES. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 95, Archivo digital “C01” Carpeta “ExpedienteDigitalizado” 3 El núcleo familiar: Diego Enrique Teherán Vasquez, Sala Elena Teherán Vasquez, Lacides Teherán Diaz, Nolia Ortega Guzman, Sonia Vásquez Castellar, Eyder Rafael Teherán Ortega, Lacides Elías Teherán Ortega, Leia Esther Teherán Ortega, Nolia Patricia Teherán Ortega y Enry Rafael Teherán Barboza. 4 Folios 1-3, Archivo digital “C01” Carpeta “ExpedienteDigitalizado” Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 1.- Por el valor de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) representativos del gasto económico realizados para la cancelación de los honorarios profesionales al abogado defensor en el proceso penal RICARDO MORALES CANO. C. DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE LA "AFECTACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS".

Al señor Edgar Enrique Teherán Ortega, a sus hijos, cónyuge, padres y hermanos, los resultantes de los daños a la vida de relación, en lo concerniente al grado de afectación extra patrimonial exterior, reiativo al contacto, correspondencia y afinidad con los seres y con las cosas del mundo que le rodean, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, no inferiores a 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes para la fecha de la sentencia. 1-2.

En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta del uso del capital representativo de la indemnización que, según el artículo 1.615 del Código Civil, se está adeudando desde la fecha de la detención efectiva intramural y domiciliaria, y se pagarán al igual que el capital, en pesos de valor constante. 1.3- Que se ordene a la Nación- Fiscalía General de la Nación- y RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 194 del C.P.A.A, para tal efecto se le entregara copias de esta decisión a las partes, a los actores por conducto del suscrito apoderado, con la constancia de ser la primera copa que presta mérito ejecutivo, conforme a la previsión del articulo 114 numeral 2 del C.G.P. El fallo ordenara que todo pago se impute primeramente al valor de los intereses, de conformidad con el artículo 1.653 del C.C.” 4.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes5: 5. (1) Mediante informe ejecutivo FPJ3, se evidenció que en la avenida Pedro de Heredia y diagonal al establecimiento comercial de nombre El Parche Pilsen, el señor Julio Manuel Villadiego Machacón, fue ultimado a tiros en el rostro y demás partes del cuerpo, que le propinaron pistoleros que se movilizaban en una motocicleta, ocasionándole la muerte inmediatamente. 6.

(2) Manifestó que los agentes investigadores de la unidad de la SIJIN en aras de identificar e individualizar a los autores del homicidio, lograron contactar informalmente en el lugar de los hechos a un testigo quien manifestó haber presenciado el crimen directamente en momentos que se desplazaba por el lugar, y quien posteriormente en la diligencia de entrevista -FPJ13, después de hacer una narración de su dicho sobre los hechos investigados, proporcionó la descripción física de los posibles autores, con la cual se crearon unos retratos hablados. 7.

(3) Afirmó que las características morfológicas descritas por el aludido testigo y las plasmadas en los retratos hablados fueron trasmitidas por la Central de Comunicaciones CAD de la Policía Judicial, reportando los agentes de la patrulla del CAI situado en el Centro Comercial los Ejecutivos, que, en las actuaciones policivas, detuvieron a varias personas que se trasportaban en motocicletas y que dentro de ellos había dos con las mismas características señaladas. 8.

(4) Indicó que fueron capturados en las redadas adelantadas por los patrulleros a los señores Edgar Enrique Teherán Ortega y Jarol Antonio Castellón Figueroa como los autores del homicidio de Julio Manuel Villadiego Machacón. 9. (5) En audiencia preliminar del 30 de noviembre de 2009, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Garantías ordenó la captura del señor Teherán Ortega atendiendo la solicitud elevada en tal sentido por el Fiscal Delegado Seccional 18 adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata- URI, encargado de la investigación. 5 Folios 3-8, Archivo digital “C01” Carpeta “ExpedienteDigitalizado” Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 10.

(6) El 10 de diciembre de 2009, se concretó la orden de captura contra Edgar Enrique Teherán Ortega y Jarol Antonio Castellón Figueroa y se realizó el 11 de diciembre a solicitud del Fiscal Seccional No 6 adscrito a la URI, la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, durante la cual la Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías, les impuso medida de aseguramiento intramural por los delitos de Homicidio Agravado en Concurso con Fabricación, Trafico y Porte Ilegal de Armas de Fuego o Municiones Agravado. 11.

(7) Señaló que, en Audiencia de Revocatoria de Medida de Aseguramiento de 24 de diciembre de 2009, adelantada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se le sustituyó la detención intramural por la domiciliaria en sus lugares de residencia. 12. (8) Finalmente, el 18 de mayo de 2012 se llevó a cabo la audiencia preparatoria se llevó a ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento de Descongestión y el 23 de julio de 2015, en audiencia de juicio oral se absolvió a los acusados. 3.2.

Posición de la demandada 13. La FGN6 contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos allí expuestos. En su escrito, señaló que: (1) no se estructura ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la entidad, comoquiera que la Ley 906 de 2004, lo faculta para solicitar al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física permiten inferir que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga, por lo que escuchados los argumentos del fiscal y el ministerio público, el Juez de Control de Garantías emitirá decisión; por lo que no le correspondía a dicha entidad, disponer de la privación de la libertad de los accionantes;

(2) finalmente, propuso como excepciones: “falta de legitimación por pasiva” y la que denominó “genérica”. 14. La DEAJ7, contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos allí expuestos. En su escrito, señaló que no existe responsabilidad atribuible a la entidad, comoquiera que la medida de aseguramiento impuesta por el Juez de Control de Garantía, se hizo con fundamento de la solicitud presentada por la FGN, por haberse recopilado los elementos materiales de prueba y evidencia física necesarias para imponerla; además, el proceso penal culminó con la absolución por una deficiencia probatoria y cuando esto ocurre, no surge responsabilidad del Estado frente a la Rama Judicial, porque la privación de la libertad tuvo origen en una actuación atribuida al organismo investigador. 15.

Por último, propuso como excepciones: “la decisión que restringió preventivamente la libertad no fue injusta” y la que denominó “genérica”. 6 Folios 185-199, Archivo digital “C01” Carpeta “ExpedienteDigitalizado” 7 Folios 200-207, Archivo digital “C01” Carpeta “ExpedienteDigitalizado” Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.3.

Fallo de primera instancia 16. Mediante Sentencia de 27 de julio de 20208, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (1) no existió daño que sea atribuible a la FGN y a la Rama judicial, debido a que la medida de aseguramiento impuesta al señor Teherán Ortega se realizó con los elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión;

(2) se configuró el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, por cuenta de la incriminación concreta y contundente que hizo el señor Edwin Jaime Doria Garcés en contra de Teherán Ortega, en relación con el homicidio del señor Julio Manuel Villadiego Machacón; (3) la FGN insistió en la citación del entrevistado que afirmó haber presenciado en forma directa los hechos, Edwin Jaime Doria Garcés, con el fin de que acudiera a la audiencia de juicio oral, para así pasar de un elemento probatorio a convertirse en prueba en dicha audiencia e incluso poder ser controvertido por los sujetos procesales, pero ante su incomparecencia, aquella optó por la figura de la absolución perentoria, en virtud a que la teoría del caso edificada no podía tener éxito conllevando en sí a la sentencia absolutoria en favor del hoy demandante; por último (3) no condenó en costas. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 17. La parte demandante presentó recurso de apelación9 en contra de la Sentencia de primera instancia, en la que solicitó se revoque y, en su lugar, se proceda acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) el material probatorio dentro del proceso permiten inferir la responsabilidad objetiva de la entidades demandadas y el consecuente pago de los perjuicios reclamados y (2) la juez de primera instancia, no tuvo en cuenta el precedente judicial en relación con los casos de privación injusta de la libertad cuando se absuelve por ausencia de tipicidad de la conducta. 18.

Por Auto de 7 de diciembre de 202210, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante, en Auto de 3 de febrero de 202311, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que este último guardó silencio. 19. La parte demandante presentó alegatos de conclusión de segunda instancia12, presentando los mismos argumentos del recurso de apelación. 20.

Por su parte, la apoderada de la FGN aprovechó la oportunidad para rendir alegaciones finales13, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, presentado en resumen los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente, manifestó que existe improcedencia de la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, así como falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la entidad. 8 Folios 396-424, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 9 Archivo Digital “05Apelacion”. 10 Archivo digital, “03AutoAdmiteApelacion”. 11 Archivo digital, “07AutoCorreTrasladoParaAlegar” 12 Archivo digital “19AlegatosConclusion” 13 Archivo digital, “14AlegatosConclusion”.

Por otro lado, la apoderada de la DEAJ también presentó alegaciones finales14, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, ante la ausencia de responsabilidad del Estado por inexistencia del daño antijurídico y ausencia de falla de servicio, teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento impuesta fue realizada bajo el análisis de las pruebas existentes dentro del proceso penal.

Adicionalmente, indicó que la medida restrictiva de la libertad sufrida por el actor fue de naturaleza temporal o provisional, con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que eran exigibles. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 22. Revisado el expediente, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1. Problema jurídico de instancia; 5.2. Tesis de la Sala; 5.3. Metodología y estructura de la decisión; 5.4. Caso concreto: 5.4.1. Absolución por atipicidad de la conducta; 5.4.2. Entidad imputada; 5.4.3. Analisis de la Culpa Exclusiva de la Victima; 5.4.4. liquidación de Perjuicios; y 5.5. Costas 5.1.

Problema jurídico de instancia 23. De conformidad con lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, el análisis de la apelación se circunscribirá a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación. En tal sentido, el problema jurídico de instancia se contrae en determinar, si le asiste razón al a quo, al desestimar la responsabilidad patrimonial de las accionadas, respecto a la privación de la libertad del señor Edgar Teherán Ortega; o si, por el contrario, en el presente caso están configurados todos los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.2.

Tesis de la Sala 24. La Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, concederá parcialmente las pretensiones de la demanda, al demostrarse que el actor sufrió un daño antijuridico por estar privado de la libertad y ser absuelto por atipicidad de la conducta objetiva. 5.3. Metodología y estructura de la decisión 25. Para resolver el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al proceso, la Sala se abstendrá de estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Edgar Teherán Ortega, debido a que fue absuelto por atipicidad objetiva de la conducta investigada, evento en el cual la responsabilidad del Estado debe ser estudiada bajo un régimen objetivo, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. 14 Archivo digital, “11AlegatosConclusionRamaJudicial”.

En ese sentido, primero se analizará si el demandante sufrió un daño antijuridico debido a que fue privado de la libertad y posteriormente absuelto por atipicidad de la conducta (5.4.1.), luego, determinará la entidad imputada (5.4.2.); el análisis de la culpa exclusiva de la víctima y demás eximentes de responsabilidad (5.4.3.) y finalmente, la determinación de los perjuicios y la reparación (5.4.4.) 5.4.

Caso concreto 5.4.1. El demandante sufrió un daño antijurídico debido a que fue privado de su libertad y posteriormente absuelto por atipicidad de la conducta objetiva, por lo que debe condenarse al Estado sin estudiar la legalidad de su detención. 27. El artículo 414 del Decreto 2700 de 199115, disponía:

ARTICULO 414. INDEMNIZACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 28.

Como consecuencia de la disposición legal antes citada, era suficiente acreditar la privación de la libertad para obtener la indemnización. el legislador consideró que, en tales eventos, era muy sencillo para el juez penal determinar la improcedencia de la orden de detención, razón por la cual, si se adoptaba tal medida, el estado debía indemnizar; sin embargo, el mencionado decreto fue derogado. 29.

Ahora bien, invocando el artículo 90 de la C.P., la jurisprudencia del Consejo de Estado continuó considerando que la absolución del sindicado por atipicidad de la conducta era suficiente para considerar como antijurídico el daño recibido por la privación de su libertad, y que resultaba indiferente que la detención hubiese sido adoptada con todas las exigencias legales: “(…) El concepto de daño antijurídico, como se ha señalado en la jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causación antijurídica.

Por lo tanto, aunque la medida de aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley, con el cumplimiento de los requisitos probatorios señalados, por el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos, de manera proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva, el daño será antijurídico cuando esa medida deviene injusta, porque la conducta que se investiga no se materializó en el mundo de los hechos, o habiéndose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habiéndola ejecutado éste, tal conducta no encuadraba en la descripción típica o estaba amparada por una causal de justificación o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no reviste reproche penal alguno. (…)”16 30.

Asimismo, en sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional avaló esta jurisprudencia e indicó que en los casos de atipicidad objetiva de la conducta era procedente aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, siendo suficiente la demostración de este presupuesto para ordenar la reparación: 15 Código de Procedimiento Penal. 16 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de mayo de 2011, radicado interno No. 20074.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo”. 31.

La atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales en el proceso está probado que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo. Sobre la atipicidad objetiva de la conducta, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “3.2 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.

Sobre la mencionada causal de preclusión ha señalado esta Corporación que: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”17. 32. En el caso en concreto, está probado que el Juez de Control de Garantías dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Edgar Teherán Ortega por los delitos de homicidio agravado en concurso con fábricas, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones con ocasión a la muerte del señor Julio Manuel Villadiego Machacón, debido a que existió una declaración de un testigo y se realizó un retrato hablado con las características morfológicas. 33.

También está probado que el Juez 2 Promiscuo del Circuito de Turbaco absolvió al demandante por atipicidad de la conducta punible. Al respecto, en el fallo absolutorio se concluyó lo siguiente: “Frente a la anterior evidencia, y sin hacer un análisis exhaustivo, sino una valoración objetiva, resulta que las conductas de HOMICIDIO AGRAVADO y FABRICACION, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, que hoy nos ocupan son "ostensiblemente atípicas", lo cual legitima, a cualquiera de las partes, como lo hizo la fiscalía en el caso en marras, a elevar una solicitud ante el juez de conocimiento de Absolución Perentoria.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la figura de la absolución perentoria se aplica en ausencia de los presupuestos objetivos del tipo (Corte Suprema de Justicia, Radicado 34.848 de 2011). En dicha decisión la Corte señaló lo siguiente; " Bajo tal entendimiento, la tipicidad está compuesta por Bledos aspectos, el objetivo y subjetivo.

En el primero yacen los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de marzo de 2017, Radicación N° 49492. Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 consagra, en tanto que el segundo abarca el dolo en su doble manifestación: conocimiento de los hechos que tengan relevancia típica y voluntad, con lo cual resulta evidente que la atipicidad de un comportamiento se puede predicar por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, circunstancias en las que en todo caso se predica la atipicidad del comportamiento.

(Corte Suprema de Justicia, Radicado 34.848, 2011)" En el presente caso, la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo objetivo, aquellos que como viene de verse no requieren un especial proceso valorativo para su comprensión por parte del juzgador, no fueron probados por la fiscalía, por lo que la conducta se torna manifiestamente atípica; siendo cualquier otro tipo de valoración subjetiva inane ante la evidente conclusión de atipicidad de la conducta.

Cabe recordar que no puede argüirse que el Fiscal indefectiblemente de que el fiscal ligado al Escrito de Acusación y a la Acusación misma, y que en el juicio tenga el deber de defenderla, pues, ante la eventual falencia probatoria que en su criterio se presentó en relación con ese predicado de certeza, por respeto al principio de presunción de inocencia no tenía otra alternativa distinta a propender por la Absolución de los acusados, esto es, de los señores EDGAR ENRIQUE TEHERAN ORTEGA y HAROL CASTELLON FIGUEROA.

Así, las cosas, concluye el Despacho, que tal como se anunció en el sentido del fallo, se ABSUELVE a los señores EDGAR ENRIQUE TEHERAN ORTEGA y HAROL CASTELLON FIGUEROA, de todos los cargos endilgados por la fiscalía durante la actuación procesal seguida por los punibles de HOMICIDIO AGRAVADO y FABRICACION, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES”. 5.4.2.

Entidad a la que se le imputa el daño 34. Por tratarse de una medida de aseguramiento proferido en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 200418, el daño causado por la privación de la libertad del señor Edgar Teherán Ortega sería imputable a la Nación–Rama Judicial, dado que fue esta la entidad que la decretó la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 35.

No obstante lo anterior, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, acoge el criterio jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado19, en el sentido de imputar y condenar en solidaridad a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, inclusive en los casos tramitados bajo el régimen procesal penal de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que, la solicitud de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía y los medios de pruebas que esta aporta como justificante de su teoría del caso, es una conducta que tiene incidencia en la causación del daño. 36.

En efecto, téngase en cuenta que, en virtud a lo señalado en el artículo 200.1 de la Ley 906 de 200420, la fiscalía cuenta con la facultad de dirigir la investigación de los hechos y características de los delitos que lleguen a su conocimiento por medio de una denuncia; sin embargo, como bien se vio en el proceso en contra del señor Edgar Teherán Ortega, los elementos materiales probatorios recaudados no permitieron declarar la responsabilidad penal del actor y la configuración de los delitos que se le imputó. 37.

Al respecto, se describe textualmente lo mencionado por el Fiscal Seccional 6 de Cartagena, en la audiencia de juicio oral de 16 de junio de 2015, en la que deja constancia que la conducta de los enjuiciados es atípica, así: 18 De acuerdo con el artículo 306 del citado estatuto procesal, la fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. 19 Sobre este punto, consúltense, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: i.-) Subsección A: Sentencia de 3 de abril de 2020, expediente No. 53706, radicación No. 76001-23-31-000-2009-01187-01;

Sentencia de 24 de abril de 2020, expediente No. 51923, radicación No. 76001-23-31-000-2011-00774-01; Sentencia de 24 de abril de 2020, expediente No. 52398, radicación No. 76001-23-31-000-2009-00714-01 20 “En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código".

Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 “En este tipo de casos no sería obtener una sentencia condenatoria sino más bien en realidad aparece ostensiblemente atípica la conducta; pero no sin dejar el esfuerzo en situaciones como esta terminemos prácticamente en abandono por causas que si bien yo no inicié pero si me duele como si lo hubiera hecho de las personas que aparecen como como víctima como testigos y Encontrar en una situación de absoluta soledad causas porque si usted es un testigo de algo es qué acabé todos mis cartuchos en el esfuerzo podría operado el número del tiempo tan implacable señoría, debo Solicitarle la absolución perentoria, que considero completa y absolutamente la demostración requerida para que se pueda proferir que por favor decrete la solución de manera perentoria ya que se cumplen con requisitos que legislador determina correspondiente”21 38.

Asimismo, en la diligencia de juicio oral el defensor del señor Edgar Teherán Ortega, señaló lo siguiente: “El tiempo implacable le ha hecho mellas daños y grandes perjuicios a las personas Jóvenes, trabajadores que lograron que en la misma empresa colaboraran con su defensa y estaban todos prestos para demostrar que el día fatal lo único que estaban procurando era rescatar su tarjeta de Davivienda y confidencialmente fueron unido a una redada de 50 o 60 motorizados y dentro de ese desorden es absolutamente un supuesto reconocimiento, esa era la única opción y la defensa había logrado y el antecedente está tan claro, con la revocatoria la medida de aseguramiento cuando se debilitaron la bases de la medida que se había dictado en contra de ellos demostrando que gracias a Dios por fortuna ellos contaban con la prueba de qué en esa fecha estaban saliendo ahí a esa hora saliendo de su trabajo y además habían unas pruebas de video y audio donde se encontraban en una en el vivero cercano y el juez de control de garantías cuando escuchó todo eso, cuando vio todo eso de inmediato, levantó la detención y desde ese momento gozan de la libertad justa y merecido; sin embargo con el terror de ellos y de su familia era que cinco años después todavía seguían solicitando a la empresa permiso laborales para poder venir acá atender las audiencias”. 39.

Por lo anterior, la solidaridad adquiere especial relevancia, pues está probado en el expediente que, en la etapa del juicio, el ente instructor solicitó la absolución perentoria del señor Teherán Ortega; sin embargo, se encontraba en la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación sin que se llegar a la etapa de juicio oral, debido a que se demostró ante el Juez de Control de Garantías que el señor Edgar Teherán Ortega, se encontraba en la fecha del homicidio, así: “estaban saliendo ahí a esa hora saliendo de su trabajo y además habían unas pruebas de video y audio donde se encontraban en una en el vivero cercano y el juez de control de garantías cuando escuchó todo eso, cuando vio todo eso de inmediato, levantó la detención y desde ese momento gozan de la libertad justa y merecido”. 40.

De conformidad con lo anterior, es claro que la Fiscal dentro del proceso penal en contra del señor Edgar Teherán Ortega no realizó las gestiones necesarias tendientes a desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo que se encuentra obligado a guiar a la policía judicial, para que puedan esclarecerse los hechos producto de la investigación penal incurso.

Asimismo, contaba con la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación sin que se llegara a la etapa de juicio oral y se extendiera el proceso penal. 41. Así las cosas, teniendo en cuenta las gestiones realizadas por la Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, que ocasionaron un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas por la privación de la libertad del accionante, debe imputarse la responsabilidad solidaria de ambas entidades públicas. 21 Minuto 2:05:00, Audiencia de juicio oral de 16 de junio de 2015.

Analisis de la culpa exclusiva de la victima 42. En este caso, la Sala no advierte la configuración de una culpa exclusiva de la víctima. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación en el proceso penal que predique su incidencia en la acusación del daño. Por el contrario, sus intervenciones a través de su apoderado de la defensa se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 5.4.4.

Liquidación de perjuicios 5.4.4.1. Perjuicios inmateriales 43. La parte actora, solicitó se le reconozcan por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicio moral, la suma de 35 SMLMV y para sus hijos, cónyuge y padres, y entre 17.5 SMLMV, para resolver, la Sala considera pertinente señalar lo siguiente: 44. (1) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, expediente 46681, señaló para los casos de privación injusta de la libertad, los siguientes criterios de reparación por concepto de daño moral: 45.

Los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: 46. En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) 47. Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: (a) los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa y (b) a los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

Asimismo, se determinó que la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia. Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios morales que sufren la víctima directa y sus familiares.

Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%). 49. (2) El señor Edgar Teherán Ortega, fue privado de la libertad el 11 de diciembre de 2009 hasta el 11 de marzo de 201022, el cual se encuentra en el certificado de 9 de abril de 2014, expedido por la directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cartagena; sin embargo, en el escrito de la demanda y los testigos que rindieron declaración en la audiencia de pruebas, establecieron que entre el 11 al 24 de diciembre de 2009, el señor Teherán Ortega estuvo en intramural, y entre el 25 de diciembre al 11 de marzo de 2010, se encontraba en detención domiciliaria.

Por lo tanto, deberá dividirse así: 50. (a) Detención intramural, entre el 11 al 24 de diciembre de 2009, equivalente a 14 días. PM = (14 x 0.166 SMLMV) PM = 0,664 SMLMV 51. (b) Detención domiciliaria, entre el 25 de diciembre de 2009 al 11 de marzo de 2010, equivalente a 2 meses y 14 días. PM = (2 x 5 SMLMV) + (14 x 0,166 SMLMV) PM = (10 SMLMV) + (0.664 SMLMV) PM= 10,664 SMLMV 52.

En ese orden, el señor Edgar Teherán Ortega tiene derecho como perjuicios morales a 11,328 SMLMV. 53. (3) En presente caso, está acreditado la víctima indirecta por ser del primer grado de consanguinidad, los jóvenes Diego Enrique Teherán Vasquez23 y Sara Elena Teherán Vasquez24, en calidad de hijos del señor Teherán Ortega; asimismo, se encuentran sus padres, los señores Lacides Teherán Diaz y Nolia Ortega Guzmán25, recibirán el 50% de lo acreditado a la víctima, es decir, lo correspondiente a 5.664 SMLMV. 54.

(4) Por su parte, tenemos a la conyugue del señor Edgar Teherán Ortega, la señora Sonia Judith Vásquez Castellar, quien es su conyugue desde el 29 de septiembre de 200126. En ese orden, también deberá reconocerse el 50% de lo acreditado a la víctima, es decir, lo correspondiente a 5.664 SMLMV 22 Al respecto, véase: certificación de 9 de abril de 2014, expedido por la directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cartagena (folio 61, archivo digital “C01”) 23 Folio 73, archivo digital “C01” 24 Folio 75, archivo digital “C01” 25 Folio 699, archivo digital “C01” 26 Folio 71, archivo digital “C01” Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 55.

(4) De igual manera, como víctimas de segundo nivel está acreditado el parentesco por parte de los señores Eyder Rafael Teherán Ortega, Lacides Elías Teherán Ortega, Leina Esther Teherán Ortega, Nolia Patricia Teherán Ortega y Enry Rafael Teherán Barboza27, en su condición de hermano del señor Edgar Teherán Ortega. 56. Ahora bien, las declaraciones de los señores Zeudy Esther Castro Arias y Diana Maria Vasquez Castellar, las cuales tuvieron como objeto de acreditar el perjuicio moral sufrido el núcleo familiar del señor Edgar Teherán Ortega, los mismos no dieron cuenta de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con la víctima directa, ni indicaron ninguna circunstancia de la cual pueda inferirse que sufrieron un perjuicio particular y grave.

Por esta razón y en la medida en que la simple prueba del parentesco no se estima como un indicio suficiente para reconocer los perjuicios morales, los mismos se negarán, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021. 57. Lo anterior, teniendo en cuenta que las testigos determinaron el apoyo realizado al núcleo familiar del señor Edgar Teherán Ortega, sin que establecieran el vinculo fuerte o de solidaridad con el demandante. 58.

Por otro lado, solicitó como daño a bienes constitucionales y convencionales o cualquier otro derecho que amerite ser protegido; ante ello, la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 201328, manifestó que en los eventos donde se presente una grave violación a los derechos humanos, el Juez de lo Contencioso Administrativo se encuentra en la obligación de adoptar de oficio o a petición de parte las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición29 que sean necesarias a imponer en el caso concreto, con miras a garantizar una armoniosa reparación del daño sufrido por los demandantes.30 59.

Asimismo, la Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre del demandante. Al respecto sea lo primero indicar, que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado31 dentro de su último estadio de evolución jurisprudencial, reconoció como tipología de perjuicio inmaterial susceptible de reparación, la afectación a bienes o intereses legítimos, constitucional o jurídicamente tutelados, como es el caso del derecho al buen nombre.

También unificó los criterios para la reparación integral de esos perjuicios inmateriales y explicó que: (1) se trata de un perjuicio autónomo cuyo reconocimiento permite restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos; (2) se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario; y (3) se pueden ordenar de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca demostrada su existencia. 27Se verifica los registros civiles de nacimiento a folios 80-85, archivo digital “C01” 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 05001-23-31-000-2001- 00799-01, expediente 36460 29 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del primero (1) de julio de dos mil quince (2015), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación: 52 001 23 31 000 1998 00182 01 (30385) 30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias dictadas dentro de los casos “Masacre de Mapiripán”, párr. 211, y “Masacres de Ituango”, párr. 383, ambas contra el Estado Colombiano. Al respecto la CRIDH, 31 Cfr. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, expediente 32988.

Con antelación a esta providencia, la Sección Tercera ya había reconocido esta tipología de perjuicios en casos de privación injusta de la libertad. Así, por ejemplo, véase la Sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 18960; y en forma más reciente, refiriéndose a un caso de privación injusta de la libertad que se tramitó en el Tribunal Administrativo de Bolívar, puede consultarse la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, fechada 6 de noviembre de 2018, expediente 46667.

La Jurisprudencia Constitucional32 ha considerado que en este tipo de casos, se causa un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás en el contexto social. Este último, un aspecto que de antaño había sido advertido por la doctrina especializada, y que recientemente confirman los trabajos académicos en psicología cognitiva.

Por ejemplo, en el acápite XI de la clásica obra “Las miserias del proceso penal”, el maestro FRANCESCO CARNELUTTI afirmó, con especial sindéresis, la siguiente reflexión que transcribimos en extenso: “(…) El proceso, sí, con la salida de la prisión está terminado. Pero la pena, no: quiero decir el sufrimiento y el castigo (…) El preso, al salir de la prisión, cree no ser ya un preso; pero la gente, no. Para la gente él es siempre un preso, un encarcelado; a lo más, se dice ex carcelado; en esta fórmula está la crueldad y está el engaño. La crueldad está en pensar que, tal como uno ha sido, debe continuar siendo.

La sociedad clava a cada uno a su pasado. El rey, aun cuando según el derecho no sea ya un rey, es siempre rey; y el deudor, aun cuando haya pagado su deuda, es siempre deudor. Este ha robado; lo han condenado por esto; ha cumplido su pena, pero […]. En ese pero, decía, está la crueldad y está el engaño. Pero podría robar todavía: ergo, yo no le doy trabajo.

Así razona la gente. Y nada cuenta que, al razonar así, ante todo, en lugar de razonar se aparta de todo razonamiento; si razonase, se daría cuenta de que el futuro ya no depende del pasado, sino el pasado del futuro; si esto no fuese verdad, se negaría la redención e incluso la resurrección. La fórmula del ex resulta sacrílega precisamente por esto.

Pero los hombres, que lo ven todo al revés, continúan estando persuadidos de que cada uno seguirá siendo como ha sido; y no la gente vulgar solamente, sino también los hombres de gran cultura, e incluso aquellos que hacen profesión de cristianismo. De cualquier manera, y aunque este fuese un razonar justo, olvidarían ellos que, cuando se llega a un cierto punto, no basta razonar.

(…) Estas personas razonables quieren quedar garantizadas; para su garantía ¿no se ha instituido el certificado penal? ¡Fuera, pues, el certificado penal! El ex ladrón, así, está marcado en la frente. ¿quién ha de darle trabajo? ¡Ah las ilusiones de la cárcel, cuando se contaban ansiosamente los días que faltaban para la liberación! ¿El Estado? El Estado es un ser razonable también. Cuando se trata de proclamar los principios, especialmente en régimen de democracia, el Estado es el primero en dar ejemplo: “el imputado no es considerado culpable mientras no sea condenado por sentencia definitiva” (…).

Pero cuando se trata de tutelar sus intereses, también el Estado arruga su frente. Un empleado público está bajo sospecha de haberse apropiado de los fondos del erario y es sometido a proceso penal; (…) mientras tanto, suspendido del empleo y sueldo hasta la sentencia definitiva; la Constitución lo considera inocente, pero un inocente que no tiene ya derecho a ganarse el pan.

Se sigue el proceso y se le infligen tres años de reclusión; si este es su castigo, una vez trascurridos, debería volver a ser aquello que era antes; en cambio, no: el empleo queda definitivamente perdido; para él, la salida de la cárcel es el principio en vez del final de un calvario. Un maestro, afectado por una condena, no puede volver a trabajar como maestro, después de haberla cumplido.

Un capitán de barco, salido de la prisión, no puede volver a ejercer su profesión (…) Debemos decirlo una vez más, se quiere protestar en absoluto contra la realidad. Basta con conocerla. El resultado de haberla conocido es este: la gente cree que el proceso penal termina con la condena, y no es verdad; la gente cree que la pena termina con la salida de la cárcel, y no es verdad; la gente cree que el ergástulo es la única pena perpetua y no es verdad.

La pena, si no propiamente siempre, en nueva de cada diez casos, no termina nunca. Quien ha pecado está perdido. Cristo perdona, pero los hombres no”33. 61. En el mismo sentido, se destacan los recientes estudios del profesor JORDI NIEVA FENOLL, quien en el citado texto “La duda en el proceso penal”34, identifica varios factores sociológicos que afectan la presunción de inocencia, entre otros: la persistente suposición de culpabilidad en el inconsciente colectivo; la suposición de culpabilidad de los medios de comunicación; la convicción de culpabilidad en la víctima; la sensación de impunidad y la falta de confianza en el sistema. 62.

Inclusive, refiriéndose a las absoluciones por falta de prueba, censura la actuación de algunos jueces que, abusando del principio in dubio pro reo, soslayan el deber de absolver porque los hechos no existieron o no se acreditaron. Al respecto, señala que: “en un proceso judicial no se dictar sentencia por intuición, sino a través de los hechos probados.

Y si estos hechos presentados por la acusación no están probados, simplemente no han sucedido, o al menos su autor no fue el imputado. Y así hay que declararlo expresamente en la sentencia, en los términos indicados. El daño sociológico de las absoluciones dudosas es demasiado negativo para la presunción de inocencia. Como también lo es el principio que provocan las condenas dudosas, es decir, aquellas sentenciasen las que el juez, incomprensiblemente, tras haber expresado sus dudas, acaba condenando pese a no disponer de pruebas que sustenten el hecho delictivo probado.

Por fortuna, las sentencias que hayan incurrido en semejante ingenuidad son fácilmente recurribles, precisamente, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, no sucede lo mismo con las absoluciones por falta de pruebas, lo que (…) deja una sombra de duda sobre alguien que no la merece: una persona que no es que se la presuma inocente.

Una vez que se le ha juzgado, es indudablemente inocente”35. 32 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-489 de 2002 en fj 3.1.; Sentencia C-452 de 2016 en fj 5 a 7 33 Cfr. CARNELUTTI, Francesco. “Las miserias del proceso penal”. 2ª edición. Traducción: Santiago Sentís Melendo, Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A. – Serie Monografías jurídicas, No. 15, pág. 97-101 34 Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi.

“La duda en el proceso penal”. Madrid: Marcial Pons – Serie Proceso y Derecho, 2013, pág. 101 y ss. 35 Ídem, pág. 127 y 128 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 63.

Por las anteriores consideraciones, esta Sala de Decisión, acoge la tesis jurisprudencial prohijada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado36, según la cual, la privación injusta de la libertad, genera una intensa vulneración al derecho al buen nombre de quien la padeció. Lo anterior, pues como vimos, cuando la sociedad tiene conocimiento de detención preventiva en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía razones suficientes para señalarlo como autor o partícipe de un delito. 64.

Ahora bien, a la luz de las reglas de la sana crítica37 y desciendo al caso concreto, esta corporación encuentra acreditado que: 65. El acto jurídico que impuso la medida de privación de la libertad al señor Teherán Ortega, no solo fue prueba de la existencia de la decisión y permitió valorar su legalidad, sino que funcionó también como prueba indirecta del perjuicio.

En efecto, las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, este modifica su percepción respecto de él, y tal valoración muchas veces no cambia, aun existiendo sentencia absolutoria o equivalente que así lo ordene. 66. Por lo expuesto, la Sala estima que la PIL del señor Edgar Teherán Ortega también generó un daño consistente en el menoscabo en su reputación y la afectación de su imagen en su entorno social, más aún en atención al delito que le fue imputado.

Por tal motivo, ordenará a la FGN y a la DEAJ, para que a través de quienes la representan o, quienes se delegue para ello, emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que adelantaron un proceso penal en el que nunca se desvirtuó su presunción de inocencia. 67. Ahora bien, de acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante les informará a las entidades, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en sus plataformas de comunicación y difusión, por lo que así procederán las demandadas una vez tengan conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que las entidades procederán a cumplir esta orden de manera inmediata. 68.

En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre de la parte demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación in natura de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados38. 36 Entre varias, pueden verse las siguientes providencias: 37 De acuerdo con este sistema, los operadores judiciales al valorar los medios probatorios, pueden acudir a las reglas de la experiencia o la equidad. También los facultó para hacer ejercicios indiciarios a partir de las pruebas indirectas que le permitan inferir con certeza, un hecho que no esté acreditado total o parcialmente por ningún medio de prueba de forma directa. 38 Desde el sistema procesal contenido en el Decreto 1 de 1984, la jurisprudencia constitucional y administrativa, con el propósito de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales, ha flexibilizado el principio de la jurisdicción rogada.

Así, por ejemplo, en Sentencia C- 197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del entonces Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 69.

Asimismo, se permite advertir que con este reconocimiento no existe riesgo de incurrir en una doble indemnización del mismo perjuicio. Primero, porque como se dijo antes, no se ordenará una reparación pecuniaria por el perjuicio al buen nombre, sino que su reparación será in natura; y segundo, porque el contenido de ese perjuicio no coincide con el del perjuicio moral, pues mientras éste último se concreta en la esfera interna e íntima de la víctima directa, el otro, tiene lugar y se irradia en el entorno social del procesado, debido a que en el imaginario de la gente de su entorno no es equiparable a la angustia, el dolor, el desasosiego y el temor que él padeció mientras fue privado injustamente de la libertad. 5.4.4.2.

Perjuicios materiales 70. En las pretensiones de la demanda se solicitó el pago del daño emergente por $30.000.000 de pesos, relacionados al pago de los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en el proceso penal. 71. En el expediente se aportan las constancias que acreditan el daño emergente, tales como el certificado del 21 de julio de 2017, por medio del cual el abogado Ricardo Morales Cano señaló que fungió como apoderado del señor Edgar Teherán Ortega, dentro del proceso penal de radicado 13001600112820090520039, se advierte que esta no cumplen con los criterios definidos en la Sentencia de Unificación de jurisprudencia del 18 de julio de 201940, según la cual, para el reconocimiento de este tipo de daño emergente debe contarse con (1) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y (2) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago.

Por tanto, si bien con las copias del proceso penal se advierten las actuaciones del abogado que firmó la constancia aportada, dicho documento no constituye factura o documento equivalente en los términos establecidos en el Estatuto Tributario (artículos 615 y 617), por lo que no es una prueba efectiva del pago de los montos allí indicados. 5.5.

Costas 72. Se aplicará el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, esto es a la DEAJ y FGN, costas que serán liquidadas por la secretaria del Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP.

VI.– DECISIÓN 73. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Este último, criterio igualmente sostenido, entre otras, en las Sentencias C-197 de 1999 en fj 2.7. a 3 y T-553 de 2012 en fj 10.3. 39 Folio 101, archivo digital “C01” 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2019, radicación No. 73001-23-31-000-2009-00133-01, expediente No. 44572.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 27 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable en forma solidaria a la Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Edgar Teherán Ortega entre el 11/12/2009 y el 11/03/2010, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación a CANCELAR a los señores accionantes, las siguientes sumas: 3.1. Por concepto de perjuicio moral, el equivalente en pesos de 39.648 SMLMV, vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, a favor de las personas y en las proporciones descritas a continuación: Demandante Calidad Perjuicios Inmateriales Edgar Enrique Teherán Ortega Víctima directa Morales: 11,328 SMLMV Sonia Vásquez Castellar Conyugue la víctima Morales: 5.664 SMLMV.

Lacides Teherán Diaz Padre de la víctima Morales: 5.664 SMLMV. Nolia Ortega Guzman Madre de la victima Morales: 5.664 SMLMV. Diego Enrique Teherán Vásquez Hijo de la victima Morales: 5.664 SMLMV. Sara Elena Teherán Vásquez Hija de la Victima Morales: 5.664 SMLMV. Total, Perjuicios Morales: 39.648 SMLMV 3.2. Declarar vulnerado el derecho al buen nombre del señor Edgar Enrique Teherán Ortega, por lo que se ORDENA a la Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, para que, a través de sus representantes, o quienes se delegue para el efecto, emitan un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado.

Ahora bien, de acuerdo con el principio según el cual, este tipo de reparaciones debe concertarse con la víctima, el demandante le deberá informar a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que así lo cumplirán las entidades condenadas de manera inmediata. Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-003-2017-00225-01 Accionante Edgar Teherán Ortega y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema Revocar la sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 CUARTO: DISPONER que la difusión que de esta providencia sede, se omita la identificación de los involucrados.

En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los sujetos.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Dar cumplimiento de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a las partes demandadas Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de Origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.