Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., trece (13) de septiembre de dos mil vientres (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela Radicado 13001-33-33-007-2023-00306-01 Accionante Jairo Restrepo Mena actuando en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal - (MIRIAM MAKEBA) Accionados Petroambiental Mamonal S.A.S., Establecimiento Público Ambiental (EPA), y Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa.
Vinculados Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE) Tema Derecho a la consulta previa Magistrada Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que determinó negar el amparo constitucional solicitado.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones La parte accionante solicita el amparo de su derecho fundamental a la consulta previa y participación. Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a las accionadas la realización de la consulta previa por la construcción del “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales”, el cual se encuentra ubicado en la variante Mamonal – Gambote, jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (Bolívar), proyecto que 1 Archivo 01 del expediente digital Rad.
No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 considera genera una afectación a su comunidad y al territorio en el cual se encuentran asentados. Aunado a lo anterior, pretende la suspensión provisional de las actividades presentes y futuras de la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S., con ocasión al precitado proyecto, seguidamente, dejar sin efectos el acto administrativo ST-0268 del 31 de marzo de 2021, expedido por el Ministerio del Interior – Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa, que facultó a aquella para realización del proyecto en cuestión. 3.1.2.
Hechos2 La Comunidad Negra de Membrillal afirma que se encuentra dentro de la jurisdicción del corregimiento de Pasacaballos, en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Así pues, el Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal “MIRIAM MAKEBA” fue reconocido por la alcaldía de Cartagena, mediante certificaciones de auto reconocimiento étnico No. 31 del 7 de febrero de 2020, y 60 del 25 de enero de 2023.
Señala que, la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S., por medio del oficio con radicado No. EXTMI2021-836 del 12 de febrero de 2021, solicitó ante el Ministerio del Interior su pronunciamiento sobre la procedencia de la consulta previa con las comunidades étnicas para el proyecto “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valorización de Residuos Industriales”.
Afirma que, la Resolución No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021, proferida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP, viola el principio de la debida diligencia, al no realizar una visita a la comunidad étnica de Membrillal, teniendo conocimiento que aquella se localiza a 1.3 km del referenciado proyecto, trasgrediendo así el derecho a la consulta previa, participación y diversidad cultural de dicha comunidad.
Por lo anterior, considera que las entidades accionadas no evaluaron los impactos del proyecto asociados a las etapas de construcción, operativa, desmantelamiento y abandono. Por lo tanto, no se tuvo en cuenta la magnitud y peligrosidad de los contaminantes provenientes del proyecto. 3.2. CONTESTACIÓN. 2Folios 5-24 del archivo 01 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.2.1 Procuraduría General de la Nación3. Señaló que, el accionante no aportó solicitud alguna dirigida a este Ministerio Público, para así poner en marcha sus ejes misionales como lo son la función preventiva, de intervención y la disciplinaria.
Por otro lado, el juez constitucional ordenó la vinculación tanto de la Procuraduría Agraria Ambiental, como la de Asunto Étnicos. La primera rindió su informe correspondiente y aportó la actuación surtida ante el EPA actuando como Ministerio Público, la segunda, expresó que no existió solicitud para su intervención en las actuaciones objeto de la presente tutela.
Así las cosas, se solicitó no librar orden alguna contra la entidad en cuestión, teniendo presente que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.2. Establecimiento Público Ambiental4. Manifestó que, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, ante la ausencia de un perjuicio irremediable, que permita la procedencia transitoria del amparo constitucional.
Además, expresó que el asunto bajo estudio, cuenta con un mecanismo idóneo como lo es la acción popular, establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la Ley 472 de 1998. Aunado a ello, comentó que no tiene competencia en material ambiental, al estar el proyecto por fuera de la zona urbana, ello con fundamento en el artículo 13 de la Ley 768 de 2002, siendo que, aquel se encuentra ubicado en la jurisdicción del corregimiento de Pasacaballos, por fuera del perímetro urbano del Distrito de Cartagena.
En síntesis, se solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, ante la ausencia del derecho fundamental trasgredido y la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. 3.2.3. Petroambiental Mamonal S.A.S.5 3 Archivo 08 del expediente digital. 4 Archivo 09 del expediente digital. 5 Archivo 12 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 La empresa expresó que, en la Resolución No. ST-0268 del 21 de marzo de 2021, expedida por el Ministerio del Interior - Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, esa entidad, con base en el análisis cartográfico y geográfico determinó que no era necesaria la realización de la consulta previa.
Lo anterior, al no existir un impacto ambiental verificable al Consejo Comunitario de Negritudes “MIRIAM MAKEBA”, con relación al proyecto a desarrollar, máxime, cuando la comunidad étnica se encuentra a 1.30 km de distancia. Aunado a ello, de conformidad con lo reglamentado en el POT, el permiso de uso del suelo en dicha área es de carácter industrial.
En ese sentido, considera que no existe trasgresión del derecho fundamental a la consulta previa alegado por la parte accionante. 3.2.4. Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior6. Con relación a lo hechos expuestos en la tutela, señala que gran parte de ellos son afirmaciones subjetivas del accionante frente a posibles afectaciones o presuntos impactos ambientales, carentes de pruebas que las soporten.
Concretamente, respecto del hecho décimo segundo, sostuvo que es cierto que se recibió solicitud el 12 de febrero de 2021 con radicado No. EXTMI2021- 836, por parte de la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S., requiriendo pronunciamiento respecto a la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas del proyecto “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales”.
Por otro lado, señaló que, en el marco de las competencias de la entidad, se expidió la Resolución No ST-0268 de 31 de marzo de 2021, que constituye acto administrativo motivado que resolvió la solicitud precitada y que goza de presunción de legalidad. Señaló que, la Subdirección Técnica de Consulta Previa fundamentó su decisión con sujeción al análisis cartográfico y geográfico, además, se consultaron diversas bases de datos como la Agencia Nacional de Tierras; 6 Archivos 13 y 14 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ROM y Minorías, Estudios Etnológicos MININTERIOR; Dirección de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras. Por lo anterior, y tratándose de un acto administrativo, advierte que contra aquel procedían los recursos de reposición y apelación a los que hubiere lugar de conformidad con el artículo 76 del CPACA y que la parte accionante cuenta con los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, para ventilar su inconformidad.
En ese orden, solicitó la improcedencia del amparo constitucional, al no haber agotado el requisito de subsidiariedad, y en consecuencia, se desvincule a la entidad por la inexistencia de derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 3.2.5. Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique7. Manifiesta que, si bien es cierto que esa entidad cuenta con competencia en el área de jurisdicción donde se realizará el proyecto objeto de la acción de tutela, ello se debe a ser la máxima autoridad ambiental; sin embargo, no está facultada para la coordinación y ejecución de los procesos de consulta previa, teniendo presente que dicha facultad fue otorgada al Ministerio del Interior mediante el Decreto Ley 200 del 3 de febrero de 2003, modificado por el Decreto 4538 de 2008.
En virtud de lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, al existir falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que se encuentra por fuera de su competencia lo atinente a los procesos de consulta previa.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8. Mediante sentencia de fecha once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena negó el amparo constitucional, ante la falta de vulneración del derecho fundamental aludido. Consideró que, con el acervo probatorio obrante en el expediente no era posible concluir que la comunidad étnica “MIRIAM MAKEBA”, tenga una 7 Archivo 15 del expediente digital. 8 Archivo 16 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 afectación directa ante la ejecución del proyecto adelantado por Promoambiental S.A.S., tendiendo en cuenta que, la Resolución No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021, proferida por el Ministerio del Interior – DANCP, determinó mediante el análisis cartográfico y geográfico, que dicha comunidad se ubica a 1.30 km de la zona donde se ejecuta el proyecto, luego entonces, el área de influencia no afecta sus actividades cotidianas, económicas y culturales, por lo tanto, no se estimó procedente la consulta previa.
Aunado a lo anterior, con relación al documento denominado “Estudio de impacto ambiental del proyecto Parque Industrial y/o Ambiental…” aportado por la parte accionante, identificó que el área de influencia son las comunidades del barrio Policarpa, vía variante Mamonal – Gambote, y algunas empresas pertenecientes a la zona industrial de Mamonal, estando la comunidad Miriam Makeba por fuera del perímetro. 3.4.
IMPUGNACIÓN9. La parte accionante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su inconformidad, esboza que el juzgado no captó adecuadamente el núcleo central del problema ambiental, social, económico, cultural, y de salud. Considera que el juzgado de instancia obvió el informe rendido por el EPA, en el que aquella entidad puso de presente que había sancionado a la empresa accionada, por el vertimiento de líquidos contaminantes en la bahía de Cartagena, lugar en el que esa comunidad ejerce sus prácticas tradicionales, como lo es la pesca, para así obtener un ingreso.
Seguidamente, aduce que el Ministerio del Interior - DANCP debió hacer una visita de campo, para así conocer directamente el territorio y sus comunidades, para luego determinar si era procedente o no la consulta previa en el lugar donde se realiza el proyecto en cuestión. 3.4.1. Trámite de la impugnación. 9 Archivos 18, carpeta de primera instancia, del expediente digital Rad.
No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 A través de auto de fecha 22 de agosto de 202310, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta oportunamente por la parte accionante, contra el fallo de tutela de fecha 11 de agosto de 2023.
IV. -CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Cartagena de Indias. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. En consideración a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y las pruebas obrantes en el expediente, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad étnica “MIRIAM MAKEBA”, por parte del Ministerio del Interior, ante la falta de realización de aquella con ocasión al proyecto “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales”? 5.3.
TESIS Se confirmará la sentencia de primera instancia, por considerarse que las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad étnica Miriam Makeba, ya que no está acreditado que el 10 Archivo 19 del expediente digital. Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 proyecto “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales” adelantado por la sociedad Petroambiental Mamomal S.A.S. cause algún tipo de afectación a la comunidad accionante, de modo que se requiera adelantar el trámite de consulta previa por parte de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o los particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario, no obstante, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia: (i) Legitimación en la causa. Este presupuesto procesal comprende la legitimación por activa y por pasiva. El primero, refiere a la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales11.
De acuerdo al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado, debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa. El segundo, precisa la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control12.
Bajo ese entendido, puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, contra particulares. (ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable. Este plazo se contabiliza desde el 11 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T- 007 de 2019. 12 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales13. (iii) Subsidiariedad. La acción de tutela puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no sea idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable14. 5.4.2.
Derecho fundamental a la consulta previa y su procedencia para la protección vía acción de tutela. El derecho a la consulta previa está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, suscrito en Ginebra en 1989. Este tratado fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. La consulta previa constituye un “mecanismo específico que tienen las comunidades étnicas para participar de la toma de decisiones de la administración sobre los proyectos que las afectan directamente”15.
Este derecho busca proteger la integridad cultural, libre determinación, territorio y uso de recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales, por tal motivo, detener un carácter irrenunciable16. Los titulares del derecho a la consulta previa son las comunidades indígenas y tribales. La jurisprudencia constitucional ha indicado que para ostentar la calidad de pueblo étnico debe tratarse de colectivos que sean “identificables como culturalmente distintos (elemento objetivo) y que, al mismo tiempo se reconozcan a sí mismos como tales y como parte del grupo minoritario (elemento subjetivo)”17.
A su vez, la Sentencia T-219 de 2022 determinó los requisitos que deben concurrir para que se adelante un correcto procedimiento de consulta previa. “53. El proceso de consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos para ser considerado como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su propósito constitucional debe ser: 13 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019. 14 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017. 15 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T- 219 de 2022. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alberto Rojas Ríos & Rodrigo Uprimny Yepes, Sentencia SU-123 de 2018. 17 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T- 281 de 2019.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 * Previa al desarrollo de la medida. Esto permite que exista una concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los sistemas culturales implicados. * Flexible.
Esto quiere decir que el trámite debe adaptarse al pueblo concernido18 para que resulte culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta)” para logar un diálogo efectivo con ellos. * Adelantada de buena fe. Ello significa que el proceso “no debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”. * Tramitada, a través de las instituciones o autoridades propias de la comunidad. * Desarrollada con base en la información clara, veraz, oportuna y suficiente.
Lo expuesto, para que el grupo consultado pueda manifestarse de forma consciente sobre la medida a desarrollar. * En caso de requerirlo, acompañado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para asegurar el cumplimiento de estos requisitos y la efectividad del proceso. 54. Todos estos elementos aseguran la participación e incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a partir de su cosmovisión. Asimismo, al Estado le permiten desplegar su actividad con directrices diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en la garantía de los derechos de las comunidades.
Por tanto, aseguran el carácter multicultural del Estado.”19. Ahora bien, el elemento principal para la procedencia de la consulta previa, lo constituye la “afectación directa” del proyecto, obra o actividad que repercute sobre determinada comunidad. Entiéndase por “afectación directa” como el “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”20.
A través de la Sentencia SU-121 de 2022 se desarrollaron una serie de circunstancias o eventos en los que existe una afectación directa a una minoría étnica. “a) Afectación directa. Esta afectación implica el nivel de participación de consulta previa. Prima facie existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: i. se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; 18 Sentencia SU-217 de 2017.
M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T- 219 de 2022. 20 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alberto Rojas Ríos & Rodrigo Uprimny Yepes, Sentencia SU-123 de 2018. Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ii. existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; iii. se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; iv. con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio; v. cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales; vi. cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; vii. si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; viii. por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; ix. el territorio de la comunidad tradicional; o x. en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo.”21.
En esta providencia se precisó que para determinar el grado de afectación no solo se debe tener en cuenta la ubicación geográfica de la comunidad, pues el territorio étnico también comprende un ámbito, cultural, ancestral y espiritual. Para tal efecto, refiere que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANP) debe, “cuando sea relevante, recurrir a las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio”.
Más recientemente, la Sentencia SU-121 de 2022 explicó que el Ministerio del Interior, en cumplimiento a lo ordenado por la Sentencia SU-123 de 2018, expidió el Decreto 2353 de 2019 en el que dispuso que la DANCP funciona con autonomía administrativa y financiera. Igualmente, desarrolló una serie de criterios para determinar el grado de afectación directa de los pueblos étnicos.
“111. Criterios sustantivos. Los siguientes criterios permitirán establecer el grado de “afectación directa”, prima facie, a menos que se presenten razones en contrario: i. cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; 21 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, Sentencia SU-121 de 2022.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ii. cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad; iii. cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad; iv. cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad; v. cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio climático impacta el goce de derechos de la comunidad; y vi. tratándose de la afectación directa que se presenta “i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales”, “ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT” y “iii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica”; debe entenderse que se refiere a medidas que se relacionan de manera inescindible con los derechos específicamente reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y los establecidos como criterio auxiliar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre los que se encuentran, la vida, la integridad física y mental, la igualdad, la libre determinación, la nacionalidad. 112.
Criterios adjetivos. La corporación estima necesario la inclusión de unos criterios referidos a la forma de identificar el grado de afectación de una medida. Así, para efectos de establecer el grado de afectación se deben tener en cuenta las siguientes pautas: i. la determinación del grado de afectación debe ser el resultado de una cuidadosa consideración y valoración de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos; ii. la perspectiva de las comunidades étnicas sobre la caracterización del grado de afectación resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un diálogo intercultural, elementos y fundamentos mínimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterización; iii. en caso de que se aporten los elementos y fundamentos mínimos que sustenten la caracterización, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterización, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectación es diferente; y iv. en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectación deberá preferirse el mecanismo de participación más amplio.
En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa intensa” o una “afectación directa” deberá resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 “afectación directa” o “afectación indirecta”, deberá resolverse exigiendo la realización de la consulta previa.”22.
Respecto a lo criterios anteriormente señalados el Alto Tribunal precisó que los mismos deberán tenerse en cuenta al momento de determinar la intensidad, permanencia y exclusividad con los que un pueblo ha ocupado un determinado territorio. Además, consideró que es necesario establecer el grado de afectación que se genera con las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre un determinado territorio.
En ese sentido puntualizó: “en todo caso, la resolución de estos aspectos debe estar precedida de una motivación razonable y suficiente que permita advertir que en un evento determinado procede uno de los tipos de participación, a partir de los distintos niveles de afectación que se susciten con la medida que se adopte, como producto de un diálogo intercultural en el que confluyan las distintas visiones de los interesados, en un marco de respeto por la autonomía y la diversidad étnica y cultural.”. 5.4.3.
Procedimiento de la consulta previa La Directiva Presidencial No. 10 de 2013 estableció la guía para la realización de la consulta previa con comunidades étnicas dentro de la cual se encuentran las etapas (i) certificación de presencia de comunidades (ii) coordinación y preparación (iii) pre- consulta (iv) consulta previa y (v) seguimiento de acuerdos.
No obstante, la anterior fue modificada por la Directiva Presidencial No. 8 de 2020 que consagra la “GUIA PARA LA CONSULTA PREVIA” dentro de la cual fija como etapas de la consulta, las siguientes: ETAPA 1. Determinación de procedencia de la consulta previa: se determinará si el proyecto, obra o actividad (POA) requiere la realización de la consulta previa de acuerdo con el criterio de afectación directa y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
Para tal determinación la DANCP- Subdirección Técnica de Consulta Previa deberá: 22 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, Sentencia SU-121 de 2022. Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 • Recibir la solicitud que presente el ejecutor del POA que deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de la página web del Ministerio del Interior. • Solicitar y consultar la información que reposa en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior; en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la Agencia Nacional de Tierras, en el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y en las demás entidades que se considere pertinente. • En caso de que la información suministrada por la entidad promotora o ejecutor del POA y consultada por la DANCP sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita al territorio. • Deberá contestar la solicitud en el término señalado en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011. • Expedirá un acto administrativo en el que manifestará si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas.
ETAPA 2. Coordinación y preparación: Identificación de las entidades públicas que tienen competencia relacionada con el POA que se consultará y convocarlas a una reunión para conocer sus puntos de vista de la situación. Dentro de esta etapa tiene el deber de identificar también a los representantes de los grupos étnicos a consultar y de identificar y anticipar eventuales actos administrativos y/o permisos o licencias que puedan ser necesarios durante el desarrollo de la consulta previa o del POA mismo.
ETAPA 3. Preconsulta: se deberá realizar un dialogo previo con las autoridades representativas de las comunidades étnicas para definir la ruta metodológica la cual deberá señalar fechas y lugares de reuniones, el tiempo de duración de la consulta, así como demás aspectos logísticos, incluyendo los que se requieran para el desarrollo de reuniones no presenciales.
ETAPA 4. Consulta Previa: se realizará un dialogo entre en Estado y la entidad promotora o el ejecutor del POA y las comunidades étnicas para que la DANCP asegure el cumplimiento del deber de garantizar la participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones del POA que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas con el fin de proteger su identidad étnica y cultural.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Deberá convocarse también a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo. Se realiza mediante los siguientes pasos específicos: • Paso 1: convocatoria a las reuniones • Paso 2: Desarrollo de reuniones de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo (prevenir, corregir, mitigar o compensar) • Paso 3: Desarrollo de las reuniones para la formulación de acuerdos Si el proyecto no necesita la obtención del consentimiento previo, libre e informado, según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, y no es posible llegar a un acuerdo con la comunidad, las entidades competentes deberán valorar plenamente las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas con el fin de evitar, mitigar, corregir, prevenir o compensar la afectación que eventualmente pueda derivarse de la ejecución del proyecto.
La decisión de las autoridades competentes debe estar desprovista de arbitrariedad; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad. Si se requiere el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad, según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la DCP hoy DANCP debe asegurarse de informar las entidades competentes del sector sobre su deber de explorar las alternativas menos nocivas para las comunidades étnicas.
Si de dicho proceso resulta que todas son perjudiciales y que la intervención conllevará al aniquilamiento y desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. En este caso, se convocará a una reunión con un comité de respuesta inmediata, o con el comité previsto en el CONPES PINES de ser el caso, para revisar posibilidades de reformulación del proyecto, y establecer la fecha final de cierre de la consulta. • Paso 4: Protocolización En las situaciones en que es necesario obtener el consentimiento previo, libre e informado según la jurisprudencia constitucional, pero este no haya sido manifestado por los representantes de la comunidad, no se protocolizará ningún documento.
Así constará en el Acta de Consulta Previa, y se convocará a una reunión de respuesta inmediata para discutir el caso. Si no era necesario obtener el consentimiento, según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y fue posible formular acuerdos con los representantes de las comunidades, estos se protocolizarán. Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En caso que el proyecto requiera licencia ambiental, una vez se protocolicen los acuerdos la DCP informará a la autoridad ambiental competente.
Esto debe realizarse, sin perjuicio· de que se haya avanzado simultáneamente en la obtención de los requisitos de la licencia ambiental y la consulta a las comunidades, en la medida de lo posible. La primera reunión de consulta previa se deberá convocar cuando menos con 15 días de anticipación. Luego de que se termine el proceso de consulta, se deberá dar aplicación al test de proporcionalidad y medidas de manejo en los siguientes eventos (i)por falta de acuerdos en la pre consulta o consulta(ii) por inasistencia de autoridades representativas, una vez agotados los procedimientos de convocatoria establecidos(iii) por la falta de solución del conflicto de representatividad en la comunidad étnica.
El test de proporcionalidad busca determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas y su término máximo de duración es de 3 meses. ETAPA 5. Seguimiento al cumplimiento de medidas: asegurar la debida ejecución de las medidas de manejo acordadas entre la entidad promotora y el ejecutor del POA y la comunidad étnica, o establecidas por la DANCP en aplicación del test de proporcionalidad. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos probados. 5.5.1.1. Oficio No. AMC-OFI-0009398-2020 del 7 de febrero de 2020, expedido por la Secretaría del Interior de la Alcaldía Mayor de Cartagena, mediante el cual se certificó la Junta de Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Membrillal23. 5.5.1.2. Oficio No. AMC-OFI-0005819-2023 del 25 de enero de 2023, expedido por la Secretaría del Interior de la Alcaldía Mayor de Cartagena, mediante el cual se certificó la Junta de Consejo Comunitario de la Comunidad Negra 23 Folios 45-47 del archivo 01 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de Membrillal, en el cual se identifica como representante legal al Sr. Jairo Restrepo Mena24. 5.5.1.3. A través de la Resolución No. ST-0268 de 31 de marzo de 202125, el Ministerio del Interior - Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, decidió que no era procedente la realización del proceso de consulta previa respecto del proyecto denominado “Parque Industrial y/o Ambiental para el Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales”, con ocasión al análisis de los contextos cartográficos y geográficos, teniendo presente que la comunidad étnica Miriam Makeba se ubica a 1.30km, por lo tanto, no se evidenció coincidencia entre los mismos. 5.5.1.4.
Por medio de la Resolución No. EPA-RES-00717-2022 del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Establecimiento Público Ambiental – EPA, se sancionó a la empresa Petroambiental Mamonal S.A., al no contar con licencia ambiental para el tratamiento y vertimiento de líquidos aceitosos en la bahía de Cartagena26. 5.5.1.5. Estudios de impacto ambiental del proyecto “Parque industrial y/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valoración de residuos industriales” realizado por la empresa Petro Ambiental Mamonal S.A.S27. 5.5.1.6.
Auto No. EPA-AUTO-0622-2023 de 25 de mayo de 202328, expedido por el Establecimiento Público Ambiental – EPA, por medio del cual se legalizó una medida preventiva impuesta en flagrancia a la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S., ante el procedimiento sancionatorio por infracción ambiental No. 103-2023 del 19 de mayo de 2023. 5.5.1.7.
Oficio No. 13203600003-235-2022 del 6 de octubre de 2022, por el cual la Procuradora 3 judicial ll para Asuntos Ambiental y Agrarios de Cartagena, determinó que el EPA Cartagena no dio aplicación a los principios constitucionales y legales para la solicitud y trámite de la licencia ambiental de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S29. 24 Folios 48-49 del archivo 01 del expediente digital. 25 Folios 52-57 del archivo 01 del expediente digital. 26 Folios 58-75 del archivo 01 del expediente digital. 27 Folios 341-510 del archivo 01 del expediente digital. 28 Folios 24-32 del archivo 09 del expediente digital. 29 Folios 20-27 del archivo 08 del expediente digital.
Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte accionante en la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa del consejo comunitario accionante.
Uno de los puntos esenciales de la impugnación de la parte accionante la constituye la ausencia de visita de verificación y la revisión sesgada de las bases datos, para determinar la procedencia de la consulta previa en el territorio donde está ubicada la comunidad Miriam Makeba. Sobre este punto, cabe advertir que de acuerdo con el procedimiento establecido por la Directiva Presidencial No 8 de 2020, el Ministerio del Interior tiene la obligación de solicitar y consultar la información en sus bases de datos, así como las de diferentes entidades como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC, la Agencia Nacional de Tierras, el Instituto Nacional Antropología y las demás que considere pertinentes.
En caso de la información consultada y la aportada por el ejecutor no sea suficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizará la visita de verificación al territorio. Se desprende de lo anterior, que la visita de verificación al territorio no representa un trámite que deba agotarse de forma obligatoria dentro del proceso de determinación de procedencia de la consulta previa, pues ello solamente se requiere cuando el ejecutor del proyecto no suministre información suficiente a la DANCP.
De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución No. ST- 0268 del 31 de marzo de 2021, para rendir el concepto técnico la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa realizó un análisis espacial, un análisis cartográfico y geográfico, en los que se determinó: “Que el proyecto “PARQUE INDUSTRIAL Y/O AMBIENTAL PARA EL ALMACENAMIENTO, TRATAMIENTO, RECICLAJE Y VALORIZACION DE RESIDUOS INDUSTRIALES DE LA EMPRESA PETROAMBIENTAL MAMONAL SAS”, se localiza en jurisdicción del municipio de Cartagena de Indias del departamento de Bolívar.
Que de acuerdo con la información aportada por el solicitante el proyecto tiene como alcance la construcción de una bodega para el almacenamiento de residuos peligrosos y/o aprovechables especiales y la Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 recepción, almacenamiento, tratamiento y recuperación de residuos líquidos aceitosos de origen mineral y/o natural.
Que el Proyecto consta de tres etapas: 1). Construcción, 2). Operación y 3) Desmantelamiento y abandono. Que mediante el análisis de los contextos cartográfico y geográfico de comunidades étnicas de cara a las actividades del proyecto en mención, se identificó que la comunidad étnica más cercana se encuentra localizada aproximadamente a 1,30 km en línea recta del área del polígono aportado por el solicitante, ubicada en el sector Membrillal en área rural de Cartagena de Indias lugar donde desarrollan buena parte de sus actividades económicas.
Que el proyecto por su parte se localiza en la zona industrial de Cartagena de Indias, en un sector altamente intervenido por las actividades industriales de la ciudad separado de la comunidad por la variante Mamonal-Gambote, factores que condicionan y limitan la interacción entre el contexto donde se desarrollan las actividades del proyecto y el contexto donde dicha comunidad étnica desarrolla sus actividades cotidianas y colectivas, evidenciándose que el desarrollo proyecto no tiene la capacidad de generar ninguna afectación a las dinámicas colectivas usos y costumbres de dicha comunidad.
Que de acuerdo con lo anterior y realizado el análisis geográfico de los contextos del proyecto y de comunidades étnicas, se estableció que no se evidencia coincidencia entre los mismos, por lo tanto, se determina que no procede consulta previa para el proyecto “PARQUE INDUSTRIAL Y/O AMBIENTAL PARA EL ALMACENAMIENTO, TRATAMIENTO, RECICLAJE Y VALORIZACION DE RESIDUOS INDUSTRIALES DE LA EMPRESA PETROAMBIENTAL MAMONAL S.A.S”.
Esta afirmación se soporta en el análisis cartográfico y geográfico realizado, basado en el estudio de las actividades del proyecto, la consulta en las bases de datos institucionales de comunidades étnicas y tomando en consideración el contexto cartográfico y geográfico del proyecto y de comunidades, en donde no se identificaron dinámicas territoriales o prácticas de grupos étnicos que puedan verse posiblemente afectadas por la ejecución de las actividades del proyecto” (resaltado fuera de texto).
De este modo, no se cuenta con elementos probatorios que permitan afirmar que la verificación en las bases de datos fue sesgada o superficial, como lo plantea la parte accionante; pues se reitera, la necesidad de la visita de verificación solamente la puede determinar la DANCP cuando Rad. No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 considere insuficiente la información suministrada por el ejecutor del proyecto, lo que no sucedió en este caso.
Por otro lado, se advierte que la consulta previa ha sido definida como el derecho con el que cuentan todas las comunidades étnicas de ser consultadas de manera previa a la ejecución del proyecto, obra o actividad que se vaya a ejecutar en las tierras donde habitan o sobre cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectar directamente a la comunidad.
En ese sentido, esta consulta no tiene por finalidad determinar si un proyecto afecta o no directamente a una comunidad, sino que el estudio previo que le corresponde hacer a la autoridad competente para determinar la procedencia de esta figura, debe arrojar como resultado si existe o no la afectación directa a comunidad étnica y si, por consiguiente, resulta procedente la consulta.
Por lo tanto, una vez determina la procedencia de la consulta previa, dentro de las etapas siguientes, es que se garantiza la participación efectiva de la comunidad afectada con el fin de mitigar o minimizar las afectaciones y se propende por llegar a acuerdos en torno a las medidas que deben adoptarse para dicho fin. Ahora bien, como lo ha definido la Corte Constitucional en las sentencias de unificación citadas en esta providencia, el criterio principal para determinar la procedencia de la consulta previa es la afectación directa del POA sobre una comunidad étnica.
La Corte ha establecido diez casos en los que considera existe una afectación directa y de los cuales el consejo comunitario accionante manifiesta cumplir con cinco de ellos. En la impugnación la parte accionante afirma que el proyecto ejecutado por la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. ha producido algunas afectaciones a la comunidad, tales como, problemas ambientales, sociales, económicos, culturales y de salud; sin especificar en qué consisten las afectaciones.
Al respecto, se advierte que de las pruebas que reposan en el expediente no se desprende ninguna que permita concluir que la comunidad se ve afectada por el proyecto. Por otro lado, aunque está probado que a la empresa Petroambiental S.A.S., le fue impuesta una sanción el 14 de diciembre de 2022, por medio de la Resolución No. EPA-RES-00717-2022 expedida por Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, en ningún momento se evidenció que aquella se realizó con ocasión al proyecto “Parque Industrial y/o Ambiental para el Rad.
No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Almacenamiento, Tratamiento, Reciclaje y Valoración de Residuos Industriales” que se encuentra en cabeza de la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S. y respecto del cual se pretende la realización del trámite de consulta previa.
Respecto del proceso sancionatorio adelantado por el EPA, con auto del 25 de mayo de 2023, que legalizó la medida preventiva impuesta en flagrancia a la empresa en cuestión, por infracción ambiental No. 103-2023 del 19 de mayo de 2023; tampoco se avizora que se le haya impuesta la sanción como consecuencia del proyecto precitado en el párrafo anterior.
En ese sentido, es dable concluir que, aunque se hayan adelantado procesos sancionatorios ambientales contra la empresa accionada por parte del EPA Cartagena, no existen pruebas en el expediente que corroboren la afirmación del escrito de impugnación, es decir, que las medidas impuestas hayan sido motivadas por el proyecto que realiza la empresa Pétroambiental Mamonal S.A.S., en la zona industrial de Cartagena, y que esta haya afectado y desconocido los derechos fundamentales a la consulta previa, participación y prácticas culturales de la comunidad étnica Miriam Makeba.
Frente a los criterios subjetivos y adjetivos propuestos por la Corte Constitucional para identificar el grado de afectación, cabe precisar que los mismos deben ser utilizados para evaluar la manera en la que una comunidad étnica puede resultar afectada. Así pues, los criterios subjetivos son aquellos que permiten establecer el grado de afectación directa, mientras que los adjetivos se refieren a la forma en la que se identifica tal grado de afectación. En este caso no se encuentra material probatorio en el expediente que permita realizar un estudio de los criterios subjetivos y adjetivos en aras de determinar el nivel de afectación de la comunidad y, posteriormente la relevancia de realizar la consulta previa.
En síntesis, se confirmará la sentencia del 11 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, al asistirle razón en su decisión de negar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la parte accionante, ante la falta de acreditación de la afectación a la comunidad. En mérito de los expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Rad.
No. 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 55 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 VI.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia del once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Décimo Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia al Juzgado de origen y, remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Con salvamento de voto MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ 13001-33-33-007-2023-00306-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias D.T. y C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, PARTES E INTERVINIENTES SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, debo manifestar mi salvamento de voto frente a la decisión de la Sala, por las siguientes razones: No comparto la postura de la Sala, porque considero que se deben amparar los derechos fundamentales del accionante y en consecuencia ordenar a Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, realizar una visita de verificación a través de la cual se establezca el número exacto de asentamientos de los Consejos Comunitarios mencionados, ubicados en el área de influencia del proyecto aludido en la acción constitucional, determinando su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos que resulten relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de dichas comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de territorio, tal como así lo ha previsto la Corte Constitucional en sentencia T-479 de 2018.
Magistrado M.PONENTE ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA RADICACION 13001-33-33-007-2023-00306-01 MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE JAIRO RESTREPO MENA ACTUANDO EN CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSEJO COMUNITARIO DE NEGRITUDES DE MEMBRILLAL - (MIRIAM MAKEBA) ACCIONADO PETROAMBIENTAL MAMONAL S.A.S., ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL (EPA), Y MINISTERIO DEL INTERIOR –DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA.
Asunto SALVAMENTO VOTO