EMPLEOS PÚBLICOS – Marco normativo / RETIRO DEL SERVICIO – Empleado vinculado en provisionalidad / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al negar la nulidad del acto administrativo que terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 del Municipio de San Carlos-Antioquia, por encontrar que el mismo se encuentra debidamente motivado; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, el acto acusado adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto se fundamentó en un Decreto de supresión del cargo que fue expedido con posterioridad, siendo el verdadero motivo de la desvinculación la filiación política del actor, además de no haber referido expresamente la normatividad aplicable.
Extracto: (…) De lo anterior se desprende que, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio (…).
(…) En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.
(…) Así pues, concluye esta Sala que el acto administrativo demandado ostenta falsa motivación, en la medida en que no son verídicas las razones contenidas en él y que dieron lugar a la desvinculación del demandante, pues no es cierto que para el 23 de junio de 2016, fecha en que se decidió su retiro del servicio, el cargo de Conductor de Vehículo hubiese sido suprimido de la planta de cargos del municipio de San Carlos-Antioquia; sumado a que también se señaló que el retiro correspondía al mejoramiento del servicio pero no se esbozó razón alguna que así lo demostrara.
(…) En este orden de ideas, es plausible aseverar que los motivos que llevaron a la entidad demandada a terminar el nombramiento del actor fueren otros, siendo entonces el momento de adentrarse en el vicio de desviación de poder alegado por el recurrente, al referir que la desvinculación del demandante se debió a motivos de filiación política, concretamente por no compartir el demandante la misma ideología que la alcaldesa de turno; argumento que fue desechado por el Juez de Primera Instancia al indicar que la desviación de poder es una de las causales de nulidad más complejas de demostrar, por cuanto refiere a móviles de la esfera íntima del nominador, aunque no se trata de un imposible, pero que, de todas formas, no se logró probar su configuración dentro del caso bajo estudio, pues no se pudo verificar que el retiro del actor fuese una consecuencia directa de no haber votado por la Alcaldesa electa o de no compartir su postura política. 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2017 00006 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO DEMANDADO MUNICIPIO DE SAN CARLOS TEMA Retiro del servicio de empleado vinculado en provisionalidad / Decreto de desvinculación expedido con falsa motivación DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA No. 321 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO en contra del MUNICIPIO DE SAN CARLOS-ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES 2.1.- La parte demandante pretende la nulidad del Decreto 161 del 23 de junio de 2016 mediante el cual la alcaldesa del Municipio de San Carlos-Antioquia terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor de Vehículo de Representación, Nivel Operativo, Código 62002, Grado 04. 2.2.- A título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al actor al cargo o a un equivalente o superior al desempeñado hasta el 25 de junio de 2016, se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, así como los aportes al sistema de seguridad social. 2.3.- Por último, solicita se condene en costas procesales. 2.- HECHOS 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 2.1.
Explica que el señor NORMAN GARCIA GIRALDO fue nombrado en el cargo de Conductor de Vehículo de Representación del Municipio de San Carlos a través del Decreto 112 del 26 de junio de 2009. 2.2 Indica que mediante Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 se dio por terminado el nombramiento del demandante, siendo notificado de dicha decisión el 25 de junio de 2016. 2.3 Refiere que el acto administrativo de desvinculación no se encuentra fundamentado en verdaderas razones del servicio, sino que obedece a asuntos de filiación política. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante invoca como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 25, 29, 90, 121, 122, 125 y 209 de la Constitución Política.
Como concepto de violación indica que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por cuanto adolece de falsa motivación, desviación de poder, expedición por funcionario incompetente e infracción de las normas en que debe fundarse. Para lo anterior indica que, de un lado, en el acto administrativo la alcaldesa no señala las normas que de manera concreta la facultan para dar por terminado un nombramiento y, de otro, que la desvinculación del demandante se dio en aras de satisfacer un interés personal, teniendo en cuenta que el acto de retiro se fundamentó en la supresión del cargo que venía desempeñando el actor, a pesar de que el Decreto de supresión se expidió con posterioridad a aquel.
Por último, trajo a colación múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado que versa sobre la configuración de los vicios de falsa motivación y desviación de poder, así como sobre la obligación de motivar en debida forma los actos administrativos que retiran del servicio a personas nombradas en provisionalidad. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada presenta contestación a la demanda (fls 38 y Ss) en la que se opone a la prosperidad de las pretensiones, señalando para ello que el acto administrativo demandado se encuentra revestido de legalidad por cuanto es respetuoso 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 del ordenamiento jurídico y contiene los elementos mínimos exigidos para la expresión de la voluntad de la administración. Asimismo, tras referenciar diversas sentencias del Consejo de Estado sobre la materia, indica que la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante obedeció exclusivamente a la mejora del servicio, en la medida en que el municipio no contaba con un vehículo de representación que pudiese ser conducido por el actor.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el 14 de enero de 2019, en la que negó las pretensiones contenidas en el texto de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para arribar a tal decisión, el juzgador efectuó un breve recuento de la normatividad que regula la provisión de los empleos públicos y el retiro del servicio de los empleados que ocupan los mismos; asimismo, aludiendo a diversas posturas jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, estableció que, a pesar de que a los empleados nombrados en provisionalidad no se les confieren las mismas garantías que a los nombrados en carrera, la desvinculación de aquellos debe encontrarse debidamente motivada.
Concluyó que para el caso del demandante no se demostraron los cargos endilgados, en tanto en lo referente a la falsa motivación, si bien hay una inexactitud entre las fechas del decreto que retiró del servicio al actor y del decreto que suprimió el cargo, lo cierto es que el retiro tuvo efectos a partir de una fecha posterior a la del acto que suprimió el cargo.
En cuanto a la desviación de poder, si bien los testigos escuchados señalan que la alcaldesa citó a una reunión en donde solicitó las renuncias de aquellos que no hubieren votado por ella ni compartieran la postura política, no se demostró que la posterior desvinculación del demandante haya sido consecuencia directa de su filiación política.
Y, por último, frente al argumento de que el acto se expidió por funcionario incompetente, estableció que de conformidad con el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, son funciones del alcalde nombrar y remover a los funcionarios de sus dependencias ya su vez, tiene la facultad para crear, suprimir o fusionar empleos. Adicionalmente, concluyó que del material probatorio arrimado no se advierte que en el año 2016 se hubiese realizado algún tipo de contratación referente al arrendamiento de un vehículo para uso de la entidad y que, tampoco el Decreto que suprimió el cargo fue 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 objeto de demanda ni se acreditó que se hubiese expedido sin los estudios técnicos respectivos.
Con base en todo lo anterior, estimó que la entidad demandada cumplió con el requisito de motivar el acto de retiro del servicio, en tanto quedó establecido que sí existe nexo de causalidad entre la modificación de la planta de personal y el acto de desvinculación del demandante, estando probado que fue ello la causal de su retiro del servicio y no motivos ocultos.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia (fls. 108 y Ss.), solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello reiteró los argumentos ya expuestos, consistentes en que el acto que retiró del servicio al demandante está viciado de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto primero se dio por terminada la provisionalidad y posteriormente se suprimió el cargo, por lo que no podía fundamentarse la desvinculación en dicha supresión. Asimismo, expresó que la declaratoria de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad debe tener motivación, pero que la misma debe corresponder con las situaciones de hecho y de derecho que revisten el caso particular, lo cual no ocurrió respecto del demandante, teniendo en cuenta que las razones de su retiro no fueron otras que atender a la intención particular y arbitraria de la alcaldesa del municipio.
También refirió nuevamente que el ente territorial incurrió en un yerro al no establecer con precisión cuáles fueron las normas y los artículos que sirvieron de base para la expedición del acto administrativo de insubsistencia, lo cual vulnera el derecho a la defensa en la medida en que no es posible saber cómo enfocar la contradicción del mismo.
Por último, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado aplicables al caso. V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación formulado, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al negar 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 la nulidad del acto administrativo que terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 del Municipio de San Carlos- Antioquia, por encontrar que el mismo se encuentra debidamente motivado; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, el acto acusado adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto se fundamentó en un Decreto de supresión del cargo que fue expedido con posterioridad, siendo el verdadero motivo de la desvinculación la filiación política del actor, además de no haber referido expresamente la normatividad aplicable.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del Estado, privilegiando los empleos de carrera, como pasa a verse: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)” En correspondencia con dicho mandato constitucional, el artículo 1° de la Ley 909 de 2004, que regula el sistema de empleo público, la carrera administrativa, entre otros aspectos, señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos: de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales.
El artículo 23 de la citada disposición señala que los nombramientos del sistema de empleo público podrán ser ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y el artículo 25 ídem, prevé lo siguiente en relación con la provisión de empleos de carrera administrativa que estén vacantes temporalmente: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal.
Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. En desarrollo de dicha disposición, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 “Artículo 9.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador”. De lo anterior se desprende que, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…) Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Líneas de la Sala).
En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distintos pronunciamientos: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004.
En efecto, en lo atinente a la figura de la provisionalidad para proveer cargos de carrera administrativa, y el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se decreta la terminación de tales nombramientos, establece el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º, lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.
En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.
Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento en provisionalidad recae en el demandante, tal y como lo ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza discrecional, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejora del servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestren.
Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal, 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341- 02(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.”.2 2.2 VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Según los artículos 137 y 138 del CPACA, toda persona podrá solicitar la nulidad de un acto administrativo que considere expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, con falsa motivación y/o desviación de poder, lo cual se erige como causales formales y materiales de ilegalidad de los actos administrativos.
Sobre el asunto el Consejo de Estado ha referido: “El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular, y como vicios materiales, su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La peculiaridad de los vicios materiales a diferencia de los vicios formales, se centra en que no surgen de la mera confrontación con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobación de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administración; por manera que la falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad adopta una decisión para perseguir un fin diferente al previsto por el Legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.”3 En lo que respecta a la causal de nulidad de los actos administrativos por falsa motivación, se observa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido la misma en los siguientes términos: “Entendida como el deber que tienen las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional.
En materia de procedimiento administrativo, el alcance de este deber no se limita a la expresión de los motivos que justifican la expedición del acto pues se entiende que, además, estos deben ser veraces. 2 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), Exp. 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 23 de junio de 2016, Radicado: 25000-23-25-000-2011- 00521-01(2593-13), C.P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.
Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó4: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.” 5 Por otro lado, en cuanto a la desviación de poder como vicio del acto administrativo, el Consejo de Estado ha indicado: “Según lo dispone el artículo 84 del CCA, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico12.
El Consejo de Estado13 ha señalado que este vicio está referido a «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.14 Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”6
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 11001-03- 25-000-2012-00317-00 (1218-12) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicado: 11001-03-25-000- 2019-00763-00(5728-19), C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 22 de febrero de 2018, Radicado: 25000-23-25-000- 2008-00942-01(1635-17), C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 relevantes frente a lo que constituye objeto de debate: - Decreto No. 112 del 26 de junio de 2009 por el cual se nombró al señor NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO en el cargo de Conductor (vehículo de Representación) del Municipio de San Carlos-Antioquia.
(fls. 13 a 14) - Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor GARCIA GIRALDO en el Cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002, a partir del 25 de junio de 2016. (fls. 16 a 21) - Decreto No. 160 del 24 de junio de 2016 por medio del que se suprimió el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 de la planta de personal del Municipio de San Carlos.
(fls. 22 a 24) - Certificación expedida por el Municipio de San Carlos, en donde se señala que el demandante laboró en dicha entidad como Conductor Vehículo de Representación desde el 26 de junio de 2009 al 24 de junio de 2016 (fl. 65) - Respuesta a exhorto No. 396 por parte del Municipio de San Carlos, en donde se señala que desde el 31 de julio de 2010 dicho ente territorial no posee vehículo de representación y que en el año 2016 hubo contratación de vehículo con el objeto de prestar el servicio de transporte de la alcaldesa.
(fls. 63 a 64) - Constancia del 26 de abril de 2016 donde el Almacenista General (E) de la Alcaldía de San Carlos certifica que en el inventario de bienes de su propiedad no se cuenta con vehículo de representación para el cumplimiento de funciones misionales de la alcaldesa. (fl. 46)
4. DEL CASO CONCRETO. En consideración al recurso de apelación, corresponde a esta Sala establecer si, como lo considera la parte demandante, el acto administrativo enjuiciado fue expedido de forma ilegal por adolecer de falsa motivación y desviación de poder, así como por no haber expresado las normas que lo fundamentan, en tanto allí se indicó que la desvinculación del demandante obedeció a la supresión del cargo que desempeñaba, cuando realmente se debió a motivos de filiación política, máxime teniendo en cuenta que la supresión del cargo se realizó con posterioridad a la expedición del acto demandado. 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 Se observa que la determinación de desvincular al actor de su cargo se encuentra contenida en el Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 expedido por el Municipio de San Carlos7, en el que se señala: “Que por medio del Decreto no. 112 del 26 de junio de 2009, se nombró en el Municipio de San Carlos al señor NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO, con cédula 70.166.450, en el cargo de CONDUCTOR (VEHÍCULO DE REPRESENTACIÓN) (…) Que dicho cargo fue suprimido mediante acto administrativo, entre otras, por las siguientes razones: Que el municipio de San Carlos no tiene dentro de su inventario de bienes muebles sometidos a registro, propiamente vehículos de representación; no se evidencia dentro del parque automotor vehículo liviano de representación. Que en aras de proteger el patrimonio público y evitar un posible detrimento al erario, por el pago de conceptos inexistentes o sin piso fáctico y jurídico, en los términos de la ley 610 de 2000, debe esta administración tomar una decisión de fondo, dada la inexistencia de vehículo automotor que justifique el pago mensual de un salario, prestaciones sociales y demás emolumentos en favor de servidor alguno. Que en aras de optimizar el recurso público, evitar el despilfarro y siendo consecuentes con las políticas de austeridad se hace necesario ajustar la planta de cargos de la entidad suprimiendo el cargo pre-citado.
(…) Que por razones del buen servicio y de supresión del cargo, se hace necesario dar por terminado el nombramiento (…) En razón a la supresión del cargo por manifiesta inexistencia de vehículo automotor para representación oficial, o vehículo liviano que pueda conductor el señor NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO, y que justifique el pago mes a mes de salarios y prestaciones sociales, se hace necesario terminar el nombramiento.
(…) Que el nombramiento se dará por terminado a partir del 25 de junio de 2016, considerando que para esa fecha se cumple un periodo de seis (6) meses contando desde el nombramiento y posesión dados el día 1° de octubre de 2013, en caso de que se considere por parte de algún operador administrativo o judicial que el nombramiento es en provisionalidad para efectos de debido proceso y legalidad.
(…)” A su turno, se observa el Decreto No. 160 del 24 de junio de 2016, igualmente expedido por el Municipio de San Carlos, a través del cual se suprime de la planta de cargos de la entidad el empleo CONDUCTOR VEHÍCULO (LIVIANO) Código 62002, en el que se dispone: “1. Que el numeral 7° del artículo 315 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 4° del literal d) artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, consagra como atribución del alcalde, “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondiente”; 2.
Que el Municipio de San Carlos, dentro de su planta de cargos existe el cargo de: CONDUCTOR DE VEHICULO LIVIANO, identificado así: 7 Folios 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 (…) 3. Que el municipio de San Carlos no tiene dentro de su inventario de bienes muebles sometidos a registro, propiamente vehículos de representación; no se evidencia dentro del parque automotor vehículo liviano de representación. Que en aras de proteger el patrimonio público y evitar un posible detrimento al erario, por el pago de conceptos inexistentes o sin piso fáctico y jurídico, en los términos de la ley 610 de 2000, debe esta administración tomar una decisión de fondo, dada la inexistencia de vehículo automotor que justifique el pago mensual de un salario, prestaciones sociales y demás emolumentos en favor de servidor alguno. Que en aras de optimizar el recurso público, evitar el despilfarro y siendo consecuentes con las políticas de austeridad se hace necesario ajustar la planta de cargos de la entidad suprimiendo el cargo pre-citado.
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: SUPRIMIR dentro de la planta de cargos de la administración municipal de San Carlos-Antioquia el cargo de: DENOMINACIÓN: CONDUCTOR VEHÍCULO (Liviano) DEPENDENCIA Alcaldía CODIGO: 62002 GRADO: 04 NIVEL: Operativo NUMERO DE CARGOS: 1 (Uno) CARGO DEL JEFE INMEDIATO: Alcalde NATURALEZA DEL CARGO: Carrera Administrativa ARTÍCULO SEGUNDO. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, pero los efectos de la supresión del cargo se difieren, esto es que el cargo se suprime y desaparece de la planta de cargos del municipio de San Carlos, a partir de las 12 de la noche de junio 25 de 2016.
(…) Expedido en San Carlos, en junio 24 de 2016” De lo anterior se colige que, el Decreto 161 de 2016 que desvinculó al demandante, señala que la decisión se fundamenta en la supresión del cargo ocupado por el actor y en el mejoramiento del servicio, indicando para ello que el empleo de conductor fue suprimido por no existir dentro de los bienes del municipio un vehículo para su desempeño; sin embargo, encuentra la Sala que dicho acto administrativo fue expedido el 23 de junio de 2016 y el Decreto que ordenó la supresión del cargo se profirió el 24 de junio de 2016, situación que pone en evidencia una ostensible irregularidad por parte de la administración, en la medida en que para el retiro del servicio del demandante se sirvió de un Decreto que aún no existía, por lo que no es aceptable la consideración efectuada por el A quo en la sentencia apelada, en cuanto a que, como el retiro del servicio se ordenó con efectos a partir del 25 de junio de 2016, es decir, con posterioridad a la vigencia del Decreto que suprimió el cargo, tal situación obedece a una mera inexactitud en las fechas que no afecta la legalidad del acto. 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Así pues, concluye esta Sala que el acto administrativo demandado ostenta falsa motivación, en la medida en que no son verídicas las razones contenidas en él y que dieron lugar a la desvinculación del demandante, pues no es cierto que para el 23 de junio de 2016, fecha en que se decidió su retiro del servicio, el cargo de Conductor de Vehículo hubiese sido suprimido de la planta de cargos del municipio de San Carlos- Antioquia; sumado a que también se señaló que el retiro correspondía al mejoramiento del servicio pero no se esbozó razón alguna que así lo demostrara.
Ahora, si se tratare de un error de digitación o error en fechas, como se afirma dentro del plenario, es claro que no se allegó por la parte, prueba de ese hecho, es decir, que el acto de supresión fue anterior al retiro y que existe un error en la fecha, y ante dicha ausencia de prueba, le corresponde a la Sala estar a la literalidad de la fecha consignada en el mismo.
En este orden de ideas, es plausible aseverar que los motivos que llevaron a la entidad demandada a terminar el nombramiento del actor fueren otros, siendo entonces el momento de adentrarse en el vicio de desviación de poder alegado por el recurrente, al referir que la desvinculación del demandante se debió a motivos de filiación política, concretamente por no compartir el demandante la misma ideología que la alcaldesa de turno; argumento que fue desechado por el Juez de Primera Instancia al indicar que la desviación de poder es una de las causales de nulidad más complejas de demostrar, por cuanto refiere a móviles de la esfera íntima del nominador, aunque no se trata de un imposible, pero que, de todas formas, no se logró probar su configuración dentro del caso bajo estudio, pues no se pudo verificar que el retiro del actor fuese una consecuencia directa de no haber votado por la Alcaldesa electa o de no compartir su postura política.
Al respecto, se tiene que, según la prueba testimonial recaudada, rendida por las señoras MARLYN IRINA RODRIGUEZ YEPES y JOHANA KATHERINE DUQUE RIVERA, quienes para el año 2016 se desempeñaban como personera municipal e inspectora de policía del Municipio de San Carlos, respectivamente, quedó demostrado que el día 2 de enero de 2016 la Alcaldesa llevó a cabo una reunión con los empleados de dicho municipio, donde manifestó la necesidad de que aquellos que no compartieran su postura política debían presentar su renuncia. Lo expresado por las testigos sobre este asunto se transcribe a continuación: JOHANA KATHERINE DUQUE RIVERA 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 “Usted recuerda o tuvo información si en el primer semestre de 2016 en el municipio de San Carlos se llevó acabo alguna restructuración de la planta de cargos o una restructuración administrativa? Si señora juez (….) Inicialmente para el 2 de enero del año 2016 que entró la nueva alcaldesa, la doctora Luz Marina, nos reunió a todas las personas que estábamos trabajando para el municipio, cierto, manifestándonos que las personas que no hubiéramos votado por ella o que no compartiéramos sus ideales políticos debíamos presentar la carta de renuncia. En esa diligencia estuvimos varios servidores públicos, yo estaba vinculada en provisionalidad, en fin.
Manifestamos nuestra preocupación a la personera municipal quien colocó eso en conocimiento a la personería provisional de Rionegro, igualmente también lo hice. Para ese año, en el mes de marzo, 19 de marzo aproximadamente, me llegó la carta manifestándome que prescindían de mis servicios, entonces yo fui una de las primeras funcionarios que para esa época la actual alcaldesa desvinculó de dicho municipio.” MARLYN IRINA RODRIGUEZ YEPES “pregunta: en su calidad de personera municipal tuvo usted conocimiento que se haya celebrado una reunión por parte de la administración central del periodo constitucional 26- 2019 en el cual les manifestó a los funcionarios la necesidad de presentar la renuncia a los diferentes cargos que ellos desempeñaban Bueno, sí, el 2 de enero, es un asunto en el que estuve, el 2 de enero de 2016 cuando llega la nueva administración, la señora alcaldesa convoca a los funcionarios que están en carrera, en provisionalidad, contratistas y demás a una reunión en el recinto del concejo municipal a las 5 de la tarde, un día sábado, pues lo recuerdo porque estábamos iniciando año. En esta reunión la señora alcaldesa informa que ya se está iniciando este nuevo periodo y solicita a los funcionarios que están en la alcaldía que quienes no están de acuerdo y no comulgan con la manera con que ellos ejercen el gobierno les pide que por favor presenten la renuncia. Yo estuve en esa reunión como garante, como ministerio público, les dijo que las personas que no los habían acompañado, que no tenían la ideología de ellos que era mejor que les pedía el favor que presentaran la renuncia que el martes, el martes porque el lunes se descansaba, que el martes esperaba sobre su escritorio la renuncia de las personas que no estuvieran de acuerdo y en concordancia con el gobierno que estaba iniciando.
Pregunta: En esa reunión en algún momento se manifestó cual sería la consecuencia de la no presentación de esa renuncia a aquellas personas que no estuvieran de acuerdo con la manera de administración o con la ideología del gobierno que estaba rigiendo en ese momento. La señora alcaldesa dijo que iba a ser muy difícil realizar un trabajo si ellos no compartían y por eso pedía la renuncia, pero como haber dicho una consecuencia directa, no, pero sí enfatizó en que debían presentar la renuncia los que no estaban de acuerdo y no compartían la ideología del nuevo gobierno. Luego de esa reunión yo convoqué a la señora alcaldesa, al presidente del concejo, al secretario general, a una reunión con el fin de hablar del asunto, más como una acción preventiva, de decirles que esos asuntos no estaban en relación con las funciones que les correspondían, que podía presentarse luego como un acoso laboral, o alguna circunstancia no debida que no estaba en el marco de la norma.
De esta reunión se levantó un acta que incluso quedamos de suscribir todas las partes y luego de varios intentos la señora alcaldesa y los demás asistentes no la firmaron, entonces igual se levantó el acta y la remití a la procuraduría provisional de Rionegro en esos momentos a la doctora Ángela Giraldo que era la procuradora, poniendo de presente que era lo que había pasado y un acta donde de manera preventiva se le decía a la administración que esos comportamientos podían llegar a constituir una falta.
“ Con base en lo anterior, si bien la testigo Duque Rivera afirmó tener en curso una demanda contra el municipio de San Carlos por los mismos hechos que convocan el presente caso y ello le resta imparcialidad a su testimonio, o implica valorarlo con más rigurosidad, lo cierto es que la testigo Rodríguez Yepes no se encuentra en la misma 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 situación y su testimonio guarda plena congruencia con la versión ofrecida por la primera; por lo anterior, para la Sala está probado que la representante legal del Municipio de San Carlos Antioquia para el año 2016, durante una reunión celebrada el 2 de enero de dicha anualidad, solicitó de forma expresa la renuncia de aquellos empleados que tuviesen una filiación política distinta a la suya, lo cual atenta flagrantemente contra derechos de índole constitucional y contra los principios que rigen la administración pública, además que, el solicitar la renuncia a un empleado se constituye en la figura conocida como el “despido indirecto” según la cual, la renuncia no es voluntaria sino que obedece a presiones ejercidas por el empleador.
Ahora, no obstante estar probado el reproche en que incurrió la Alcaldesa, concuerda la Sala con la Juez de Primera Instancia en que en el caso concreto no pudo demostrarse que el retiro del demandante se debiera directamente a su falta de afinidad política con aquella, en tanto no hay prueba de que la Alcaldesa estuviese enterada de cuál había sido el voto del actor o de cuáles eran sus preferencias partidarias, por lo que no es posible declarar probada la desviación de poder en este sentido.
Por último, en cuanto a la indebida expedición del acto administrativo demandado, en tanto en el mismo no se expresaron las normas que lo sustentan y, con ello, según el demandante, se trunca el derecho de defensa al no saber qué asuntos puntuales deben controvertirse judicialmente, se tiene que, el retiro del servicio de los empleados públicos es una facultad reglada en la Ley, razón por la que, para discutir la legalidad del acto administrativo que decida sobre ello, bastará con efectuar una comprobación de si este cumple o no con las exigencias previamente dispuestas por el legislador, por lo que no se torna indispensable que de forma textual albergue cada uno de esos artículos; además de ello, del acto enjuiciado es sencillo establecer que, cuando allí se indica que se desvincula en razón a la supresión del cargo, se está aludiendo al literal L) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reiterándose que, lo relevante jurídicamente es si las razones contenidas en el acto se compadecen o no con la realidad, lo cual ya fue estudiado en párrafos anteriores a la luz del vicio de la falsa motivación. Corolario de todo lo aquí expuesto, el Decreto 161 de 23 de junio de 2016 adolece de falsa motivación y ello es razón suficiente para declarar su nulidad y ordenar el consecuente restablecimiento del derecho en favor del actor, el cual, como lo ha expuesto con suficiencia la jurisprudencia, corresponde al reintegro en el cargo desempeñado o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y que, en caso de ello no ser posible, procederá entonces, el pago de una indemnización, como pasará a exponerse. 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18
5. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Para este punto se trae a colación lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU 556 del 24 de julio de 2014 en la que se expuso la orden que debe darse en los casos en que se declara la ilegalidad del acto que retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad. Al respecto indicó: Por lo anterior, lógicamente cabría señalar que, dado que la vinculación en provisionalidad tiene una limitación temporal, la indemnización por terminación sin motivación, debería proceder conforme al mismo criterio de temporalidad, lo que haría posible entender que el término legal de duración de la provisionalidad, marca la expectativa máxima de permanencia de una persona vinculada en esa modalidad.
Así las cosas, en concordancia con los principios de reparación integral y equidad, para indemnizar la pérdida del cargo de carrera provisto en provisionalidad, sólo se tendría que pagar el salario de seis meses, el término máximo que según la ley pueden permanecer las personas vinculados al mismo, y por tanto el término durante el cual se les concede a éstas la protección legal.
(…) 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. (…) 3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrillas de la Sala) Seguidamente, en cuanto a la posibilidad de descontar de la condena el monto percibido por el demandante durante las relaciones laborales que hubiese tenido mientras estuvo 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 desvinculado, se tiene que, en Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2022, el Consejo de Estado si bien refiere que dicha corporación sostenía que ese descuento no era procedente en tanto eran pagos que procedían de causa distinta, decide cambiar su posición y unifica jurisprudencia sobre la materia, estableciendo que sí es procedente pero con ocasión de lo percibido por el desempeño de cargos públicos.
Ello al siguiente tenor: “La Sala Plena, siendo consecuente con las conclusiones alcanzadas a lo largo de esta providencia, de manera autónoma y separada a lo esbozado por la Corte Constitucional, considera a la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas.
Para esta colegiatura judicial, separarse del carácter restitutorio que tiene el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho para la parte demandante, seria negar la ficción que retrotrae su situación al estado anterior, esto es, al tiempo en que fue expedido el acto anulado, lo cual es de la esencia y de la naturaleza del medio de control y, de paso, contravenir diversas disposiciones normativas que justamente prevén prohibiciones para el servidor público, haciendo posible lo que el legislador se encargó de restringir de manera imperativa.
(…) La norma plantea claramente dos supuestos que en cualquier caso harían incurrir en la prohibición, esto es, ejercer más de un empleo público o recibir más de una erogación con cargo al erario; eventos que justo acontecerían cuando se reciben dos sumas de dinero a razón de la misma causa, esto es, retribuir un servicio prestado bien sea de manera material o porque se permita presumirlo así, esto por el restablecimiento del derecho otorgado por una sentencia. (…) La Sala Plena, a partir de la exposición efectuada y de las conclusiones que obtuvo, fija la siguiente regla de unificación jurisprudencial: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.”8 (Negrillas fuera del texto) En consideración a la jurisprudencia citada y teniendo en cuenta que en el caso concreto se declarará la nulidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación del demandante dada su falsa motivación, el efecto que esto trae aparejado es que las 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 9 de agosto de 2022, Radicado: 11001-03- 25-000-2017-00151-00, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 cosas vuelven al estado en que se encontraban, es decir, al momento en que el actor se encontraba en servicio activo en el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002, por lo que, en principio, debe ordenarse su reintegro a dicho cargo, resaltándose que la Sala no pierde de vista que el puesto “Conductor Vehículo (liviano) Código 62002” fue suprimido a través del Decreto 160 de 2016 y que la legalidad de este acto no fue objeto de la Litis, sin embargo, tampoco puede omitirse que es posible que en la actual planta de cargos exista un puesto similar o uno de mayor jerarquía factible de ser ocupado por el actor, razón por la cual, se ordenará su reintegro en estos términos, con el pago del valor correspondiente a 6 meses de salario y prestaciones sociales correspondientes a 6 meses y, en caso de no ser posible el reintegro, únicamente habrá lugar a reconocer la indemnización equivalente a los 6 salarios, para lo cual se tomará el monto de la última asignación básica percibida.
6. DE LA INDEXACIÓN DE LA CONDENA. De otro lado, se aclara que las sumas que resulten a favor de la actora, se deberán indexar de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en el artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de este fallo, entre el índice inicial vigente a la fecha en que debe efectuarse el pago. 5.SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.
Para la Sala, debe revocarse el fallo de primera instancia, en tanto quedó demostrado que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de falsa motivación, en tanto, si bien el Municipio de San Carlos justificó la desvinculación del demandante en la supresión del cargo que este desempeñaba, quedó demostrado que el acto de supresión fue expedido con posterioridad a aquel que ordenó el retiro del servicio y, en virtud de ello, es claro que el motivo de desvinculación no pudo ser la supresión del cargo.
Por lo anterior, debe declararse la nulidad del Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 expedido por la demandada y a título de restablecimiento del derecho se ordenará el reintegro al cargo o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de 6 meses de salario y prestaciones sociales y, en caso de no ser posible ejecutar el reintegro, se pagará únicamente la 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 indemnización equivalente a 6 meses de salario, para lo cual se tomará el valor de la asignación básica percibida al momento de la desvinculación.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena en esta instancia, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 expedido por el Municipio de San Carlos-Antioquia, a través del que se dio por terminado el nombramiento del demandante, señor NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.166.450 en el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 Nivel Operativo.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN CARLOS-ANTIOQUIA reintegrar al demandante al cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 Nivel Operativo o a uno de igual o superior jerarquía plausible de ser desempeñado por el actor, con los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral y el pago de seis (6) meses de salario y prestaciones sociales; en caso de no ser posible el reintegro, la entidad demandada deberá reconocer y pagar en favor del demandante únicamente la indemnización equivalente a los seis (6) meses de salario, tomando como base para ello el monto de la última asignación básica devengada.
De los valores a pagar, deberá descontarse los montos que haya percibido el demandante a título de salarios y prestaciones sociales por relaciones de trabajo en el sector público. 027-2014-00006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: ADVERTIR que las sumas que resulten a favor de la demandante, se deberán indexar conforme la fórmula indicada en la parta motiva de la presente sentencia.
SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia.
SÉPTIMO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Firmado electrónicamente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”