SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES, REFAJOS Y MEZCLAS DEL PRODUCTO NACIONAL – Aminoración de la base gravable - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si se configuró silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto el 14 de noviembre de 2014, en contra de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014.

En caso de no configurarse el silencio administrativo positivo, el segundo problema jurídico que debe resolver la Sala, se circunscribe a determinar si son procedentes y se probaron las aminoraciones de la base gravable del impuesto al consumo, efectuadas por la demandante, correspondientes a valores por devoluciones de productos y dadas de baja.

Extracto: (…) Es claro que, de conformidad con la normativa y el precedente jurisprudencial antes citado, el término de un año es preclusivo y lleva implícita no solo la obligación de decidir dentro del término, sino también la de notificar la decisión y hacerla conocer del contribuyente. (…) De otro lado, resulta pertinente precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la sentencia del 22 de febrero de 20186, rectificó la posición en relación con la causación del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, y concluyó que si bien la sola entrega de los productos en fábrica, causa el referido gravamen, deben tenerse en cuenta eventos posteriores que impiden el consumo, como las dadas de baja, las devoluciones y la destrucción del producto, casos en los cuales, estos valores no deben hacer parte de la base gravable del tributo.

Frente a este aspecto, en un pronunciamiento posterior, la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, señaló (…). (…) Con fundamento en todo lo expuesto, le corresponde al contribuyente probar que le asiste el derecho de aminorar la base imponible por concepto del impuesto a cervezas, sifones, refajos y mezclas, en el periodo gravable respectivo.

(…) De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, si los plazos conferidos en meses o años vencen un día no hábil, se entiende que el término se extiende hasta el día hábil siguiente, independiente de si el plazo es conferido a la administración tributaria o al contribuyente y, como en el caso analizado, el plazo del año para que la administración resolviera y notificara la decisión frente al recurso de reconsideración, venció el 14 de noviembre de 2015, día sábado, se debe deducir que el vencimiento se extendió hasta el día hábil siguiente que fue el 17 de noviembre de 2015 y como en esa fecha se desfijó el edicto, con ello se entiende materializada la notificación. Debe, entonces, concluirse que la Resolución núm. 201500301963 del 22 de octubre de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, se notificó dentro del año siguiente a la interposición del recurso, se considera que no se configuró silencio administrativo positivo.

(…) De conformidad con lo expuesto, se considera que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión y modificó la declaración y liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, por el periodo gravable de enero de 2014, y de la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre del 2015, que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra la anterior liquidación oficial de revisión. Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMPUESTOS DEMANDANTE: CERVECERÍA UNIÓN S.A. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-23-33-000-2016-00683-00 SENTENCIA NÚM. 23 Tema: silencio administrativo positivo/ impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producto nacional/ aminoración de la base la base gravable / NIEGA La Sociedad Cervecería Unión S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Antioquia, en la cual solicitó se declare la configuración de silencio administrativo positivo o, en su defecto, la nulidad de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014 y de la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015.

A. Hechos Indicó el apoderado que el 1º de febrero de 2014, la sociedad contribuyente presentó la declaración privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo gravable del mes de enero del año 2014. Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 3 Señaló que la Secretaría de Hacienda Departamental de Antioquia el 3 de junio de 2014, profirió requerimiento especial y propuso modificar la declaración privada, con el aumento del impuesto a cargo, además de la sanción por inexactitud.

Manifestó que Cervecería Unión S.A., el 2 de septiembre de 2014, presentó repuesta al anterior requerimiento especial y que, a pesar de radicarse dentro del término legal conferido, no fue tenida en cuenta para expedir la Liquidación Oficial de Revisión núm. 124786 de fecha 12 de septiembre de 2014 en la cual se incluyeron las modificaciones propuestas en el requerimiento especial y se impuso sanción, bajo el argumento de haberse presentado extemporáneamente.

Precisó que, contra la anterior liquidación oficial, Cervecería Unión S.A. el 14 de noviembre de 2014, interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto mediante Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015 y confirmó la decisión inicial, acto administrativo notificado mediante edicto desfijado el 17 de noviembre de 2015.

B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la sociedad demandante solicitó: 1. Que se declare probada la ocurrencia del silencio administrativo positivo, respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Cervecería Unión S.A. en contra de la Liquidación Oficial de Revisión núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014.

Como pretensión subsidiaria: 2. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014 y de la Resolución núm.- 201500301963 del 23 de octubre del 2015, ambas expedidas por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, la primera, que corresponde a la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración y liquidación privada del impuesto al Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 4 consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional que presentó la sociedad Cervecería Unión S.A. por el periodo gravable de enero de 2014 y la segunda que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la anterior liquidación oficial de revisión. A título el restablecimiento del derecho, solicitó: 3.

Que se declare la firmeza de la liquidación privada presentada por la sociedad demandante en el mes de febrero del año 2014, correspondiente al periodo gravable del mes de enero del mismo año. 4. Que Cervecería Unión S.A., no tiene la obligación de pagar al Departamento de Antioquia, una suma adicional a la efectuada en la liquidación privada presentada en el año gravable de enero del 2014 por concepto de impuesto, sanciones e intereses. 5.

En caso de no accederse a las anteriores pretensiones, solicitó que anule la sanción pecuniaria impuesta en la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por no corresponder a la realidad fáctica de la norma que la autoriza. 6. Que se condene en costas al Departamento de Antioquia. C. Normas Violadas El apoderado de la sociedad demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: los artículos 2, 6, 13, 23, 29, 83, 95 numeral 9, 209, 286, 287 y 363 de la Constitución Política de Colombia; artículos 194, 197 y 198 de la Ley 223 de 1995; y, artículos 647, 683, 703, 707, 730, 732, 734 y 746 del Estatuto Tributario Nacional.

Desarrolló el concepto de violación en tres cargos, así: En el primero cargo, argumentó que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizó por edicto desfijado el 17 de noviembre de 2015 y que Cervecería Unión S.A., el 14 de noviembre de 2014 interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución núm. 124786 del 12 septiembre de 2014 y Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 5 que, por ello, la administración debió notificar el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración hasta el 14 de noviembre de 2015, razón por la cual, en los términos de lo dispuesto en los artículo 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, se configuró silencio administrativo positivo.

En el segundo cargo, sustentó que se pretermitió el término para dar respuesta al requerimiento especial, pues, aunque la respuesta fue presentada de manera oportuna, la entidad demandada consideró que esta fue extemporánea y que no fueron tenidos en cuenta los argumentos de oposición allí planteados, determinación que en su criterio constituye una vulneración a los derechos de defensa y debido proceso.

En el tercer cargo, señaló que la administración departamental no debió basar su proceso de fiscalización, en la información contenida en las tornaguías, sino en la contabilidad de la sociedad ya que la finalidad de una y otra son diferentes, porque con las primeras se pretende dar soporte de la procedencia de los productos, autorizar y controlar la movilización, mientras que, con la contabilidad se busca determinar el volumen de producción y la base de liquidación del impuesto.

Agregó que existen fenómenos en el giro ordinario de la operación que están probados y reconocidos contablemente y que escapan al control con base en las tornaguías, como por ejemplo los autoconsumos o el cambio de destino. Finalmente señaló que la sanción por inexactitud es improcedente, ya que esta se debe aplicar cuando los datos carezcan de veracidad o el contribuyente haya suministrado datos falsos, situación que debe estar plenamente acreditada.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Antioquia contestó la demanda a través de apoderada judicial y argumentó que no se configuró silencio positivo, ya que el recurso de reconsideración se resolvió el 23 de octubre de 2015, mediante la Resolución núm. 201500301963 y que el acto administrativo fue notificado por edicto que se desfijó el 17 de noviembre de 2015, debido a que, el 14 de noviembre de 2015 fue un día sábado y el 16 festivo, razón por la Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 6 cual, la notificación se surtió el día hábil siguiente, esto es, dentro del año que dispone la norma.

Señaló que el accionante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 para que se configure el silencio administrativo positivo, pues no protocolizó la constancia de recibido de que trata el artículo 15 Ibídem, así como tampoco la declaración jurada de no haber sido notificada una decisión en el término previsto.

Sustentó que la administración, por error, tuvo como extemporánea la respuesta presentada al requerimiento especial, pero que esta situación fue advertida y se efectuó la debida sustentación en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, oportunidad en la cual se expuso al contribuyente que, los argumentos de la respuesta al requerimiento especial y los del recurso de reconsideración, eran idénticos y que en esa medida todos los puntos de oposición planteados por el contribuyente, sí fueron objeto pronunciamiento y se garantizó el derecho de defensa.

Argumentó que el pago del impuesto al consumo, no depende de la realización del hecho generador, sino simplemente de la causación establecida en la ley, pues de lo contrario las liquidaciones tributarias quedarían sujetas a circunstancias externas e imputables a terceros que afectarían las atribuciones de la administración, como por ejemplo lo que ocurre con situaciones como bajas y devoluciones de productos, en las cuales se afecta la facultad de fiscalización pues dependería de los vaivenes del contribuyente.

Señaló que el Departamento de Antioquia, podía válidamente basar su proceso de fiscalización y control en la información obtenida de las tornaguías y que los datos así obtenidos no pueden estar sometidos a circunstancias externas que dependen exclusivamente del contribuyente. Concluyó que la actora carecía de habilitación legal para afectar la base gravable del impuesto al consumo por la dada de baja de inventarios y por las devoluciones de producto.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la sociedad demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el de oposición a las excepciones. Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 7 La entidad demandada, no presentó escrito de alegatos de conclusión en el término legal conferido.

IV. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el numeral 2° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la Cervecería Unión S.A. en contra del Departamento de Antioquia. 2.

Problemas jurídicos El primer problema jurídico que debe resolver la Sala, se concreta en establecer si se configuró silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto el 14 de noviembre de 2014, en contra de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014. En caso de no configurarse el silencio administrativo positivo, el segundo problema jurídico que debe resolver la Sala, se circunscribe a determinar si son procedentes y se probaron las aminoraciones de la base gravable del impuesto al consumo, efectuadas por la demandante, correspondientes a valores por devoluciones de productos y dadas de baja. 3.

Pruebas que obran en el proceso Como pruebas relevantes que obran en el proceso, se tienen las siguientes: Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 8 3.1. Declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas, presentada por la Cervecería Unión S.A., en el periodo gravable de enero del año 2014 (folio 46): enero de 2014 (fl 46) R E1 E2 E3 E4 E5 E6 E7 E8 E9 Cla se Marca Unidad de medida Precio de venta al detallista Costo empaques y envases Cantida d Base gravable Tar ifa % Valor del impuesto 1 C Pilsen TW (UN)(330X24) C24-330 22.453 8.628 0 0 48 0 2 C Poker R(UN)(330X30) C30-330 20.896 733 627 12.642.201 48 6.068.256 3 C Aguila R(UN)(B)(225X 38) C38-225 18.834 763 0 0 48 0 4 C Pilsen night R (UN)(330X30) C30-330 24.215 801 1.566 36.666.324 48 17.599.836 5 S Pilsen 50(UN) (B50) B50-1000 106.216 301 396 41.941.944 48 20.132.133 6 C Costeña RN(UN) 350X30 C30-350 20.871 669 2.656 53.656.512 48 25.755.126 7 C Costeñita R (UN) (B) (38X175) C38-175 18.754 556 47.353 861.729.894 48 413.630.349 8 C Aguila RN(330X30)(B) (UN) C30-330 20.898 739 254.216 5.124.740.344 48 2.459.875.36 5 9 C Aguila Ligth (UN) (330X30) C30-330 24.237 857 299.369 6.999.247.220 48 3.359.638.66 6 10 C Pilsen RN N (UN) (330X30) C30-330 20.887 711 465.757 9.397.113.232 48 4.510.614.35 1 Impuesto al consumo de cervezas y sifones 0 Impuesto al consumo de refajos y mezclas 0 3.2.

Emplazamiento para corregir del primero (1º) de abril del año 2014 enviado a la Cervecería Unión S.A., suscrito por el director de rentas de la Secretaría de Hacienda del Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 9 Departamento de Antioquia, por medio del cual se propuso la corrección de la declaración privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo gravable del mes de enero de 2014, presentada con radicado núm. 0514206566 del 13 de febrero de 2014 (folios 206 y s.s.). 3.2.

Respuesta al anterior emplazamiento, en la cual el apoderado de la sociedad contribuyente, argumentó que no contaba con la información necesaria para determinar las diferencias propuestas por la administración (folio 210). 3.3. Requerimiento especial del 28 de mayo de 2014 notificado el 3 de junio de 2014, por medio del cual el director de rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, propuso a la Cervecería Unión S.A. la modificación de la declaración privada con núm. 0514206566 correspondiente al periodo gravable del mes de enero de 2014, en el sentido de incluir un mayor valor a pagar que cuantifica en el siguiente cuadro (folios 133 y 223): Producto Cantidad reportada Cantidad declarada Diferencia en cantidades Diferencia en impuestos Aguila 50 (UN)(B50) 164 121 43 2.186.574 Aguila light (UN) (330X30) 300.723 299.369 1.354 15.107.834 Aguila R (UN)(B)(225X38) 0 0 0 0 Aguila RN ( 225X38)(B)(UN) 1.763 1.747 16 138.725 Aguila RN (330X30)(B)(BA) 88 0 88 851.488 Aguila RN (330X30)(B)(UN) 258.598 254.216 4.382 42.338.675 Costeña RN (CV) 350X30 104 0 104 1.008.488 Costeña RN (UN) 350X30 2.569. 2.656 -87 -843.579 Costeñita R(UN) (B)(38X175) 1.470 47.353 -45.883 609.537 Pilsen 50 (UN) (B50) 420 396 24 1.220.225 Pilsen bombonera (UN) 0 0 0 0 Pilsen Night R (UN) (330X30) 1.783 1.566 217 2.439.301 Pilsen RN N (UN) (330X30) 474.976 465.757 9.039 87.751.319 Pilsen TW(UN) (330X24) 0 0 0 0 Poker R (UN)(330X30) 632 627 5 48.245 TOTALES 1.043.110 1.073.808 -30.698 152.856.832 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 10 Además, se indicó en el mismo acto administrativo lo siguiente: “En el caso concreto se cuenta con una serie de tornaguías de tránsito local expedidas a Cervecería Unión S.A. en el mes de enero de 2014, las cuales indican a las claras que los productos amparados en tales documentos salieron de fábrica para ser distribuidos y en consecuencia causaron el impuesto al consumo debiendo ser declarados y pagados oportunamente.

(…) Así las cosas, con los anteriores movimientos se verifica que en el mes de enero de 2014 se causó un valor total de diez mil novecientos noventa y ocho millones trescientos treinta y dos mil seiscientos siete pesos ($10.998.332.607) mientras que el valor cancelado a través de la declaración de dicho periodo asciende a un total de diez mil ochocientos treinta y cuatro millones seiscientos veinte mil seiscientos noventa y cinco pesos (10.834.620.00) Menos la tornaguía de movilización número 05100093 del 4 de enero de 2014 con 47.196. unidades de costeñita R (UN) (B) (38X175) con un impuesto de $ 10.855.080 que indica que fue generada en Cundinamarca con un producto producido en Cerviunión donde ya se había causado el impuesto, por lo tanto, es procedente aplicarlo”.

En el mismo requerimiento especial, se realizó una relación de los consecutivos de las tornaguías que presuntamente presentaron inconsistencias; además, se indicó que las diferencias entre las unidades reportadas y las declaradas, se identificaron con el cruce de la información contenida en las tornaguías que son expedidas por Sistemas y Computadores y la contenida en la declaración del impuesto al consumo presentada por Cervecería Unión S.A. en el periodo gravable objeto de fiscalización. 3.4.

Respuesta al anterior requerimiento especial, presentada por el representante legal de la Cervecería Unión S.A., el 2 de septiembre de 2014, en la cual indicó lo siguiente (folios 88 y 265 y s.s.): “[…] no puede pretender la administración aducir cumplido su deber de lealtad y cabal cumplimiento del debido proceso, respetando el derecho de defensa de Cervecería Unión S.A. cuando su base para fiscalización es la enunciación del consecutivo total de más de once mil tornaguías que fueron emitidas en el periodo gravable cuestionado, sin establecer concreta y específicamente cuáles son las diferencias que imposibilitan tener por presentada la declaración respectiva en debida forma. [ ] El mencionado sistema de control, si bien registra la totalidad de las tornaguías emitidas al hacer el productor entrega en fabrica de los productos, no evidencia la complejidad de las operaciones realizadas por la sociedad Cervecería Unión S.A., las cuales están registradas en su sistema contable de conformidad con lo dispuesto por la Ley 223 de 1995”.

Con fundamento en lo anterior, en la misma respuesta se indicó que, las explicaciones frente a las modificaciones propuestas por la administración en el requerimiento especial, Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 11 se podían verificar con base en la contabilidad y los registros de la Cervecería Unión S.A., y se refirió a las diferencias arrojadas en productos individualizados en el requerimiento especial (folios 272 y s.s.). 3.5 Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual se resolvió modificar mediante la siguiente liquidación oficial de revisión, la declaración privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo de enero de 2014, presentada por Cervecería Unión S.A. y confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento del 28 de mayo de 2014 (folios 81 y 307): Producto Cantidad reportada Cantidad declarada Diferencia en cantidades Impuesto reportado Impuesto declarado Diferencia en impuestos Aguila 50 (UN)(B50) 164 121 43 8.339.659 6.152.995 2.186.574 Aguila light (UN) (330X30) 300.723 299.369 1.354 3.374.746.500 3.359.638.666 15.107.834 Aguila R (UN)(B)(225X38) 0 0 0 0 0 0 Aguila RN ( 225X38)(B)(UN) 1.763 1.747 16 15.292.343 15.153.618 138.725 Aguila RN (330X30)(B)(BA) 88 0 88 851.488 0 851.488 Aguila RN (330X30)(B)(UN) 258.598 254.216 4.382 2.502.214.040 2.459.875.365 42.338.675 Costeña RN (CV) 350X30 104 0 104 1008.488 0 1.008.488 Costeña RN (UN) 350X30 2.569. 2.656 -87 24.911.547 25.755.126 -843.579 Costeñita R(UN) (B)(38X175) 1.470 47.353 -45.883 414.239.886 413.630.349 609.537 Pilsen 50 (UN) (B50) 420 396 24 21.352.358 20.132.133 1.220.225 Pilsen bombonera (UN) 0 0 0 0 0 0 PILSEN NIGHT R (UN) (330X30) 1.783 1.566 217 20.039.137 17.599.836 2.439.301 PILSEN RN N (UN) (330X30) 474.976 465.757 9.039 4.598.365.670 4.510.614.351 87.751.319 PILSEN TW(UN) (330X24) 0 0 0 0 0 0 POKER R (UN)(330X30) 632 627 5 6.116.501 6.068.256 48.245 TOTALES 1.043.110 1.073.808 -30.698 10.987.477.527 10.834.620.965 152.856.832 En este acto administrativo, se indicó que el contribuyente había presentado la respuesta al requerimiento especial de forma extemporánea, ya que este último se notificó el 30 de mayo de 2014 y que el plazo para contestar vencía el 30 de agosto, pero que el escrito fue radicado el 2 de septiembre de 2014.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 12 3.6. Recurso de reconsideración presentado por el representante legal de Cervecería Unión S.A., en el cual argumentó que la respuesta al requerimiento especial no fue presentada de forma extemporánea, debido a que su notificación fue realizada el 3 de junio de 2014 y no el 30 de mayo de 2014, como lo indicó la administración y que, por esta razón, la respuesta presentada el 2 de septiembre de 2014 fue oportuna (folios 63 y 313).

De otro lado, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial, en relación con las diferencias planteadas en los productos que causaron el impuesto en el periodo gravable correspondiente al mes de enero del año 2014. 3.7. Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015, por medio de la cual la administración tributaria departamental, resolvió el recurso de reconsideración y señaló que al momento de comprobar la fecha de notificación del requerimiento especial núm. E 201400278603, la administración tomó como fecha de notificación el 30 de mayo de 2014, pero que se trató de un error y aceptó que la fecha correcta era 3 de junio de 2014.

Frente a este punto precisó (folios 49 y 334): “Al realizar la comparación de la respuesta al requerimiento especial y los argumentos planteados en el recurso de reconsideración, se observa que son idénticos lo cual implica que en el análisis integral que se realice en el presente acto administrativo, se tomaran todos y cada uno de los elementos planteados por el contribuyente en los distintos momentos procesales […] No puede manifestarse que la razón en que se fundó la Dirección de Rentas para expedir la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, fue la no respuesta al requerimiento especial, cuando se ha adelantado todo un procedimiento de fiscalización y determinación que incluye el emplazamiento para corregir del primero de abril de 2014 y el requerimiento especial del 28 de mayo de 2014 donde se buscó la corrección de la declaración privada por parte de Cervecería Unión en enero de 2014” En relación con la explicación brindada referente a las diferencias en las cantidades de productos declaradas, señaló: “En cuanto a las devoluciones de mercancía no distribuida y que retornó a la fábrica, se informa que el descuento de estos valores estaba autorizado conforme a la circular # 000138 del 23 de marzo de 2011 emitida por la Directora de Rentas de ese momento debiendo ser debidamente soportado por el contribuyente con los documentos que demuestren el Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 13 reingreso a la planta de productos que ya pagaron el impuesto al consumo.

En el caso concreto, no se aportan tales evidencias. […] frente a los productos por fuera de la norma (bajas) definidos como aquellos cuyas condiciones de la calidad (fisicoquímicas, microbiológicas y organolépticas) por el transcurso de tiempo o por inadecuado manejo logístico (transporte o almacenamiento) no son adecuados para el consumo humano y que en concepto del contribuyente pueden descontarse por no incurrir en el hecho general de impuesto se manifiesta: De conformidad con el artículo 188 de la Ley 223 de 1995, la causación del impuesto al consumo de cervezas, sifones […)] se presenta en el momento en que los productos salen de fábrica para ser distribuidos en el departamento, generándose desde este momento la obligación de declarar y pagar el impuesto. […] independientemente de que no se haya podido realizar la distribución de los productos, al causarse el tributo surge en cabeza del contribuyente la obligación de cancelarlos, sin que puedan tomarse en consideración circunstancias externas a la autoridad tributaria como es el derrame o destrucción de producto” 4.

Término para resolver el recurso reconsideración y silencio administrativo positivo en materia tributaria El artículo 206 de la Ordenanza 15 de 20101 del Departamento de Antioquia, en armonía con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, regula lo relativo al término para resolver el recurso de reconsideración, así: “ARTÍCULO 206.

TÉRMINOS PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. El funcionario competente del Departamento tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contados a partir de la interposición en debida forma”. Y el artículo 208 de la misma ordenanza, consagra la figura del silencio positivo ante el no cumplimiento de los términos por parte de la administración: “ARTÍCULO 208.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 206 para resolver el recurso, este no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso el funcionario competente para resolver el recurso así lo declarará, de oficio o a petición de parte”. En relación con el silencio administrativo positivo en materia tributaria, el Consejo de Estado señaló lo siguiente: 1 Estatuto de rentas del Departamento de Antioquia, vigente al momento en que se inició el proceso de fiscalización, esto es, en el mes de abril del año 2014.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 14 “La Sala precisa que en el ámbito tributario el silencio administrativo positivo no se encuentra sometido a la protocolización de que trata el artículo 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior, por cuanto el Estatuto Tributario prevé un procedimiento especial y prevalente frente al regulado en la Ley 1437 de 2011 y, como se expone a continuación, en materia tributaria no se estableció como requisito del silencio administrativo positivo la protocolización del mismo. De acuerdo con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, a partir de la interposición del recurso de reconsideración en debida forma, la Administración cuenta con el término de un (1) año para resolverlo, so pena de que opere la figura del silencio administrativo positivo, el cual ha de ser declarado de oficio por la Administración o a petición de parte, esto es, una vez se cumpla con los presupuestas legales, el silencio administrativo positivo en materia tributaria opera por mandato legal y así ha de reconocerlo la Autoridad Tributaria, sin que sea necesaria su protocolización2”.

Es claro que, de conformidad con la normativa y el precedente jurisprudencial antes citado, el término de un año es preclusivo y lleva implícita no solo la obligación de decidir dentro del término, sino también la de notificar la decisión y hacerla conocer del contribuyente. 5. Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos La Ley 223 de 19953, regula el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas, ley que, en cuanto al hecho generador del impuesto, en el artículo 186 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 186.

Hecho Generador. Está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. No generan este impuesto las exportaciones de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. El artículo 187 Ibídem, consagra que los sujetos pasivos son los productores, importadores y distribuidores y, además, que son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, siempre y cuando no justifiquen la procedencia de los productos que transportan.

De otro lado, en relación con la causación, el artículo 188 establece: “ARTÍCULO 188. CAUSACIÓN. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente el Dr, Milton Chaves García., del tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01971-01(22243). 3 “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones” Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 15 venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo” Por su parte, el artículo 189 Ibídem, estableció la base gravable del impuesto, al señalar que la misma está constituida por “el precio de venta al detallista” y, a reglón seguido, el artículo 190 establece las tarifas, indicando: “ARTÍCULO 190.

Las tarifas de este impuesto son las siguientes: Cervezas y sifones: 48%. Mezclas y refajos: 20%. (…)” Resulta relevante indicar que, el literal a) del artículo 194 de la Ley 223 de 19954 impone a los sujetos pasivos del impuesto al consumo una serie de obligaciones, entre ellas, la siguiente: “Artículo. 194. Obligaciones de los responsables o sujetos pasivos.

Los productores e importadores de productos gravados con el impuesto al consumo de que trata este Capítulo tienen las siguientes obligaciones: a) Llevar un sistema contable que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación del impuesto, el volumen de producción, el volumen de importación, los inventarios, y los despachos y retiros.

Dicho sistema también deberá permitir la identificación del monto de las ventas efectuadas en cada departamento y en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, según facturas de venta prenumeradas y con indicación del domicilio del distribuidor. Los distribuidores deberán identificar en su contabilidad el monto de las ventas efectuadas en cada departamento y en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, según facturas de venta prenumeradas”.

(Se resalta). Con respecto a este deber, se pronunció el Consejo de Estado5 en los siguientes términos: “Esa información detallada determina el grado de realización del hecho generador del tributo en cada jurisdicción, por cada uno de los períodos gravables, y servirá de soporte de la declaración mensual del impuesto que deben presentar los sujetos pasivos «ante los Departamentos y el Distrito Capital, según el caso, sobre los despachos, entregas o retiros de productos nacionales para distribución, venta, permuta, publicidad, comisión, o autoconsumo, efectuados en el periodo gravable en la respectiva entidad territorial» (ordinal 3.º del artículo 6.º del Decreto 2141 de 1996).

Al mismo tiempo, sobre tal 4 En sentido similar, se establece en el Decreto 2141 de 1996, «Por el cual se reglamentan los capítulos VII, VIII, IX, X y XI, el artículo 257 de la Ley 223 de 1995 y se dictan otras disposiciones», lo siguiente: “Artículo 23. Sistema contable. En desarrollo de los artículos 194 literal a) y 215 literal b) de la Ley 223 de 1995, los sujetos pasivos o responsables de productos gravados con impuestos departamentales al consumo, según corresponda, deberán llevar cuentas de acuerdo con lo estipulado en el Plan Único de Cuentas, PUC, discriminadas en tal forma que permitan identificar el volumen de producción o importación, las compras de productos nacionales y extranjeros, las entregas, despachos o retiros por cada entidad territorial, la base gravable de liquidación del impuesto, el valor del impuesto, llevando por separado el valor de los impuestos sobre productos nacionales, el valor de los impuestos sobre productos extranjeros pagado al Fondo-Cuenta, y los valores de impuestos que corresponda a cada entidad territorial”. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado Ponente el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicado número 08001- 23-33-000-2014-00668-01 (22771), del 25 de junio de 2020.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 16 contabilización recaerán las gestiones de fiscalización y de liquidación oficial que le competen a los entes territoriales (artículo 199 de la Ley 223 de 1995) para «velar por la estricta recaudación y administración de las rentas» a las que tienen derecho (ordinal 20 del artículo 189 constitucional).” De otro lado, resulta pertinente precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la sentencia del 22 de febrero de 20186, rectificó la posición en relación con la causación del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, y concluyó que si bien la sola entrega de los productos en fábrica, causa el referido gravamen, deben tenerse en cuenta eventos posteriores que impiden el consumo, como las dadas de baja, las devoluciones y la destrucción del producto, casos en los cuales, estos valores no deben hacer parte de la base gravable del tributo.

Frente a este aspecto, en un pronunciamiento posterior, la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado7, señaló: “3.1- A la luz de la referida línea jurisprudencial, en el tributo bajo análisis el consumo «corresponde al elemento de la realidad que manifiesta la capacidad contributiva a partir de la cual puede describirse la acción que genera el nacimiento de la obligación tributaria sustancial» (sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 19350, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), de modo que las normas que regulan los demás elementos de la obligación tributaria deben analizarse a la luz de lo que establece, sobre el particular, el artículo 186 de la Ley 223 de 1995.

En ese orden de ideas, para esta judicatura, a pesar de que el artículo 188 Ibídem supedita la causación del impuesto a un hecho anterior al consumo –como es la «entrega» de los bienes en fábrica o en planta para su distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo, cuando se trata de productos nacionales–, el referido artículo 186 habilita al obligado tributario a efectuar ajustes a la base gravable.

De ahí que las situaciones que impiden la comercialización del producto y su correlativo consumo, bien sea por razones de salubridad (…) o por ser usual en la práctica comercial, deben verse reflejadas en la determinación del impuesto, pues, de lo contrario, el gravamen pagado por el contribuyente no podría ser repercutido al consumidor, en la medida en que los productos sometidos a tributación no fueron enajenados en el mercado.

Así, para la Sección resultan procedentes los ajustes a las autoliquidaciones de impuestos selectivos al consumo efectuadas por los sujetos pasivos por devoluciones o por destrucción de productos, siempre que tales situaciones estén plenamente demostradas”. (Negrillas fuera de texto) Con fundamento en todo lo expuesto, le corresponde al contribuyente probar que le asiste el derecho de aminorar la base imponible por concepto del impuesto a cervezas, sifones, refajos y mezclas, en el periodo gravable respectivo. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrada Ponente la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado núm. 15001- 23-33-000-2012-00254-01 (20978), demandante: Bavaria S.A Demandado: Departamento de Boyacá. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado Ponente el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, con radicado núm: 08001-23-33-000-2014-00668-01 (22771), del veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 17 6.

El caso concreto La Sociedad Cervecería Unión S.A. a través de su representante legal, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Departamento de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión y se modificó la declaración y liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, por el periodo gravable de enero de 2014, y de la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre del 2015, que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra la anterior liquidación oficial de revisión. Por su parte, la entidad accionada planteó en el escrito de contestación a la demanda que, además de la inexistencia del silencio administrativo, el pago del impuesto al consumo no depende de la realización del hecho generador, sino simplemente de la causación establecida en la ley, pues de lo contrario las liquidaciones tributarias quedarían sujetas a circunstancias externas e imputables a terceros, que afectarían las atribuciones de la administración, como por ejemplo lo que ocurre con situaciones como bajas y devoluciones de productos, en las cuales se afecta la facultad de fiscalización pues dependería de los vaivenes del contribuyente.

Señaló que el Departamento de Antioquia podía válidamente basar su proceso de fiscalización y control en la información obtenida de las tornaguías y que los datos así obtenidos no pueden estar sometidos a circunstancias externas que dependan exclusivamente del contribuyente, punto sobre el cual concluyó que la actora carecía de habilitación legal para afectar la base gravable del impuesto al consumo por la dada de baja de inventarios y por las devoluciones de producto.

Para decidir las pretensiones de la sociedad accionante, se hará un análisis de cada uno de los cargos como se plantean en la demanda. 6.1. Ausencia de configuración de silencio administrativo positivo Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 18 El primer cargo de la demanda que se examina por parte de la Sala, se refiere a que, para la parte actora, se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto no se notificó en el año siguiente a la interposición del recurso de reconsideración, el acto administrativo que resolvió dicho recurso.

En el expediente está acreditado que Cervecería Unión S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, recurso que se interpuso el 14 de noviembre de 2014 (folio 63) y que la Dirección de Rentas Departamentales de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, lo resolvió mediante la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015, acto administrativo que fue notificado por edicto según lo dispuesto en el artículo 356 de la Ordenanza núm. 62 de 20148, edicto que se fijó por el término de 10 días, entre el 3 de noviembre de 2015 y el 17 del mismo mes y año (folio 59).

De acuerdo con lo anterior, la administración departamental tenía hasta el 14 de noviembre de 2015, para notificar la resolución por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración, pero una vez revisado el calendario del año 2015, se observa que este día límite correspondió a un día sábado, punto en el que se debe analizar si el vencimiento se traslada hasta el día hábil siguiente o, si el año de que trata el artículo 206 de la Ordenanza 15 de 2010 del Departamento de Antioquia, transcurre de fecha a fecha independiente si es hábil o no. En un asunto similar al que es objeto de análisis en esta oportunidad, la Sección Cuarta del Consejo de Estado9, se pronunció en los siguientes términos (se transcribe in extenso, por la relevancia del análisis): “El artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, dispone que “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

Los de meses y años se computan según el calendario; pero 8 “Por la cual se establece el Estatuto de Rentas Departamentales de Antioquia”, disposición que entró en vigencia en el mes de diciembre del año 2014 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente la Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) radicado núm: 66001-23-33-000-2015-00301-01 (23455).

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 19 si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Con la sentencia del 18 de junio de 2014, exp 18820 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, esta Sección fijó una postura frente al artículo 62 antes citado, según la cual los plazos establecidos para la Administración no pueden extenderse hasta el día hábil siguiente por tratarse de una norma que establece una garantía a favor de los contribuyentes. […] Ahora bien, con la presente decisión se precisa dicho precedente jurisprudencial por las razones que pasan a exponerse: La norma analizada, esto es el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, no es una norma que consagre de forma específica la forma de contabilizar los términos en materia tributaria.

Se trata de una disposición del Código de Régimen Político y Municipal y, por tanto, no es una norma que regula una materia del derecho en particular, por el contrario, hace referencia a todos los plazos a los que se haga mención legal. La remisión a esta norma en materia tributaria se origina porque precisamente el Estatuto Tributario, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ni el Código General del Proceso consagran una regla específica sobre el conteo de términos (para actuaciones diferentes a providencias judiciales) y no establecen una pauta cuando los plazos de meses y años finalicen en un día no hábil. […] Se tiene entonces, que no existe un fundamento legal para realizar un trato diferenciador entre el administrado y la administración y, por tanto, no es de recibo que solo el administrado pueda hacer uso de esta excepción - extendiendo así el término legal - y que cuando sea la administración la que realice algún tipo de actuación no pueda acogerse a la norma, lo que implica que los términos se vean disminuidos, términos que en su mayoría también tienen el carácter de preclusivos.

Las anteriores razones dan lugar a modificar la postura de la Sala relacionada con la interpretación dada al artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, en el entendido que cuando los términos en meses y años finalizan en un día no hábil se extenderá ese término hasta el día hábil siguiente sin hacer distinción si el término corre para el administrado o para la administración.”(Negrillas fuera de texto) De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, si los plazos conferidos en meses o años vencen un día no hábil, se entiende que el término se extiende hasta el día hábil siguiente, independiente de si el plazo es conferido a la administración tributaria o al contribuyente y, como en el caso analizado, el plazo del año para que la administración resolviera y notificara la decisión frente al recurso de reconsideración, venció el 14 de noviembre de 2015, día sábado, se debe deducir que el vencimiento se extendió hasta el día hábil siguiente que fue el 17 de noviembre de 2015 y como en esa fecha se desfijó el edicto, con ello se entiende materializada la notificación. Debe, entonces, concluirse que la Resolución núm. 201500301963 del 22 de octubre de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, se notificó dentro del año siguiente a la interposición del recurso, se considera que no se configuró silencio administrativo positivo.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 20 6.2. Nulidad de las Resoluciones números 124786 del 12 de septiembre de 2014 y 201500301963 del 23 de octubre de 2015, por vulneración al derecho de defensa El apoderado de la parte demandante en el segundo cargo argumentó que, la entidad demandada vulneró su derecho de defensa y contradicción, debido a que la respuesta al requerimiento especial se había considerado extemporánea a pesar de que se radicó dentro del término legal conferido y que esta situación configuró una causal para declarar la nulidad de la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual se realizó la liquidación oficial de revisión y de la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015, por medio de cual se resolvió el recurso de recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo.

Para resolver este cargo, se efectuó una revisión de los siguientes actos administrativos: 1. El requerimiento especial del 28 de mayo de 2014 (folios 133 y 223); 2. la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, mediante la cual se profirió la liquidación oficial de revisión (folios 81 y 307); y, 3. la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo (folios 49 y 334).

Del anterior análisis se concluye que, la entidad demandada explicó en los tres actos administrativos a la sociedad contribuyente, la modificación de la liquidación privada del mes de enero del año 2014 y que esta se sustentaba en la inclusión de unas diferencias en las cantidades reportadas y declaradas de 10 productos que causaron el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, y mezclas (las diferencias de las cantidades en cada uno de los productos son iguales en los 3 actos administrativos); además se argumentó que, el aumento de la base gravable del impuesto, se identificó con el cruce de la información contenida en las tornaguías de transporte, ya que no era procedente para este efecto, tener en cuenta los movimientos contables de la sociedad demandante.

La parte demandante, en contra de los referidos argumentos, ejerció su derecho de defensa, ya que presentó respuesta al requerimiento especial (folios 88 y 265 y s.s.) e interpuso el recurso de reconsideración (folios 63 y 313), y si bien frente al primer escrito, Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 21 inicialmente se indicó que era extemporáneo, en las dos oportunidades (respuesta al requerimiento y recurso de reconsideración) el contribuyente desarrolló idénticos argumentos y la entidad en este sentido se pronunció, a lo anterior se agrega que también la sociedad demandante pudo ejercer su derecho de defensa en sede judicial.

De conformidad con lo expuesto y como se señaló anteriormente, los valores con fundamento en los cuales se modificó la declaración privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo de enero del año 2014, coinciden en los actos administrativos antes relacionados, así como las razones jurídicas expuestas, por lo que se garantizó el derecho de defensa de la parte actora.

En un asunto similar se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 14 de noviembre de 201910, oportunidad en la cual consideró la Corporación que, siempre y cuando exista congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, no se vulnera el derecho de defensa. En consecuencia, no prospera el cargo. 6.3.

Aminoración de la base gravable del Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos (mes de enero de 2014) Con el contenido del emplazamiento para corregir, el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, quedó demostrado que la administración modificó la liquidación privada presentada por la sociedad demandante, por el periodo gravable del mes de enero del año 2014 y para ello argumentó que se presentaron unas diferencias en las cantidades de productos reportadas con base en la información de las tornaguías y las declaradas por el contribuyente, concretamente en 10 productos frente a los cuales se causó el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas.

En el expediente está probado que, la sociedad demandante se opuso a cada una de las diferencias planteadas por la administración, a través del escrito de respuesta al requerimiento especial, lo mismo que en el escrito del recurso de reconsideración 10Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado Ponente el Doctor Miltón Chaves García, con radicado núm. 73001- 23-33-000-2016-00231-01 (24377), del catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), demandante: Cervecería Unión S.A., demandado: Departamento del Tolima.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 22 interpuesto en contra de la liquidación oficial de revisión. Partiendo del anterior planteamiento, le corresponde a la Sala pronunciarse frente a cada uno de los argumentos invocados por el contribuyente (se analiza por cada producto, tal como se delimitó por la sociedad contribuyente, folios 88 y 265 y s.s.):  Aguila 50 (UN) (B50) Del producto Aguila 50 (UN) (B50), se argumentó que de la diferencia de $2.186.574 planteada por la administración, el valor $ 355.960 obedeció a la devolución del producto, y que el valor de $ 1.779.745, había sido declarado en el periodo gravable inmediatamente anterior al fiscalizado (Anexos, 5, 11 y 25 - folios 103, 109 y 122).

El anexo 11, corresponde a un documento denominado como “documento de transporte”, en el cual se advierte que de este producto, el 28 de diciembre del año 2013 se registró un movimiento contable por la suma de $ 1.779.800, por pago de impuesto al consumo, pero no se aportó la declaración del impuesto por este periodo y la prueba aportada no es la idónea para acreditar este pago y, en esa medida, no es posible aceptar esta suma como un menor valor de impuesto a pagar.

En el anexo 25, se observa la nota crédito núm. 633037126 del 7 de enero de 2014, en la cual se refleja un pago por impuesto al consumo por el valor de $ 355.960 (se aclara que los valores no son del todo legibles), con factura FUXS00000067 del mismo 7 de enero de 2014, pero no se aporta la referida factura y tampoco se puede verificar que el pago del impuesto se hubiera realizado en la declaración presentada por el periodo gravable de enero de 2014, pues no se allegaron los auxiliares o pruebas que discriminen esta información.  Aguila light (UN) (330X30) Del producto Aguila light (UN) (330X30), se sustentó que de la diferencia de $15.107.834 planteada por la administración, la suma de $ 1.492.509 correspondió a la devolución del producto y que, el valor restante fue declarado en el periodo gravable Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 23 inmediatamente anterior (Anexo 3, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 22 – folios 101, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 119, respectivamente).

Cuando se revisa el anexo 3, se encuentra que frente a la mayoría de las diferencias allí planteadas, el contribuyente explicó que esto se debía a que los mayores pagos imputados, no correspondían al mes de enero de 2014, ya que se habían declarado en el mes de diciembre de 2013, pero en el expediente no se encuentra la declaración de este mes, situación que no le permite al Despacho realizar y verificar el cruce de la información. De otro lado, los anexos 13, 14 y 15, son documentos que registran movimientos del inventario en la contabilidad del contribuyente, pues en los mismos se relaciona la cantidad de ventas por unidades del producto que se analiza en este ítem, realizadas entre el 1° y el 31 de enero de 2014, pero no se individualizan valores concretos en dinero que prueben las devoluciones del producto o pagos de impuesto al consumo y, por ende, la disminución de la base gravable del mismo.

Los anexos 16, 17, 18 y 19, son documentos denominados como “documento de transporte” y en ellos se relaciona que en el mes de diciembre del año 2013, se registraron movimientos contables por las sumas de $314.228.68, $796.794,14, $1.683.367.92 y $897.796.22, por pago del impuesto al consumo, pero no se aportó la declaración del referido impuesto por este periodo y el documento aportado no es la prueba idónea, razón por la cual no es posible aceptar esta suma como un menor valor de impuesto a pagar.

El anexo 22 corresponde a la nota crédito núm. 6330370364 realizada en el mes de enero de 2014, la cual está soportada en la factura núm. 6301232696 del 15 de octubre de 2013, pero la relación de pagos del impuesto al consumo que allí se realiza, es completamente ilegible y no permite determinar valores exactos; se agrega que no se aportó la factura, ni la declaración de esta última fecha que permita verificar que el impuesto ya se había declarado y pagado.  Aguila R (UN) (B) (225X38) y Aguila RN (225X38) (B) (UN) Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 24 Con relación con los productos Aguila R (UN) (B) (225X38) y Aguila RN (225X38) (B) (UN), indicó que, la diferencia de $ 138.725 obedeció a la devolución del producto (Anexo 32- folio 129).

El anexo 32, corresponde a un documento que registra el movimiento del inventario en la contabilidad del contribuyente, pues allí se señalan las ventas de unidades del producto que se analiza en este ítem, realizadas entre el 1° y el 31 de enero de 2014, pero no se relacionan los valores concretos en dinero que demuestren las devoluciones del producto y, por ende, el derecho a la disminución de la base gravable del impuesto al consumo.  Aguila RN (330X30) (B) (BA) y Aguila RN (330X30) (B)(UN) Respecto de los productos Aguila RN (330X30) (B) (BA) y Aguila RN (330X30) (B)(UN), se señaló que las diferencias por los valores de $ 851.488 y $ 42.338.675, fueron porque algunos de los valores se declararon bajo el código Aguila RN (330X30) (B) (UN); así mismo, frente a otros valores, porque se presentaron devoluciones del producto y, además, que las diferencias restantes, obedece a que algunos de los productos fiscalizados habían sido declarados en el periodo gravable inmediatamente anterior al fiscalizado (Anexos 2, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 – folios 100, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 respectivamente).

En el anexo 2, frente a las diferencias formuladas, el contribuyente explicó que se debían a que, los mayores pagos imputados no correspondían al mes de enero de 2014, ya que se habían declarado en el mes de diciembre de 2013, pero como se indicó en apartes anteriores, no se aportó la declaración de este periodo. Los anexos 13, 14, 15, 21 y 23, son documentos que registran movimientos del inventario en la contabilidad del contribuyente, ya que en los mismos se relaciona la cantidad de ventas por unidades del producto que se analiza en este ítem, realizadas entre el 1° y el 31 de enero de 2014, pero no se individualizan valores concretos en dinero que prueben las devoluciones del producto o pagos de impuesto al consumo y, por ende, que haya lugar a la disminución de la base gravable del mismo.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 25 Los anexos 16, 18 y 19, son documentos denominados “documento de transporte” y en ellos se relaciona que en el mes de diciembre del año 2013, se registraron movimientos contables por las sumas de $1.016.012.59, $1.644.920 y $967.631.04, por pago del impuesto al consumo, pero no se aportó la declaración del referido impuesto por este periodo para realizar el cruce de la información y, además, el documento aportado no es la prueba idónea y, en esa medida, no es posible aceptar esta suma como un menor valor del impuesto a pagar.

En el anexo 20, se observa la nota crédito núm. 6330370295 del 10 de enero de 2014, en la cual se refleja un pago por impuesto al consumo por el valor de $ 118.115, con factura núm. 6301254356 del 10 de enero de 2014 (se aclara que los datos no son del todo legibles) y, aunque se aporta la referida factura, no se puede verificar que el pago del impuesto se realizó en la declaración presentada por el periodo gravable de enero de 2014, ya que no se allegaron los auxiliares o las pruebas que discriminen esta información. El anexo 22 corresponde a la nota crédito núm. 6330370364, realizada en el mes de enero de 2014, la cual está soportada en la factura núm. 6301232696 del 15 de octubre de 2013, pero la relación de pagos del impuesto al consumo que allí se realiza, es completamente ilegible y no permite determinar valores exactos; se precisa que no se aportó la factura, ni la declaración del citado periodo que permita verificar que en efecto el impuesto ya se pagó.  Costeña RN (CV) 350X30 y Costeña RN (UN) 350X30 De los productos Costeña RN (CV) 350X30 y Costeña RN (UN) 350X30, indicó que la diferencia por los valores de $ 1.008.488 y $ 843.579, se presentó porque fueron declarados bajo el código COSTEÑA RN (UN) 350X30 y que además se presentó una devolución del producto (Anexos 29, 30 y 31-folios 126, 127 y 128).

Los anexos 29, 30 y 31 registran movimientos del inventario en la contabilidad del contribuyente, debido a que en los mismos se relaciona la cantidad de ventas por unidades del producto que se analiza en este ítem, realizadas entre el 1° y el 31 de enero de 2014, Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 26 pero no se individualizan valores concretos en dinero que prueben las devoluciones del producto y, en consecuencia, la disminución de la base gravable del impuesto al consumo.  Costeñita R (UN) (B) (38X175) Del producto Costeñita R (UN) (B) (38X175), se señaló que la diferencia por el valor de $609.537, se originó en que los productos fueron declarados en el periodo gravable inmediatamente anterior al fiscalizado, pero esta información no se puede verificar por la ausencia de la nota crédito, la factura y la declaración de diciembre de 2013.

En este punto se tiene que la parte actira se remitió al anexo 8, pero este no corresponde a ninguna prueba contable.  Pilsen 50 (UN) (B50) En relación con el producto Pilsen 50 (UN) (B50), se precisó que la diferencia por el valor de $1.220.225 obedeció a la devolución del producto y, así mismo, a que parte del producto fiscalizado fue declarado en el periodo gravable inmediatamente anterior (Anexos 6, 26, 27 y 28 – folios 104, 123, 124 y 125).

Los anexos 26 y 27, son documentos denominados “documento de transporte” y en ellos se relaciona que en el mes de diciembre del año 2013, se registraron movimientos contables por las sumas de $ 101.677.44 y $ 305.032 por pago de impuesto al consumo, pero no se aportó la declaración del referido impuesto por este periodo para realizar el cruce de la información y el documento aportado no es la prueba idónea para acreditar esta suma como un menor valor del impuesto a pagar.

En el anexo 28 se observa la nota crédito núm. 6330370485 del 15 de enero de 2014, en la cual se refleja un pago por impuesto al consumo por valor de $ 305.032, con factura núm. 5301233438 del 17 de octubre de 2013, pero no se aporta la referida factura y tampoco se puede verificar que el pago del impuesto se realizó en la declaración presentada por el periodo gravable del mes de octubre del año 2013.  Pilsen Night R (UN) (330 X30) Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 27 Frente al producto Pilsen Night R (UN) (330 X30), precisó la parte actora que la diferencia por el valor de $ 2.439.301 se presentó por la devolución de producto y porque parte del mismo fue dado de baja por cuanto se trataba de producto fuera de norma, no apto para el consumo humano (Anexos 4, 24 y 25 – folios 102, 121 y 122).

Los anexos 24 y 25 corresponden a dos notas crédito, con los números 633037362 y 633037126, ambas del mes de enero de 2014, la primera con la factura núm. 6301257849 del 11 de enero, en la cual se refleja un pago por impuesto al consumo por el valor de $ 595.658 y, la segunda, con factura FUXS00000067 del mismo 7 de enero (se aclara que los datos no son del todo legibles).

Al respecto, no obran en el expediente las referidas facturas y tampoco se puede verificar que el pago del impuesto se hubiera realizado en la declaración presentada por el periodo gravable de enero de 2014, pues no se allegaron las pruebas que discriminen esta información. En relación con la diferencia de $ 1.033.972, por concepto de los productos dados de baja que relaciona en el anexo 4, no se aportó la prueba que demostrara la afectación del inventario o el acta de baja correspondiente.  Pilsen RN N (UN) (330X30) Frente al producto Pilsen RN N (UN) (330X30), se expuso que la diferencia por el valor de $ 87.751.319, obedeció a la devolución del producto y a que parte del mismo fue declarado en el periodo gravable inmediatamente anterior al fiscalizado (Anexos 1, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 – folios 99, 110, 111, 112, 113, 115, 116 117, 118,119 y 123 respectivamente).

Cuando se revisa el anexo 1, se encuentra que, frente a la mayoría de las diferencias allí planteadas, el contribuyente explicó que esto se debía a que los mayores pagos imputados no correspondían al mes de enero de 2014, ya que se habían declarado en el mes de diciembre de 2013, pero en el expediente no se encuentra la declaración de este mes, situación que no le permite a la Sala realizar el cruce de la información y verificar.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 28 Los anexos 13, 14, 15, son documentos que registran movimientos del inventario en la contabilidad del contribuyente, debido a que en los mismos se relaciona la cantidad de ventas por unidades del producto que se analiza en este ítem, realizadas entre el 1° y el 31 de enero de 2014, pero no se individualizan valores concretos en dinero que demuestren las devoluciones del producto y, por ende, la disminución de la base gravable del mismo.

Los anexos 16, 17, 18 y 19, son documentos denominados “documento de transporte” y en ellos se relaciona que en el mes de diciembre del año 2013, se registraron movimientos contables por las sumas de $ 2.634.243.83, $ 2.760.145.19, $ 3.128.164.56, $ 2.905.416 y $ 2.905.416, por pago del impuesto al consumo, pero no se aportó la declaración del referido impuesto por ese periodo para realizar el cruce de la información y el documento aportado no es la prueba idónea para acreditar esta suma como un menor valor de impuesto a pagar.  Poker R (UN) (330X30) Del producto Poker R (UN) (330X30), se precisó que la diferencia por el valor de $ 48.245 correspondió a la devolución del producto, pero no se aportó ninguna prueba documental que lo demuestre (Anexo 10).

De análisis anterior y advirtiendo que el Consejo de Estado ha señalado en múltiples pronunciamientos que, dada la obligación impuesta al productor y la estructura del tributo analizado, en la cual, según el artículo 188 de la Ley 223 de 1995, la causación del impuesto la constituye la entrega del producto, es posible determinar situaciones como devoluciones y dadas de baja de productos, que impiden que el consumo se haya efectuado, situaciones en las cuales el impuesto no se causa, debido a que el pago del impuesto que hace el productor o fabricante, se efectúa por el hecho generador que es el consumo del producto, en los términos del artículo 186 Ibídem.

En este punto, se tiene que no le asiste la razón a la entidad demandada, cuando señala en la contestación a la demanda y en los actos administrativos demandados que, en el proceso de fiscalización, la única información valida será la obtenida de las tornaguías y que los datos así obtenidos no pueden estar sometidos a circunstancias externas.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 29 Ahora bien, precisa el precedente del Consejo de Estado que las situaciones alegadas por los contribuyentes deben estar probadas y se debe demostrar que, situaciones como devoluciones, bajas, destrucciones de inventarios, cambios de destino o reenvíos, no permitieron el consumo y que, por ende, se debe aminorar la base gravable del impuesto, razón por la cual el artículo 194 de la Ley 223 de 1995, impone el deber a los sujetos pasivos de llevar un sistema contable minucioso que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de la liquidación del impuesto, el volumen de producción, los inventarios y los despachos y retiros.

En la relación probatoria antes analizada, se encontró que Cervecería Unión S.A. invocó dos situaciones: la primera, devoluciones del producto, lo que determina que al ingresar nuevamente el producto al inventario, tendría que pagar otra vez el impuesto al consumo cuando vuelve a ser entregado para su distribución y, la segunda, las dadas de baja de productos que afectaron la obligación sustancial ya que no se presentó el consumo del mismo, variables que en su criterio le permitían disminuir la base gravable del impuesto en el periodo de enero de 2014.

Ahora, estos argumentos de oposición a las diferencias planteadas por la administración, no fueron acreditados suficientemente, pues algunas de las pruebas aportadas no eran legibles, otras no permitían identificar los valores en dinero, además de que no se allegaron comprobantes externos o las declaraciones del impuesto al consumo de meses anteriores y, además, tampoco se presentó un dictamen contable que permitiera la identificación de los valores que se pretendían disminuir.

Así las cosas, se considera que no es prueba suficientemente válida una relación de una contabilidad, si el funcionario judicial no puede verificar los valores allí consignados y si realmente no se cuenta con un soporte contable legible, claro e inequívoco que permita la confrontación de las sumas y que posibilite la realización de una nueva liquidación. De conformidad con lo expuesto, se considera que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución núm. 124786 del 12 de septiembre de 2014, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión y Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 30 modificó la declaración y liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, por el periodo gravable de enero de 2014, y de la Resolución núm. 201500301963 del 23 de octubre del 2015, que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra la anterior liquidación oficial de revisión. 7.

Condena en costas En aplicación de los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, deberá imponerse la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida, las cuales se liquidarán por la Secretaría de esta Corporación, según las normas de la Ley 1564 de 2012 y en la medida de su comprobación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo núm. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN- administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda propuestas por la sociedad CERVECERÍA UNIÓN S.A. en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, las cuales se liquidarán por la Secretaría de esta Corporación, según las normas de la Ley 1564 de 2012, y en la medida de su comprobación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 31 TERCERO. Notifíquese la presente providencia, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. 48 Los Magistrados. JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ CON SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMPUESTOS DEMANDANTE: CERVECERÍA UNIÓN S.A. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-23-33-000-2016-00683-00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 33 Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202211, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201612, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 13001-23- 33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 34 diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha13, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001-23-33-000-2016-00683-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Demandante: Cervecería Unión S.A. Demandado: Departamento de Antioquia 35 Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO