Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D.E.I.P., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08001-33-33-014-2020-00213-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante MILADYS HERNÁNDEZ PARDO Demandado Municipio de Piojó Magistrado Sustanciador CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023, por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES DEMANDA La señora Miladys Hernández Pardo, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, contra el Municipio de Piojó, solicitando se declare la nulidad del Decreto 015 de 13 de enero de 2020, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte demandante, se condene a la demandada a reintegrarla en un cargo de igual o superior jerarquía, al pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde su retiro hasta el reintegro, sumas respecto de las cuales 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 solicita su indexación así como el pago de intereses, y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
HECHOS Se afirma en la demanda que la señora Miladys Hernández Pardo, según Decreto No. 055 de 25 de junio de 2019, expedido por el otrora Alcalde del Municipio de Piojó, fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11, empleo respecto del cual tomó posesión en esa misma data.
Aduce la demandante que mediante Decreto No. 015 de 13 de enero de 2020, proferido por la Alcaldesa del Municipio de Piojó, se declaró insubsistente el nombramiento de aquella en el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11, acto administrativo contra el que, según afirma, no procedía recurso alguno. Indica la actora que la Administración en el Decreto No. 015 de 13 de enero de 2020, “no manifiesta de una forma clara las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales decidió declarar la insubsistencia, teniendo en cuenta que no superar las etapas del concurso de mérito del cargo a proveer, no está dentro de las contempladas para desvincular a un funcionario en provisionalidad”.
Por último, señala la parte actora que el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11, “no ha sido proveído por la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de la lista de elegibles al cargo que fue nombrada y sometido a concurso de selección No. 749 de 2018”. CONTESTACIÓN MUNICIPIO DE PIOJÓ: por conducto de apoderado judicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones y manifestó que, frente a los hechos unos son ciertos y otros lo son parcialmente. 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En cuanto a las pretensiones de la demanda, se opuso a la prosperidad de las mismas, por cuanto afirma a la demandante no le asiste derecho alguno, precisando lo siguiente: “La anterior administración ofertó las plazas provisionales, a través de concurso de mérito, desarrollado en la convocatoria No. 749 de 2018, pero el cargo del Área de técnico operativo de impuesto, código 314 grado 11, pese a la convocatoria del concurso nadie superó el concurso de mérito, ni nadie salió en la lista de elegible, si el demandante ostenta algún derecho, de las etapas de haber ganado alguna de las etapas del concurso de mérito que lo pruebe.
Por lo tanto, el acto administrativo, contenido en el acto de insubsistencia, fue expedido con base en la potestad de la discrecionalidad del nominador, mejorar el buen servicio y el programa de gobierno, sobre el particular tenemos el precedente del Tribunal Administrativo de Boyacá, sobre un caso idéntico y similar. El demandante está en el deber de demostrar al juzgado, un mejor derecho como es el hecho de demostrar que se encontraba vigente y haber superado las etapas del concurso de mérito, como jamás lo va demostrar el demandante, si en este cargo nadie pasó el concurso de mérito, por lo tanto, el actor no puede reclamar derecho alguno de estabilidad y el nominador estaba en la facultad de declararlo insubsistente (…)”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, luego del análisis de los cargos expuestos en la demanda, los argumentos de defensa, las pruebas allegadas al proceso y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, dictó sentencia fechada 21 de marzo de 2023, a través de la cual, concedió las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que resultaba procedente la nulidad del acto administrativo acusado, “puesto que al ejercer [la demandante] un cargo en provisionalidad y al no existir lista de elegibles para los cargos de carrera, es razón suficiente para justificar la prórroga de los nombramientos provisionales hasta tanto las convocatorias puedan ser realizadas, y como quiera que en el caso concreto el proceso de selección fue declarado desierto, la administración solo podía dar por terminado un nombramiento hecho en provisionalidad, mediante acto de insubsistencia debidamente motivado.” RECURSO DE APELACIÓN 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Dentro de la oportunidad debida, el mandatario judicial del Municipio de Piojó, presentó y sustentó recurso de apelación, contra la sentencia adiada 21 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, fundamentando su disentimiento en los siguientes argumentos: i) La demandante no demostró que participó en la Convocatoria No. 749 de 2018, como tampoco acreditó que le asiste un mejor derecho, “situación que justifica el contenido del acto demandado”, el cual “tuvo argumentos puntuales, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso”; ii) En la sentencia “no se analiza los fundamentos del Decreto No. 015 del 13 de enero del 2020 consistente en verificar si la actora superó el concurso de méritos, si el nombramiento superó los seis meses legales, y si la destitución se hizo para mejorar el buen servicio y articular el programa de gobierno de la actual administración.”; iii) La actora “no ejerció el cargo que alude, toda vez que, en la misma fecha, fue también designada como Secretaria de Hacienda encargada del Municipio de Piojo”.
Con fundamento en las anteriores precisiones, solicita la revocatoria de la sentencia objeto de recurso de apelación, y en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. ACTUACION PROCESAL DE LA INSTANCIA Efectuado el reparto de rigor, el conocimiento del asunto correspondió al Despacho del Magistrado Sustanciador, quien dispuso la admisión del recurso de apelación mediante auto calendado 24 de mayo de 2023.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante el Despacho Sustanciador, no emitió concepto de fondo. 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 III.- CONTROL DE LEGALIDAD Examinado el expediente, así como las actuaciones surtidas en el mismo, no se advierte la existencia de irregularidades constitutivas de nulidad o que ameriten saneamiento, razón por la cual se continúa con el trámite del proceso de la referencia. IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si estuvo o no ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, en tanto la A-quo consideró que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, debido a que, el acto administrativo acusado carece de motivación; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, la declaratoria de insubsistencia “tuvo argumentos puntuales, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso”.
TESIS La Sala sostendrá la siguiente: La motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, surge como imperativo objetivo de la legalidad, y en el presente caso, la Administración no expuso los motivos en que fundamentó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, hecho que constituye un defecto sustancial del acto, por cuanto se expidió de manera arbitraria, caprichosa e injustificada, haciéndose ostensible la vulneración al debido proceso y la Ley, pues el retiro del empleado por parte del nominador debe estar precedido de hechos concretos y condiciones demostrables. 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Normas aplicables en materia de empleados vinculados en provisionalidad La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones legales.
En efecto, indica el mencionado artículo: "Artículo. - 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que file la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución y la Ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción". A su turno, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, respecto de la carrera administrativa estableció: "Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito', mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna". Así mismo, se tiene que las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en el artículo 41 ibídem, y el empleador solo puede darlo por terminado mediante acto motivado, tal como lo establece dicha disposición en su parágrafo 2°, así: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” (…) Parágrafo 2º.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.
Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. De la motivación del acto de retiro de los empleados vinculados en provisionalidad El retiro de los empleados vinculados con nombramiento en provisionalidad, particularmente en lo que tiene que ver con la necesidad o no de motivar el acto administrativo que así lo disponga, previo a la expedición de la Ley 909 de 2004, estuvo marcada por la disparidad de criterios entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado. 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En efecto, mientras la Corte Constitucional de manera constante y reiterada sostenía que el empleado vinculado en provisionalidad, gozaba de una estabilidad relativa lo cual implicaba que el acto administrativo que disponía su vinculación debía necesariamente estar motivado, buscando diferenciar lo arbitrario de lo discrecional.
Así, por ejemplo, en la sentencia de unificación SU- 917 de 2010, la Corte indicó: "( ) El derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador. Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso -predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales exceso de la Administración, entre otros preceptos constitucionales ( )".
Esta tesis ha sido reiterada en diferentes oportunidades por la Corte, una de las cuales, la sentencia T-147 de 2013, indicó: "( ) La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos "cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal".
Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de hecho de pertenecer a un cargo de carrera.
En conclusión, los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de estos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación ( )". A su turno el Consejo de Estado, si bien en un primer momento sostuvo la tesis según la cual los servidores que se encontraban nombrados en provisionalidad podían ser desvinculados mediante acto administrativo no motivado, teniendo como soporte legal las normas anteriores a la Ley 909 de 2004, particularmente los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, lo cierto es que en la actualidad la posición jurisprudencial pacífica y constante, es la contraria, es decir, los servidores públicos que se encontraban nombrados en provisionalidad, a efectos de su desvinculación, debe realizarse a través de acto administrativo motivado.
Ahora bien, como consecuencia del cambio normativo, el Consejo de Estado en providencia del 23 de septiembre de 2015, precisó el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, respecto al retiro de los servidores vinculados en provisionalidad: "( ) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente solo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2°, art. 41 Ley 909 de 2004).
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado ( )". 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Los antecedentes jurisprudenciales y legales citados evidencian y resaltan en este momento, la necesidad de motivar los actos de retiro cuando se trata de empleados o funcionarios nombrados en provisionalidad por esa mera condición, sin importar si pertenecen a la carrera general o a carreras especiales.
La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.
El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto frente a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, la Corte Constitucional ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.
De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 administrativa deba, además de otros requisitos, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución (art. 41, parágrafo 2º Ley 909 de 2004). Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”1. En efecto, ha dicho la Corte, que, si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa2, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP). 1 Sentencia T-186 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 2 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.
Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU- 446 de 2011, dicha Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, pre pensionados o personas en situación de discapacidad.
Al respecto expresó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
“[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
“En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (Negrillas originales). 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad; y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos En varias oportunidades la Corte Constitucional ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos3.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección Constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente4.
Ha señalado igualmente la jurisprudencia de la Corte, que, si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos. 3 SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011, entre otras. 4 Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009. 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En ilación con lo anterior, resulta oportuno precisar que el artículo 125 Superior estableció el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales. El propósito de esa previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador.
Entonces, quien supere satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues, estos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso5.
Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados: i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación6. En esas condiciones, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios.
Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Al respecto, en la sentencia T-326 de 2014 dijo la Corte que “la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”. 5 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-556 de 2014. 6 Ver entre otras, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010. 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 CASO CONCRETO La señora Miladys Hernández Pardo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra el Municipio de Piojó, solicitando se declare la nulidad del Decreto 015 de 13 de enero de 2020, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11.
Como consecuencia de lo anterior, solicita el reintegro al empleo de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que se produjo su desvinculación y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad; pretensiones que fueron concedidas por el A-quo, tal como se dejó anotado en el acápite de sentencia de primera instancia. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando que i) la demandante no demostró que participó en la Convocatoria No. 749 de 2018, como tampoco acreditó que le asiste un mejor derecho, “situación que justifica el contenido del acto demandado”, el cual “tuvo argumentos puntuales, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso”; ii) en la sentencia “no se analiza los fundamentos del Decreto No. 015 del 13 de enero del 2020 consistente en verificar si la actora superó el concurso de méritos, si el nombramiento superó los seis meses legales, y si la destitución se hizo para mejorar el buen servicio y articular el programa de gobierno de la actual administración.”; y iii) la actora “no ejerció el cargo que alude, toda vez que, en la misma fecha, fue también designada como Secretaria de Hacienda encargada del Municipio de Piojo”.
Bajo esta óptica, el Tribunal establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si le asiste razón a la entidad recurrente en su argumento. Hechos Probados En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes7: 7 Archivo 01Demanday Anexos 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 -. Decreto No. 055 de 25 de junio de 2019, expedido por el Alcalde del Municipio de Piojó, a través del cual se dispuso nombrar, con carácter provisional a la señora Miladys Hernández Pardo, en el cargo de Técnico Operativo – área de impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11, posesionada en esa misma data (fls. 8, 9, 13 archivo digital 01)..- Decreto No. 015 de 13 de enero de 2020, proferido por la Alcaldesa del Municipio de Piojó, según el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Miladys Hernández Pardo en el cargo de Técnico Operativo – área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11.
La motivación de dicho acto fue la siguiente (fls. 10- 12 archivo digital 01):.- Certificación expedida por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía de Piojó, fechada 14 de octubre de 2020, a través de la cual se hace constar que la señora Miladys Hernández Pardo, laboró al servicio de esa entidad territorial, así (archivo digital 13.2): “Nombrada en el año 2016-2019 Cargo: Secretario de Despacho, adscrito a la Secretaría de Hacienda, mediante Decreto No. 2016-01-01-002 de enero 02 de 2016.
Con fecha de inicio de enero 02 del 2016 hasta 24 de junio del 2019 (…). Nombrada en el año 2019-2020 Cargo: Técnico Operativo – Área de Impuesto, mediante Decreto No. 055 (2019/06/25). Con fecha de inicio de junio 25 de 2019 hasta enero 14 de 2020 (…)”.- Decreto No. 035 de 17 de enero de 2020, dictado por la Alcaldesa de Piojó, a través del cual se dispuso nombrar con carácter provisional al señor Rafael Vicente 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Molina Pardo, en el cargo de Técnico Operativo – Área de Impuesto, nivel técnico, código 314, grado 11 (archivo digital 19.2).- Comunicación fechada 21 de junio de 2022, suscrita por el Asesor Despacho del Comisionado III de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la cual informa, en lo que interesa al proceso, lo siguiente: “[L]a CNSC, expidió la Resolución No. 20202210079515 del 28 de julio del 2020, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer DOS (2) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 11, identificado con el Código OPEC No. 74384, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Piojó (Atlántico), Proceso de Selección No. 749 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte” (…) Dicha lista adquirió firmeza el 19 de agosto del 2020 (…) Ahora bien, una vez finalizado el periodo de prueba que trata el artículo 2.2.6.251 del Decreto 1085 de 2015, la Alcaldía de Piojó (Atlántico) procedió a registrar en carrera administrativa a los señores NEVER JAIR GARCIA LEON y LUCY DEL CARMEN VILLANUEVA HERNANDEZ (…).
En este sentido se evidencia que el empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 11, identificado con el Código OPEC No. 74384, fue registrado en carrera administrativa el 17 de agosto y 09 de septiembre del 2021, tal como se demostró con anterioridad.” (archivo digital 20.2).- Resolución No. 3224 de 27-09-2021 “Por la cual se declara desierto el concurso de méritos para algunas vacantes ofertadas en la Convocatoria Territorial Norte”, cuyo artículo primero, en lo pertinente, dispone: (…).- Comunicación fechada 01 de noviembre de 2022, signada por la Directora de Administración de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según la cual se informa: 18 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 “La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC recibió comunicación radicada con el número citado en la referencia, mediante la cual solicita se informe si el empleo denominado Técnico Operativo - Área de Impuestos, Código 314, Grado 11, identificado con OPEC Nro. 74352, ofertado en el Proceso de Selección Convocatoria Territorial Norte No. 744 a 799, 805, 826, 827, 987 y 988, fue asignado en carrera administrativa, esta Dirección le otorga respuesta en los siguientes términos: Se le informa al Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que verificando el Proceso de Selección Convocatoria Territorial Norte No. 744 a 799, 805, 826, 827, 987 y 988, y concluidas todas las etapas del precitado proceso de selección, desde su Divulgación e Inscripciones hasta la conformación y adopción de las correspondientes Listas de Elegibles, para ciento treinta y ocho (138) vacantes, correspondientes a noventa y siete (97) empleos ofertados con el mismo, se cumplieron las condiciones previstas en el artículo 2.2.6.19 del Decreto 1083 de 2015, que prevé: “(…) Los concursos deberán ser declarados desiertos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: 1.
Cuando no se hubiere inscrito ningún aspirante o ninguno hubiere acreditado los requisitos, o no hubiere acreditado los requisitos, o 2. Cuando ningún concursante haya superado la totalidad de las pruebas eliminatorias o no haya alcanzado el puntaje mínimo total determinado para superarlo. (…)” Que, en consecuencia, la CNSC, en uso de sus facultades legales declaró desierta la vacante ofertada con código OPEC Nro. 74352, mediante lo expuesto en la Resolución Nro. 3224 de 2021, “Por la cual se declara desierto el concurso de méritos para algunas vacantes ofertadas en la Convocatoria Territorial Norte".
(Archivo digital 26.1) Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Efectuadas las anteriores precisiones de orden fáctico y jurídico, procede el Tribunal a estudiar los motivos de inconformidad planteados por la parte actora, respecto de la sentencia de primera instancia. Debida motivación del acto Aduce el apoderado judicial de la parte demandada en su recurso de apelación, que la actora no demostró que participó en la Convocatoria No. 749 de 2018, como tampoco acreditó que le asiste un mejor derecho, “situación que justifica el contenido del acto demandado”, el cual “tuvo argumentos puntuales, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso”. 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Frente a lo anterior, en el presente caso, acreditado está que la señora Miladys Hernández Pardo, fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Técnico Operativo – Área impuestos, nivel técnico, código 314, grado 11, empleo en el cual permaneció desde el 25 de junio de 2019 hasta el 14 de enero de 2020, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la aquí actora en el referido cargo, efectuada según Decreto No. 015 de 13 de enero de 2020, proferido por la Alcaldesa del Municipio de Piojó. La motivación de dicho acto fue la siguiente: También resulta ser un hecho cierto y probado que el empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 11, identificado con el Código OPEC No. 74384, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Piojó (Atlántico), se ofertó en el Proceso de Selección No. 749 de 2018 – “Convocatoria Territorial Norte”, vacante que a su vez fue declara desierta según Resolución No. 3224 de 27-09-2021, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por último, se advierte que, en reemplazo de la aquí demandante, se nombró con igual carácter provisional al señor Rafael Vicente Molina Pardo, en el cargo de Técnico Operativo – Área de Impuesto, nivel técnico, código 314, grado 11, a través de Decreto No. 035 de 17 de enero de 2020, dictado por la Alcaldesa de Piojó. En el anterior contexto, para la Sala resulta irrelevante determinar si la actora participó o no en el Proceso de Selección No. 749 de 2018 – “Convocatoria 20 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Territorial Norte”, o si superó o no todas las etapas de dicho concurso, tal como lo alega la recurrente, pues, en todo caso, para la desvinculación de la actora debió mediar acto administrativo debidamente motivado, y así no lo hizo la Alcaldía de Piojó, máxime cuando adujo una “causal” de retiro no determinada expresamente en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, no haber superado la demandante el concurso de méritos.
Así mismo, y contrario a lo argumentando por la entidad territorial demanda, el acto administrativo carece de motivación, debido a que no contiene las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la desvinculación de la actora, si se tiene en cuenta que tal facultad es reglada, esto es, dicho retiro es procedente solo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
De igual manera, no resulta de recibo la afirmación de la apelante en el sentido que el acto administrativo demandado “tuvo argumentos puntuales, como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso”, pues tal como viene de verse, la Alcaldía de Piojó no demostró que la persona que fue designada en reemplazo de la señora Miladys Hernández Pardo, se tratara de aquella que se encontraba en lista de elegibles para ocupar en propiedad el cargo de Técnico Operativo – Área de Impuesto, nivel técnico, código 314, grado 11, pues recuérdese que el nombramiento efectuado respecto del señor Rafael Vicente Molina Pardo, lo fue en provisionalidad.
Vistas, así las cosas, el cargo estudiado en apelación no prospera. Del ejercicio de la facultad discrecional Aduce la parte demandada que en la sentencia “no se analizan los fundamentos del Decreto No. 015 del 13 de enero del 2020 consistente en verificar si la actora superó el concurso de méritos, si el nombramiento superó los seis meses legales, y si la 21 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 destitución se hizo para mejorar el buen servicio y articular el programa de gobierno de la actual administración”, argumento que desestimará el Tribunal, como quiera i) el término del nombramiento provisional y su prorroga no fue objeto de pronunciamiento en el acto acusado; y ii) se insiste, la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado.
Del ejercicio del cargo Sostiene la parte apelante, que la aquí actora “no ejerció el cargo que alude, toda vez que, en la misma fecha, fue también designada como Secretaria de Hacienda encargada del Municipio de Piojo”. El anterior planteamiento será desestimado por la Sala, como quiera que en el presente proceso se acreditó que la señora Miladys Hernández Pardo, prestó sus servicios a la Alcaldía Municipal de Piojó, en los siguientes períodos: “Nombrada en el año 2016-2019 Cargo: Secretario de Despacho, adscrito a la Secretaría de Hacienda, mediante Decreto No. 2016-01-01-002 de enero 02 de 2016.
Con fecha de inicio de enero 02 del 2016 hasta 24 de junio del 2019 (…). Nombrada en el año 2019-2020 Cargo: Técnico Operativo – Área de Impuesto, mediante Decreto No. 055 (2019/06/25). Con fecha de inicio de junio 25 de 2019 hasta enero 14 de 2020 (…)” Como viene verse, la actora tomó posesión en el cargo de Técnico Operativo – Área de Impuesto, nivel técnico, código 314, grado 11, una vez finalizó su nombramiento como Secretaria de Hacienda, por lo que el cargo estudiado no prospera.
Con fundamento en las precedentes consideraciones, el Tribunal confirmará la sentencia calendada 21 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, en lo que atañe a la nulidad del acto administrativo acusado. Del restablecimiento del derecho 22 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 El Juzgado de primera instancia, en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva, dispuso: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PIOJÓ - ATLÁNTICO- a reintegrar a la señora MILADYS HERNÁNDEZ PARDO al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el cargo o sus equivalentes no hubieren sido provistos por concurso de méritos.
El reintegro al cargo deberá hacerlo en provisionalidad, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y el mismo no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.
TERCERO: ORDENASE al municipio de Piojó - Atlántico-, pagar a la señora Miladys Hernández Pardo los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia.” No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 de 24 de julio de 2014, consideró que “las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”, razón por la cual se revocarán los ordinales en comento, para en su lugar, disponer el restablecimiento del derecho conforme a la sentencia aludida.
COSTAS Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y 23 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA: PRIMERO.– CONFIRMAR la sentencia calendada 21 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se concedieron las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en precedencia, salvo los numerales segundo y tercero, que se revocan y, en su lugar se dispone: SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Piojó, por conducto del Alcalde o quien haga sus veces, a reintegrar a la señora MILADYS HERNÁNDEZ PARDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.860.118, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el cargo o sus equivalentes no hubieren sido provistos por concurso de méritos, no haya sido suprimido o la servidora no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
El reintegro al cargo deberá hacerse en provisionalidad, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y el mismo no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005. TERCERO.- CONDENAR al Municipio de Piojó, por conducto del Alcalde o quien haga sus veces, a pagar a la señora MILADYS HERNÁNDEZ PARDO los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 24 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final IPC Índice inicial IPC Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. CUARTO.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia calendada 21 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se concedieron las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. QUINTO.- Sin costas en la instancia. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, 25 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Miladys Hernández Pardo Demandado: Municipio de Piojó Radicación: 08-001-33-33-014-2020-00213-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA8 Magistrado Sustanciador JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO 8 Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI de los Juzgados y Tribunales, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.