Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Demandante Clementina Banda Urango Demandado Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP.
Tema Reliquidación de pensión Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia del 25 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declárese la nulidad de la resolución RDP 029623 de 29 de septiembre de 2014 por medio de la cual se niega la reliquidación una pensión de vejez a la actora. SEGUNDA: Declárese la nulidad de la resolución PDP 037827 de 15 de diciembre de 2014 notificado electrónicamente el día 15 de junio de 2017, que resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución anterior y confirma el acto impugnado.
TERCERA: Declarar a título de restablecimiento del derecho que la accionada tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP le reliquide la pensión de vejez con el 75% del promedio de sueldo devengado, donde se incluyan todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio, es decir, entre el 01 de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006, tales como la asignación básica incremento de antigüedad, susidio de alimentación, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima se servicios, 1 Folio 37 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 prima de navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones, indemnización de vacaciones, Din Pro, indemnización.com Vacaciones Din, Retiro, y en general todo lo que se demuestre como emolumento devengado dentro del proceso cuya cuantía mensual debe ser de $1.050.771.39 efectiva a partir del 01 de octubre de 2006, fecha de retiro del servicio.
CUARTA: En concordancia con lo anterior ordenar a la UGPP o a la entidad que haga sus veces a pagar a favor del demandante las diferencias causadas de cada mesada pensional, resultantes entre el valor reconocido y el que le corresponda con esta reliquidación desde la fecha de efectividad y hasta el mes en que se incluya en nómina en virtud de este fallo.
QUINTA: Ordenar a la UGPP para que, sobre la pensión de la demandante, reconozca y pague los ajustes de la Ley 71 de 1988 y los demás a que tenga derecho. SEXTA: Ordenar a la UGPP para que las sumas que resulte condenada a pagar al demandante sean indexadas o actualizadas desde la fecha en que se causaron hasta la fecha en que se haga efectivo el pago conforme al índice de precios al consumidor, de acuerdo con el IPC certificado del DANE como autoriza el artículo 187 del CPACA aplicando la fórmula adoptada por el Honorable Consejo de Estado para estos casos.
SEPTIMO: Ordenar a la UGPP que, sobre las diferencias adeudadas de cada mesada pensional, se conozcan intereses corrientes y moratorios en las condiciones previstas en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: Ordenar a la UGPP que dé cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA.
NOVENO: Que se condene en agencias en derecho y costas procesales a la demandada. 3.1.2. HECHOS2 La señora Clementina Banda Urango laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Seccional Bolívar en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1975 y el 30 de septiembre de 2006, y se desempeñó en el cargo de técnico 305-05.
La parte demandante señaló que la señora Clementina Banda Urango nació el 30 de septiembre de 1946 y que cumplió 55 años en el año 2001, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicio, con lo cual consolidó su estatus de pensionada. En ese sentido, estimó que se encuentra incursa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 del nuevo régimen pensional, pues al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de las leyes que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993.
El 3 de diciembre de 2004, la demandante solicitó ante la Caja Nacional de Previsión EICE, hoy sustituida por la UGPP, el reconocimiento y pago de una 2 Folio 38 y siguientes del archivo “01Demanda” del expediente digitalizado de la carpeta de segunda instancia. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 pensión mensual vitalicia, que fue reconocida a través de la resolución 015773 de 29 de mayo de 2005, a partir del 01 de febrero de 2005.
Mediante Resolución PAP 006710 de 19 de julio 2010 la Caja Nacional de Prevención (hoy sustituida por la UGPP) reliquidó la pensión a la demandante a partir del 01 de octubre de 2006. Inconforme con la cuantía reconocida, el 16 de junio de 2014, el demandante solicitó reliquidar la pensión para que se tuviera en cuenta el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
La UGPP dio respuesta a la petición del demandante a través de Resolución RDP 029623 de 29 de septiembre de 2014, en la que negó la reliquidación solicitada. Dicha decisión fue objeto de recurso, y mediante Resolución PDP 037827 de 15 de diciembre de 2014, la accionada confirmó en todos sus partes la decisión recurrida.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte demandante considera vulnerados los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución, la Ley 33/85, 12 de la Ley 62/85, 42 del Decreto - Ley 104/78 y 45 de la Ley 1045/78. Señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual le es aplicable lo contemplado en el artículo 33 de 1985 en armonía con los Decretos 546 de 1971 y 1045 de 1978, es decir, que su pensión de se debe calcular sobre el 75% del sueldo más elevado devengado durante el año anterior al retiro del servicio incluyendo el toda de factores salariales devengados.
Indicó que el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y por ello es beneficiaria del régimen de transición. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y señalo que la mesada pensional liquidada y reliquidada se encuentra ajustada a derecho, y que se realizó conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, que era la legislación aplicable al caso concreto. 3 Folio 39 y ss. del archivo “01Demanda” del expediente digitalizado de la carpeta de segunda instancia. 4 Folio 119 y ss. del archivo 02 del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 el IBL debe liquidarse de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Sostuvo que, de conformidad con el régimen legal aplicable al caso concreto, se estableció que factores que conforman el ingreso base de liquidación se encuentran establecidos en el decreto 1158 de 1994.
En este sentido, no ha sido la intención del legislador que sean incluido como base para adquirir pensión la totalidad de los factores que pudo haber percibido el trabajador y con el cual le fueron liquidadas sus prestaciones laborales.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5 Mediante sentencia de 25 de mayo de 2015, el Despacho de origen declaró la nulidad de los actos demandados bajo la causal de las normas superior en la que debía fundarse prevista en el artículo 137 de CPACA, pues estimó que la situación pensional de la demandante debió definirse conforme la Ley 33 de 1995 en relación con la edad y tiempo de servicios, pero lo relativo a los factores pensionales, debió aplicarse en Decreto 1933 de 1989, ya que se trata de una empleada del DAS y por lo tanto se debe aplicar la norma especial.
Señaló que de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, los factores para tener en cuenta para la liquidación de la pensión son: a) la asignación básica mensual; b) los incrementos por antigüedad; c) la bonificación por servicios prestados; d)la prima de servicio; e) el subsidio de alimentación; f)el auxilio de transporte, g)la prima de navidad; h)los gastos de representación; i) los viáticos que reciban los funcionarios en comisión dentro o fuera del país cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios y j) la prima de vacaciones.
Advirtió que, durante su último año de servicios, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la demandante devengó el incremento por antigüedad, la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, el subsidio de alimentación y que, por lo tanto, dichos factores deberían ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión. A su vez señaló que la demandante devengó una prima de riesgo y que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado dicha prima debe ser tenida en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de quienes sean sujetos de transición pensional, y por lo tanto dicho factor debía ser incluido.
En ese sentido a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada a reliquidar la pensión de la demandante incluyendo los factores ya señalados y declaró que en el presente asunto había operado el fenómeno 5 Folio 275 y ss. del archivo 02 del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de la prescripción respecto a las mesadas anteriores al 16 de junio de 2011, lo anterior, teniendo en cuenta que presentó la reclamación administrativa el 16 de junio de 2014.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. Parte demandada.6 La parte demandada instó a la Sala a revocar la decisión de instancia y señaló que en el presente asunto el régimen aplicable es el contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Indicó que el Decreto 2646 de 1994 establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y señala que dicha prima no constituye factor salarial y no puede recibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.
A su vez, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 establece los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular la base cotización, entre los que se encuentran a) la asignación básica mensual; b) los gastos de representación; c)la prima técnica, cuando sea factor de salario; d) las primas de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) la remuneración por trabajo dominical y festivo; f) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) la bonificación por servicios prestados.
Señaló que, de los anteriores factores, solo fueron devengados por la demandante la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y que el certificado de factores salariales allegado aclara que podrá incluirse otro factor que sea considerado salario siempre y cuando exista una norma que especifique que estos factores, en este caso la prima de riesgo, son válidos para pensión. Bajo dicho entendido, la prima de riesgo no es factor salarial, pues como se anotó el Decreto 2646 de 1994 indica expresamente que no es factor salarial.
Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional en lo relativo al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se determina de acuerdo con las siguientes reglas: (i) quienes a 1 de abril de 1994 les faltare menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el IBL será el promedio de lo cotizado durante el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el cumplimiento de los mencionados requisitos y (ii) quienes a primero de abril de 1994 les faltare más de 10 años 6 Folio 1 y ss. del archivo 05RecursoApelacion del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse el IBL será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contarse con más de 1.250 semanas cotizadas.
A su vez, advirtió que, de acuerdo con dicha jurisprudencia, los factores a tenerse en cuenta para establecer el IBL serán los que tengan carácter remunerativo y sobre los cuales se haya realizado cotización al Sistema General de Pensiones, es decir, por regla general serán los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente solicitó que se declarara la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 13 de mayo de 2012, lo anterior, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 13 de mayo de 2015. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 16 de diciembre de 20227, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia. En el mismo auto, se corrió traslado para alegar, en conclusión.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante8 La parte demandante solicitó a esta Corporación que se confirmara la decisión de primera instancia. Señaló que la señora Clementina Banda Urango durante su vinculación en el DAS, se desempeñó en el Cargo de Criminalístico técnico, situación que la califica en el sistema general de riesgo profesionales como servidora pública, por lo cual está amparada por el régimen especial de los empleados del DAS, y por tanto el régimen aplicable para liquidar su pensión se encuentra contenido en el Decreto 1933 de 1989. 3.6.2.
Parte demandada9 La accionada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD 7 Folio 01 archivo 04AutoAdimiteRecurso de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado 8 Folio 1 y ss. Del archivo 07AlegatosDemandante de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado. 9 Folio 1 y ss.
Del archivo 12AlegatosUGPP la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a lo siguiente. Determinar si en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
5.3. TESIS DE LA SALA En primer lugar, la accionante estuvo sometida a al régimen general de pensiones establecidos para los servidores públicos contenido en Ley 33 y 62 de 1985 y posteriormente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por las disposiciones de ésta, lo anterior, teniendo en cuenta que los empleados del DAS se regulan por las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional.
En el presente asunto la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ya que de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en aplicación a lo previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 las pensiones deben liquidarse teniendo en cuenta el monto (la tasa de remplazo), la edad y el tiempo de servicios Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 previstos en la ley anterior, pero el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, pues está regulado por la ley 100 de 1993.
No obstante, los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el presente caso para el cálculo del IBL no son los previstos en el Decreto 1158/94, porque en el presente caso la demandante demostró haber realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones sobre otros factores los últimos 10 años de servicios, por lo que hay lugar a ordenar la reliquidación de dicha pensión teniendo en cuenta los mismos.
Ello resulta de una aplicación del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que establecen que las pensiones deben ser liquidadas teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado al sistema de seguridad social. En ese sentido, la Sala modificara la decisión de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Del régimen pensional de los empleados del extinto DAS. En primer lugar, es necesario precisar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores públicos se regían por el Decreto 33de 1968,1848 de 1969 y 045 de 1978. De otra parte, el Decreto 1933 de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “ARTÍCULO 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
En el mismo sentido, los artículos 2 al 6 del decreto en mención regularon las primas y bonificaciones especiales, entre ellas la prima de riesgo (artículo 4º). A su vez, el articulo 10 y 18 ibídem, señalan lo siguiente: Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.
Artículo 18: Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y j) La prima de vacaciones.” De acuerdo con lo anterior, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de vejez, según el cual tienen derecho a que se les reconozca dicha prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional.
No obstante, se exceptúan el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad. “Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes” La Ley 860 de 2003, por la cual se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones, estableció en su artículo 2° lo siguiente: “Artículo 2°. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1° y 2° del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Parágrafo 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.
Parágrafo 2°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Parágrafo 3°. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Parágrafo 4°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007…” Los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a los que se refiere la Ley 860 de 2003 disponen: ARTÍCULO 1o.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual” El Decreto 691 de 1994, vinculo a los servidores de la Rama Ejecutiva – incluyendo a los servidores públicos del DAS- al régimen General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1992 con las salvedades expresamente señaladas para ellos.
La norma dispuso lo siguiente: “ARTICULO 1o. INCORPORACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas… “ Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 “ARTICULO 5o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. “ “ARTÍCULO 6o. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios;” La anterior disposición anterior fue modificada por el Decreto 1158 de 1994, cuyo artículo 1° establece lo siguiente: “ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.
Finalmente, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, dispuso lo siguiente en materia de pensiones: “(…) "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos" Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".
"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión" Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
"Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública". "Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".
"Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
"Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". "Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". "Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".
De acuerdo con las anteriores consideraciones, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los servidores del DAS que no tienen un régimen especial, o que no se encuentran dentro del régimen de transición establecido en su artículo 36, se rigen por las disposiciones generales de dicha ley; al contrario, los que están sujetos al régimen de transición, se rigen por él. Los empleados que pertenecen al régimen general del DAS y que se encuentran dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se rigen por las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Al respecto el artículo 36 de esta disposición señala lo siguiente: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…” A partir del 25 de julio de 2005, fecha en la cual entro en vigencia el acto administrativo número 1 de 2005, los regímenes especiales terminaron el 31 de julio de 2010.
Lo mismo ocurrió para el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollaron, excepto para los trabajadores que estando en él, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de ese Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. 5.4.2.
Régimen especial pensional de los empleados del extinto DAS. El Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1978, expedido por el gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, previó en su artículo 122, que tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad, los empleados del DAS que se desempeñaran como dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del mismo decreto y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, en el artículo 2, admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años, si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años.
Más adelante el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198910 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen11.
En el artículo 1012 previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, y de otra parte, que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197813.
En vigor de la Carta Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. En el artículo 14014, previó que el gobierno nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo, en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1992.
Para ello, señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos. También ordenó que se establecieran «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Igualmente, indicó que «Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas 10 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece. » 12 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 13 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 14 ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos» 15 En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”, incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. En el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran.
De acuerdo con lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el gobierno dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, a través del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. En el artículo 2, numeral 1, incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. En el artículo 3, fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de su vigencia para acceder a la pensión especial de vejez, así: - Edad: 55 años.
Sin embargo, esta exigencia se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. - Semanas de cotización: 1000 semanas de cotización especial en las actividades señaladas por el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994. El artículo 4 ibidem, señaló un régimen de transición especial para los servidores del DAS que, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 199416, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.
El beneficio consistió en la posibilidad de acceder a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. De esta manera, conservaron la posibilidad de acceder a la pensión de vejez una vez acreditaran 20 años de servicio, sin importar la edad: “Artículo 4.
Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos.” 15 Artículo 140 de la Ley 100 de 1993. 16 En cuanto a la vigencia de este decreto se aclara que en el artículo 15 previó que regiría a partir de la fecha de su publicación. Ello ocurrió el 4 de agosto de 1994, en el Diario oficial.
Año CXXX. N.° 41473. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Se destaca que, para gozar de esta normativa especial, los servidores debían estar afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En caso de que se hubieran afiliado en el Régimen de Ahorro Individual, las disposiciones aplicables serían las propias de este. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 199431, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2).
En esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición17 tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial18, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional, en la sentencia C-663 de 2007 hizo importantes precisiones.
La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales. De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1993.
Es así, por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ejusdem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, teniendo en cuenta que las disposiciones que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidas en 1994; por lo tanto, 17 El Decreto 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial N.° 42.262 del 28 de julio de 2003. 18 Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.
En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». La Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez especial, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición, pero no para ser beneficiarios del régimen de transición especial. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de qué trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente la Ley 860 del 26 de diciembre de 200319 se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS e incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización. El artículo 2 ibidem, dispuso que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, ellos son: - Quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores (art. 1 del Decreto 2646 de 1994) - Aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente (art. 2 del Decreto 2646 de 1994).
La norma también estableció un nuevo régimen de transición en el artículo 5° «los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas, les será reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994».
5.5. CASO CONCRETO 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.
Pruebas relevantes para decidir La señora Clementina Banda Urango nació el 30 de septiembre de 194620 y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, tenía 47 años de edad. Ingreso al DAS el 16 de diciembre de 1975 y estuvo vinculada a esta entidad hasta el 30 de septiembre de 2006.21 El 30 de septiembre de 2001, la demandante cumplió los 55 años de edad, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicio, con lo cual consolidó su estatus de pensionada.
Durante el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1975 hasta el 30 de septiembre de 2006 la demandante laboro al servicio del DAS y se desempeñó en los siguientes cargos:22 A través de resolución 1180 de 15 de septiembre de 2006 expedida por el DAS, se retiró del servicio a la accionante a partir del 1 de octubre de 2006.23 Mediante resolución 015773 de 29 de mayo de 2005 la UGPP reconoció una pensión a la demandante efectiva a partir del 01 de febrero de 2005.24 El 5 de agosto de 2009, la accionante solicito a CAJANAL la reliquidación de la pensión reconocida mediante resolución 1180 de 15 de septiembre de 2006.25 20 Folio 28 del archivo 01Demanda del expediente digitalizado. 21 Folio 27 del 01Demanda del expediente digitalizado. 22 Folio y siguientes del archivo 05 Certificado de la de la carpeta AnexoContestacionUGPP 23 Folio 8 y siguientes del archivo 0DemandaAnexoContestacionUGPP 24 Folio 1 y siguientes del archivo 18 y 19 de la carpeta AnexoContestacionUGPP 25 Folio 1y siguientes del archivo 24 de la carpeta AnexoContestacionUGPP Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Mediante Resolución PAP 006710 de 19 de julio 2010, se reliquidó la pensión de la demandante, y se indicó que la pensión se reconocería con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de octubre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2006 incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 26 El 16 de junio de 2014, la demandante solicitó reliquidara la pensión para que se tuviera en cuenta el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.27 La UGPP dio respuesta a la petición del demandante a través de Resolución RDP 029623 de 29 de septiembre de 2014, en la que negó la reliquidación solicitada.28 Dicha decisión fue objeto de recurso, y mediante Resolución PDP 037827 de 15 de diciembre de 2014, la accionada confirmó en todos sus partes la decisión recurrida29.
De acuerdo con la certificación de 14 de noviembre de 2006, durante el periodo comprendido entre el 1999 y 2006, la accionante devengó además de la asignación básica los siguientes factores salariales: prima de navidad, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, auxilio de transporte y prima de riesgo, y que sobre dichos factores se realizaron los respectivos descuentos a CAJANAL.30 De acuerdo con la certificación del archivo general de la nación durante el año 2005 y 2006, además de los factores mencionados, la demandante devengo el incremento de antigüedad y la indemnización vac din. 31 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. La señora Clementina Banda Urango en calidad de exfuncionaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- solicitó la nulidad de la Resolución RDP 029623 de 29 de septiembre de 2014 y de la Resolución PDP 037827 de 15 de diciembre de 2014 a través de la cuales la UGPP, le negó la reliquidación de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara su pensión, lo anterior, al estimar que le era aplícale el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y 26 Folio 1 y siguientes del archivo 30 de la carpeta AnexoContestacionUGPP 27 Folio 9 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 28 Folio 11 del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 29 Folio 19 del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 30 Folio 1 y siguientes del archivo 27Certificaciones Factores Salariales de la carpeta AnexoContestacionUGPP 31 Folio 2y y 26 del archivo 01 Demanda del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 por ello tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de las leyes que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993, es decir la Ley 33 de 1985.
El juez de primera instancia declaró la nulidad de las resoluciones demandadas al estimar que la accionante tenía derecho a la reliquidación de su pensión, pues esta es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de 100 de 1993, y por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en las leyes que regían antes de la Ley 100/1993.
Consideró que al tratarse de una trabajadora del DAS, debía aplicarse el régimen general dispuesto para los empleados de esta entidad, establecido en el artículo 1° del Decreto 1933 de 1989 y que, por ello, de acuerdo con el artículo 18 de la misma disposición tenía derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores efectivamente devengados que se encontraran señalados en esta norma.
En cuanto al monto de la pensión estimó que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la demandante tenía derecho al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicio, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales indicados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. La demandada recurrió la decisión de primera instancia y señaló que en el caso concreto no le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 para efectos de determinar los factores salariales y en su lugar los que deben ser tenidos en cuenta en IBL serán los que tengan carácter remunerativo y sobre los cuales se haya realizado cotización al Sistema General de Pensiones, es decir, por regla general, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
En primer lugar, es necesario precisar que, aunque la accionante laboró como empleada del DAS, no le es aplicable el régimen especial de pensión de jubilación para dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, pues la accionante no demostró haberse desempeñando en ninguno de los cargos enunciados durante un periodo de 20 años como lo exige la norma, por lo cual no tiene derecho a acceder a dicho régimen pensional.
En su lugar, la accionante estuvo sometida a al régimen general de pensiones establecidos para los servidores públicos contenido en Ley 33 y 62 de 1985 y posteriormente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por las disposiciones de ésta. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 El régimen de transición en materia pensional de la Ley 100 de 1993 se encuentra establecido en el artículo 36 y en él están cobijados quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- el 1 de abril de 1994-, reúnan algunas de las siguientes condiciones: (i) Los hombres que tuviesen 40 años o más de edad y las mujeres de 35 años o más de edad, o (ii) quienes contaran con 15 años de servicio.
Para las personas que cumplieran con alguno de estos dos requisitos, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez el será establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez de encuentran contenidas en la Ley 100 de 1993.
Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,32 el Consejo de Estado estableció las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: — Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. — Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. De acuerdo con lo anterior, el IBL está constituido por el promedio de los factores establecidos en el Decreto Ley 1158 de 1994, esto es, asignación básica; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en 32 Radicado 52001233300020120014301, C.P. César Palomino Cortés, Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, pero con la condición de que se hubiere cotizado sobre ellos.
Ahora bien, las pruebas allegadas al proceso demuestran que la señora Clementina Banda Urango nació el 30 de septiembre de 1946 y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, tenía 47 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, observa la Sala que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, a la accionante le faltaban 7 años, y 6 meses para adquirir su estatus pensional, (adquirió su estatus pensional en 30 de septiembre de 2001) la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre el promedio de los factores devengados en el periodo comprendido entre 30 de abril de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2006.
La Resolución PAP 006710 de 19 de julio 2010, a través de la cual la accionada reliquidó la pensión de la demandante, reconoció la pensión con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de octubre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2006, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Sin embargo, las pruebas allegadas demuestran que durante este periodo la accionante devengó además de la asignación básica los siguientes factores salariales: prima de navidad, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, auxilio de transporte y prima de riesgo, y que sobre dichos factores se realizaron los respectivos descuentos a CAJANAL.
Se resalta, que para efectos de liquidar las pensiones de los empleados sometidos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de Ley 100/93, cuando el régimen previo era la Ley 33 y 62 de 1985, este Tribunal ha incluido en el IBL los factores salariales previstos en el Decreto 1158/94, dado que únicamente se cotizaba sobre ellos.
No obstante, en el presente caso la demandante demostró que había cotizado durante los últimos siete años y seis meses años a la seguridad social en pensiones con base en el sueldo básico y bonificación por servicios prestados, los cuales están descritos en el Decreto 1158/94 como ingreso base de cotización; pero adicionalmente realizó aportes sobre otros factores, tales como prima de navidad, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicios, auxilio de transporte y prima de riesgo, y que sobre dichos factores se realizaron los respectivos descuentos a Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 CAJANAL, y en ese sentido, esos factores salariales deben ser tenidos en cuenta para efecto de la reliquidación a que sin duda tiene derecho el actor.
Lo anterior, tiene sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2018, así como de la jurisprudencia constitucional vigente sobre ingreso base de cotización en regímenes de transición que señalan que este debe tener en consideración los factores sobre los que se hizo cotización, para garantizar el principio de sostenibilidad financiera, así como principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; interpretación que tiene además, soporte, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, conforme al cual ”…Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto a los otros factores devengados por la demandante, como el incremento por antigüedad y la indemnización vac din, no se demostró que sobre las mismas se hayan realizado aportes a pensión, y tampoco se encuentran consignadas en el Decreto 1158/11994, razón por la cual no serán tenidas en cuenta a efectos de calcular el IBL. En suma, la pensión de la demandante debe ser reliquidada de acuerdo con el IBL previsto en la Ley 100/93, teniendo en cuenta lo cotizado durante últimos siete años y seis meses, pero incluyendo todos los factores sobre los que cotizó la demandante y no solamente los enlistados en el Decreto 1158/94.
En tal sentido se modificará la sentencia. Finalmente, se advierte que la pensión de jubilación de la accionante se reconoció resolución 015773 de 29 de mayo de 2005, y que la demandante solicito la reliquidación a través de peticiones el 6 de agosto de 2009 y el 16 de junio de 2014. Teniendo en cuenta que la prescripción solo puede ser interrumpida por una vez, y que la demanda se radico el 15 de mayo de 2015, la Sala declarara la prescripción de las mesadas anteriores al 15 de mayo de 2012. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Como quiera que el recurso fue decidido solo en forma parcial en favor del apelante y parcialmente en favor de su contraparte, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: Modificar el numeral tercero de la sentencia de 25 de mayo de 2016, que quedara así:
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho se disponen las siguientes medidas: 1) se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la señora Clementina Banda Urango, teniendo en cuenta para el cálculo del IBL además del sueldo básico, la prima de navidad, la prima de servicios, el subsidio de alimentación, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte y la prima de riesgo, sobre los cuales cotizo la demandante durante los últimos 7 años y 6 meses. 2) Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP a conceder las diferencias causadas en las mesadas pensionales en esta providencia a partir del 15 de mayo de 2015 y en adelante, ya que las anteriores a dicha fecha se declaran prescritas.
SEGUNDO: Confirmar en sus demás apartes la sentencia de primera instancia.
TERCERO: No condenar en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Rad. 13-001-33-33-007-2015-00306-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 84/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001