RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DEL CUERPO DE VIGILANCIA Y CUSTODIA DEL INPEC - En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 o se debe liquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? (…).
La Sala confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante, como ex servidor del INPEC, está cobijado por la Ley 32 de 1986, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003.
Como en este caso el accionante se vinculó el 28 de febrero de 1997, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986. En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor Manuel José Rodríguez Hernández, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. SUB 249657 del 08 de noviembre de 2017 y SUB 72162 del 15 marzo de 2018, y la Nulidad de las Resoluciones SUB 102457 del 30 de abril del 2021 y DPE 5436 del 13 de julio de 2021 expedidas por COLPENSIONES, al omitir la inclusión de emolumentos percibidos en razón de la actividad laboral desempeñada, factores económicos y prestacionales devengados por el demandante en su condición de servidor público del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a i) restablecer mediante otro acto administrativo, un mejor derecho en el reconocimiento y reajuste de la pensión de jubilación a favor del demandante, debiéndose reconocer y pagar la inclusión de los emolumentos salariales de que trata la Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, el Art. 45 del Decreto 1045 de 1.978, Decreto 1302 de 1.978, como son: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima técnica, prima de vigilante instructor y bonificación de recreación; y los demás haberes ya reconocidos, actualizados según el último año de servicios ii) la actualización, reajuste e indexación de la mesada pensional al valor presente, desde la fecha de status, 28 de febrero del 2017, al 30 de marzo de 2018, cuando se procedió al retiro institucional; iii) se condene a pagar la diferencia de las mesadas pensionales dejadas de percibir, indexadas mes a mes conforme al IPC; iv) dar cumplimiento del fallo dentro del término previsto por la Ley y, v) se condene en costas, gastos y agencias en derecho.
Fundamentos fácticos El demandante prestó sus servicios en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC-, desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 29 de marzo de 2018, fecha de retiro definitivo del servicio, terminando en el cargo de distinguido código 4112, grado 12. Refirió que a través de la Resolución No. SUB 249657 del 08 de noviembre de 2017, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con base en el 75% de unos haberes económicos devengados durante los últimos diez (10) años de labores, sin tener en cuenta la totalidad de emolumentos percibidos habitual y periódicamente en el ejercicio de su actividad laboral.
Sostuvo que, ante la exclusión de los emolumentos devengados, se interpusieron recursos administrativos, con ocasión de los cuales se profirieron los actos administrativos No. SUB 102457 del 30 de abril del 2021 y DPE 5436 del 13 de julio de 2021 expedidos por COLPENSIONES, por medio de los cuales se reliquidó parcialmente la pensión, con el 75% del promedio devengado de los últimos diez (10) años, omitiendo otros haberes devengados.
Manifestó que adquirió el status pensional el 28 de febrero de 2017, sin embargo, la pensión fue efectiva a partir del 30 de marzo de 2018 día del retiro definitivo del servicio. Finalmente expresó que, en la liquidación de su pensión se debía incluir en el IBL sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima técnica, prima de vigilante instructor y bonificación de recreación. Fundamentos de derecho Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29,48 parágrafo 5, 53, y 209 constitucionales;
Ley 4 de 1966, Ley 57 y 153 de 1887, Decreto Ley 1045/78, Art. 45, Decreto 407/94, Art. 2,3, Decreto 1302/78, Ley 32/86. Ley 100/93. Art. 11, 36, 272, 273,288, Decreto Reglamentario 813/94 Inciso 1, y 2 Art. 3, Decreto 446/94, Decreto 3135 de 1.968, Decreto 1848 de 1.969, Ley 50 de 1.990 art. 14, Código Sustantivo del Trabajo Arts. 21 y 127, Ley 1848 de 1.969 art. 21, Ley 6ª de 1.945 y Decreto 0113 de 1.998.
La parte demandante manifestó que, tiene derecho a la pensión de jubilación regida por el régimen especial para el INPEC, por lo tanto, se le debe reliquidar con todos los factores salariales devengados y certificados al momento de acreditar el retiro. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, debido a que fueron expedidos en aplicación de la sentencia de 26 de marzo de 2009, proferida por el Consejo de Estado y teniendo en cuenta los parámetros de la Ley 32 de 1986.
No es posible aplicar el IBL de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978 a la liquidación de la pensión del demandante, toda vez que conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, debían aplicarse los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad que rigen la seguridad social y así cumplir el mandato del artículo 48 Constitucional.
Finalmente, indicó que los factores salariales que la entidad tuvo en cuenta al momento de reconocer la prestación pensional son los que fueron reportados y cotizados por el INPEC y que se encuentran detallados en los formatos CLEBP 3B consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por ello tal y como se vislumbra en dichas certificaciones la asignación básica y la remuneración por servicios prestados son los factores salariales que efectivamente el INPEC reporto ante la entidad, por lo que estos integraron el IBL al momento de reconocer y reliquidar la prestación del actor.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 14. El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2023, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas (i) Inexistencia del derecho y la obligación, (ii) Presunción de legalidad de los actos administrativos, (iii) Improcedencia de los intereses moratorios, (iv) Improcedencia de indexación, (v) Buena fe de Colpensiones vi) Prescripción e (vii) Innominada o genérica, propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. SUB 249657 del 08 de noviembre de 2017 y SUB 72162 del 15 marzo de 2018, expedidas por COLPENSIONES, en lo que tiene que ver con los factores de liquidación de la pensión del señor MANUEL JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. SUB 102457 del 30 de abril del 2021, que denegó la reliquidación pensional al demandante y de la Resolución No. DPE 5436 del 13 de julio de 2021, expedida por COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesta contra la primera de las mencionadas, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, reliquidar y pagar una pensión de vejez a favor del señor MANUEL JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.957.169, a partir del 30 de marzo de 2018, teniendo en cuenta para ello el 75% de los factores que constituyen salario devengados durante el último año de prestación de servicios, corrido del 30 de marzo de 2017 al 29 de marzo de 2018, esto es, con inclusión de los siguientes factores: (i) asignación básica mensual, (ii) bonificación por servicios prestados (iii) auxilio de alimentación, (iv) auxilio de transporte, (v) prima de vacaciones, (vi) prima de navidad, (vii) prima de servicios y (viii) sobresueldo, de conformidad con los parámetros legales establecidos en la parte motiva de la presente providencia. De las sumas resultantes deberán descontarse aquellos valores que se encuentran pagados por efecto del acto que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación. QUINTO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, reconocer y pagar al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas efectivamente percibidas y las que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2018, que corresponde al día siguiente del retiro definitivo del servicio del demandante (29 de marzo de 2018), conforme lo expuesto en la parte motiva de este providencia. SEXTO.- Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula de actualización: R = Rh x Índice final Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se debió hacer el pago respectivo.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada mesada pensional.
SEPTIMO: Sobre los factores incluidos en esta sentencia, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, deberá realizar los descuentos correspondientes sobre lo devengado por tales conceptos durante los últimos cinco (5) anteriores al retiro del servicio, comprendido entre 30 de marzo de 2013 al 29 de marzo de 2018, por prescripción extintiva de la obligación en el porcentaje que le correspondía a la accionante.
El monto máximo no podrá superar el valor de la condena a favor del demandante En lo que respecta a los aportes a cargo de la entidad empleadora, puede cobrarlos a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el estatuto tributario según el art. 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el art. 57 de la Ley 100 de 1993 Tales sumas deberán ser actualizadas con fundamento en el IPC.
OCTAVO. - La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. NOVENO.- NO CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada según lo antes expuesto. (…)” (Negrita y subrayado del texto original).
La juez de primera instancia se refirió al régimen pensional del INPEC y, para ello citó la Ley 32 de 1989, el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, de igual forma el Decreto 2090 de 2003, respecto del ingreso base de liquidación indicó que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores salariales que debían observarse para realizar la liquidación, por lo que al tenor del artículo 114 y 184 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, dicho vació debía suplirse con las normas establecidas para los empleados públicos.
Indicó que resultaba aplicable la Ley 32 de 1986 en el presente caso, el caso que nos ocupa, por cuanto el demandante se vinculó al INPEC el 28 de febrero de 1997, fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación corresponden a los regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Refirió que la entidad demandada solo tuvo en cuenta en el momento de liquidar la pensión del demandante, los factores de asignación básica y sobresueldo, emolumentos que se encuentran listados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Sostuvo que, de los factores salariales devengados por el demandante, comparados con los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a fin de constituir el IBL, el demandante tiene derecho a que le reliquiden y paguen su pensión con los factores que constituyen salario, devengados durante el último año de prestación de servicios, corrido entre el 30 de marzo de 2017 y el 29 de marzo de 2018, que corresponden a: (i) asignación básica mensual, (ii) bonificación por servicios prestados (iii) auxilio de alimentación, (iv) auxilio de transporte, (v) prima de vacaciones, (vi) prima de navidad, (vii) prima de servicios y (viii) sobresueldo.
En cuanto a los factores de vacaciones, prima técnica, prima de riesgo, prima de vigilante instructor y bonificación de recreación, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, refirió que los mismos no se encuentran reguladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante.
Finalmente, aseguró que no se configuró el fenómeno de la prescripción respecto la reliquidación de la pensión del demandante y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida COLPENSIONES, al encontrar su conducta desprovista de acciones temerarias o dilatorias dirigidas a obstaculizar el decurso normal del proceso. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada COLPENSIONES, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que se opone a la condena efectuada, en cuanto la Ley 32 de 1986 no estableció la forma de integración del IBL, por lo que consideró se encuentra sujeto a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que unificó el régimen pensional.
Expresó que la liquidación debía ser efectuada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como se había señalado en las sentencias C-258 de 2013, ratificada por la SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente mantuvo el régimen de transición respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto – referido a la tasa de reemplazo- de la pensión. En cuanto a la reliquidación de la pensión del señor MANUEL JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, refirió que ha de tenerse en cuenta que la Entidad liquidó la prestación en atención a los factores salariales que fueron reportados y cancelados por el INPEC y que se desprenden de la certificación CLEBP 3B y que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo los otros factores solicitados por la parte actora en razón a que los mismos no constituyen salario.
Finalmente, frente a la prescripción dijo que, por tratarse de servidores públicos, se debería dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1959. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y se condenara en costas a la parte demandante. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 28.
El anterior recurso fue admitido por esta Corporación, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna frente al recurso interpuesto por lo que, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem. Por lo anterior, no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 29.
El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 30. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, conforme lo ordenó la sentencia de primera instancia y en cuanto se invoca el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 o se debe liquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la demandada? De la sentencia apelada y los argumentos expuestos en el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis de la Sala de Decisión La Sala confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, debe señalarse que, a partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para determinar si el demandante, como ex servidor del INPEC, está cobijado por la Ley 32 de 1986, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación a la entidad, antes del 28 de julio de 2003. Como en este caso el accionante se vinculó el 28 de febrero de 1997, está cobijado por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto a los factores que integran el IBL, no resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994 en razón a que la aplicación de la normativa en mención no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Para el efecto debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen pensional de los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC invocado por el demandante Como se señaló, la parte demandante alega que su pensión debe liquidarse conforme al régimen especial de la Ley 32 de 1986.
Para el efecto, se debe verificar si efectivamente reúne las condiciones del régimen especial que invoca. La Ley 32 de 1986 en su artículo 96 consagró un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, quienes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se profiere el Decreto 407 de 1994 “por el cual se establece el régimen del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, disponiendo su artículo 168 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del decreto se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Señaló el parágrafo de dicha norma que quienes ingresaran a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Ahora bien, en el año 2003 se profiere el Decreto 2090 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, señalando en su artículo 2° que se considera actividad de alto riesgo para la salud del trabajador: “En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”, quienes tendrían derecho a la pensión especial de vejez, una vez acreditados los requisitos establecidos en su artículo 4°: i) haber cumplido 55 años de edad y ii) haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
Dispuso el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 6º un régimen de transición, en los siguientes términos: “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” La constitucionalidad de la anterior norma fue condicionada por la Corte Constitucional, en sentencia C-633 de 2007, bajo el entendido “que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.
En esta sentencia, se refirió la Corte Constitucional al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, considerando que el régimen de transición que establece para los trabajadores de alto riesgo cobija a: i) “las personas que previamente estaban amparadas por normas pensionales especiales relativas a actividades de alto riesgo” y ii) a “quienes dentro de los regímenes correspondientes estaban cobijados por las transiciones normativas establecidas en los respectivos decretos derogados por el mismo Decreto 2090 de 2003”.
Y más adelante precisa que “el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993”. La Corte Constitucional interpreta que el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es diferente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, que no deben concurrir los requisitos de uno y otro para la aplicación de las normas anteriores al 2090 de 2003.
En el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, la remisión que hace el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 a las normas anteriores, debe entenderse que es la Ley 32 de 1986. El parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". En pronunciamiento del 3 de marzo de 2022 de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, entre otros, consideró que para ser beneficiario del régimen especial de la Ley 32 de 1986, conforme al Acto Legislativo 1 de 2005 y al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el trabajador debe reunir dos requisitos: i) haber cotizado al menos 500 semanas en actividades catalogas como de alto riesgo, anteriores a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003); ii) haber cumplido el número de semanas mínimas exigidas por la ley 797 de 2033, es decir 1000 semanas cotizadas antes del 31 de julio de 2010.
Sin embargo, este criterio fue recogido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y es así que en sentencia proferida por la Subsección A el 18 de mayo de 2023, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021), se consideró que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 – por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho al régimen de la Ley 32 de 1986.
En el mismo se sentido se pronunció en providencia del 12 de octubre de 2023, Consejero Ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez, 76001-23-33-000-2019-00415-011 (1202-2023). Criterio éste último que ha sido el acogido por esta Corporación: se cita Sala de Decisión núm. 3, M.P. Dr. Dayán Alberto Blanco Leguízamo, dentro de los procesos con número único de radicación 15238-33-33-001-2020-00146-01 y 15001-33-33-008-2020-00160-01 y Sala de Decisión No. 4, M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio, sentencia del 9 de mayo de 2023, dentro del radicado 150013333011-2021-000126-0, entre otros.
En el presente asunto, fue acreditado que el señor Manuel José Rodríguez Hernández se vinculó al INPEC el 28 de febrero de 19976, por lo que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986. Ingreso base para la liquidación del derecho pensional Como atrás se señaló, el régimen pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es el contenido en la Ley 32 de 1986, siempre que hayan ingresado al servicio con anterioridad al 28 de julio de 2003 sin embargo, esta ley no estableció los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 114 de esta norma, en los aspectos no regulados, es pertinente remitirse y dar aplicación a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, dada la exclusión que al efecto establece el artículo 1° inciso segundo7 y por tanto, se torna necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.
Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para el efecto los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 19788.
Índice 2, archivo 03- Demanda, fl 94 -de SAMAI – trámite primera instancia La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.
“(…) ARTÍCULO 45º.- DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;
Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
(…)” 57. En este sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha considerado que en materia de reliquidación pensional “es aplicable en su integridad el régimen especial de pensión establecido por la Ley para los trabajadores del INPEC y por tanto, la liquidación de su prestación debe ser con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre y cuando se hubiesen hecho las cotizaciones correspondientes, dada la exigencia prevista en la parte final del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005”.
De la solución del caso concreto Corresponde a la Sala de Decisión establecer si, como lo determinó la juez de primera instancia, el actor, al ser beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, deben incluirse los factores del Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4 de 1966.
Como ya se señaló, el demandante es beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986. Se debe reiterar que, contrario a lo manifestado por el recurrente, a esa normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.
En cuanto a los factores salariales y el periodo de la reliquidación pensional, corresponde aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4 de 1966: con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios enlistados en dicha norma. Lo anterior, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entiéndase entonces ese Decreto 1045 de 19787 en cuyo artículo 45 estipuló “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”, criterio que fue respaldado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de 2015.
Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni del régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y por ende la liquidación de la prestación, como se dijo, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De manera que, contrario a lo planteado por la entidad recurrente, en el presente caso no había lugar a remitirse a la Ley 100 de 1993, y a su Decreto reglamentario 1158 de 1994, para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación. Bajo este entendido, se observa que el señor Manuel José Rodríguez Hernández, durante el último año de servicios, que va del 30 de marzo de 2017 al 29 de marzo de 2018, percibió los siguientes conceptos, esto según la Certificación Electrónica de tiempos laborados de CETIL núm. 202010800215546000650109 expedido el 19 de octubre de 2020 i) asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; iii) auxilio de alimentación; iv) auxilio de transporte; v) bonificación por recreación; vi) prima técnica; vii) prima de navidad; viii) prima de riesgo; ix) prima de servicios; x) prima de vacaciones; xi) rima de vigilantes instructores; xii) sobresueldo y xiii) vacaciones.
La entidad accionada reconoció la pensión especial de jubilación por alto riesgo al demandante a través de la Resolución No. SUB 249657 de 08 de noviembre de 2017, en donde tomó como IBL el salario básico y el sobresueldo, devengados en los últimos 10 años laborados, por la suma de $1.514.485, la cual quedó supeditada al retiro definitivo del servicio.
El director General del INPEC aceptó la renuncia del demandante mediante Resolución 000128 de 19 de enero de 2018, a partir del 30 de marzo de 2018, tal y como consta a índice 2, archivo 3, folio 126 del expediente electrónico. Colpensiones, mediante la Resolución No. SUB 72162 de 15 de marzo de 2018, ordenó la inclusión en nómina de pensionados la pensión de vejez de alto riesgo del demandante, por valor de $1.620.642, a partir del 1° de abril de 2018.
Posteriormente, a través de la Resolución No. SUB 102457 del 30 de abril del 2021, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del demandante, a partir del 1º de abril de 2018, por los siguientes valores: para el año 2018 en la suma de $ 1.625.109.00, 2019 en $1.676.787.00, año 2020 en la suma de $ 1.740.505.00 y para el 2021 en cuantía de $ 1.768.527.00.
Contra la precitada resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución No. DPE 5436 del 13 de julio de 2021, que reliquidó la pensión de vejez por actividad de alto riesgo reconocida a favor del demandante así: para el año 2018 en la suma de $1.626.273.00, 2019 en $1.677.988, año 2020 en la suma de $ 1.741.752 y para el 2021 en cuantía de $ 1.769.794.
Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales de los últimos diez (10) años de servicio contenidos en el Decreto 1158 de 1994, de manera que desconoció el régimen pensional especial que lo ampara, configurándose con ello la causal de nulidad. Por tal motivo, esta Sala considera acertado que la Juez de primera instancia ordenara la liquidación de la mesada pensional del demandante, correspondiente al 75% del promedio de los devengados durante el último año de servicios, esto es del 30 de marzo de 2017 al 29 de marzo de 2018, con la inclusión de los siguientes factores salariales: (i) asignación básica mensual, (ii) bonificación por servicios prestados (iii) auxilio de alimentación, (iv) auxilio de transporte, (v) prima de vacaciones, (vi) prima de navidad, (vii) prima de servicios y (viii) sobresueldo.
Los factores que la juez de primera instancia ordenó tener en cuenta para la reliquidación de la pensión del demandante forman parte del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En relación con el sobresueldo, el artículo 30 del Decreto 999 de 2017 y del Decreto 330 de 2018 (para el caso del último año de servicios del accionante), estableció que será factor salarial con los mismos efectos de los literales e) y f) del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que la juez de primera instancia señaló que es un factor constitutivo de salario a manera de remuneración por el trabajo dominical, festivo o suplementario.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia del 14 de septiembre de 202319. Teniendo en cuenta la apelación de la entidad y como quiera que la parte demandante no apeló, frente los emolumentos no incluidos como ingreso base de liquidación en la sentencia de primera instancia, se entiende que no existe discrepancia, razón por la cual no hay lugar a ahondar sobre el mismo.
Debe advertirse que en el caso concreto no es dable la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, invocadas por la entidad demandada en su recurso, por cuanto, tales decisiones hacen referencia al ingreso base de liquidación de quienes se benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; se reitera que en el caso del demandante, al ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, la el ingreso base de liquidación de la pensión se rige por el Decreto 1045 de 1978.
En consecuencia, como quiera que no prosperan los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala confirmará el fallo apelado. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 78. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y teniendo en cuenta que aun cuando le fue resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el mismo no evidencia carencia de fundamento legal alguno. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.