Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Demandante José Roberto Mondragón Suarez y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa -Armada Nacional Tema Lesiones de conscripto – falla del servicio.
Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL es responsable patrimonial y administrativa de los perjuicios materiales (traducidos en daño emergente y lucro cesante) y los perjuicios inmateriales (morales, daño a la salud, daño a la vida en relación) causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones sufridas en la humanidad del señor José Roberto Mondragón Suarez por aplicación del régimen de responsabilidad objetiva inculcada a la entidad demandada mientras que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio el día 25 de octubre de 2015 en el are urbana del corregimiento de Rocha este perteneciente al municipio de Arjona- Bolívar, cuando en desarrollo de las operaciones para lograr mantener el orden y demás en cercanías al parque principal de ese corregimiento resultó herido por arma de fuego en el cuello y en su oído izquierdo.
Realizándose el informe administrativo por lesiones imputando la ocurrencia de los mismos al articulo 24 literal B, estos son en el servicio por 1 Folio 1 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL(1) Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 causa y en razón del mismo, lo anterior de conformidad con el Decreto No. 1796 de 2000 título IV.
Lesiones que fueron dictaminadas mediante los diferentes conceptos finales de los especialistas que lo estuvieron tratando.
SEGUNDO: Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA ARMADA NACIONAL como reparación por el daño ocasionado, a pagar a todos y cada uno de los demandantes o a quien represente legalmente sus derechos los perjuicios de orden material (traducidos en daño emergente y lucro cesante) e inmateriales (morales, daño a la salud y daños a la vida en relación a los demandantes) los cuales de manera total se estimarán en la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS M7CTE (942.874.790), o conforme a lo que resulte probado, o en su defecto en forma genérica. 3.1.2.
HECHOS 2 El señor José Roberto Mondragón prestó el servicio militar obligatorio y fue vinculado como soldado regular perteneciente al Batallón de Infantería de Marina No. 12 de Cartagena. El 24 de octubre de 2015 a las 14:30 horas en las instalaciones del batallón de infantería de Marina No.12 de Cartagena, fue seleccionado para ser parte de la compañía que debía apoyar la seguridad del corregimiento de Rocha – Bolívar.
Indicó que al desplazarse hacia la Rocha encontraron obstáculos en la vía que habían sido puestos por habitantes del sector, y que al intentar despejarla fueron agredidos por los civiles que llegaron a lugar portando palos y machetes. Señaló que los civiles no les permitieron continuar su camino hasta el corregimiento, por lo que tuvieron que pasar la noche cerca del sector y al día siguiente, a las 7:00 am, el coronel Oswaldo Solano Erazo ordenó la salida del lugar, toda vez que las elecciones que iniciaban a las 8:00 am.
Con ayuda del ESMAD pudieron superar las dificultades del camino y llegar hasta la entrada del corregimiento la Rocha, que fue obstaculizada por los manifestantes. En esa situación uno de los comandantes le ordenó al accionante y a algunos de sus compañeros ingresar a una de las tanquetas que los apoyaban con el fin de custodiar las urnas que allí se encontraban.
Manifestó que al subir a la tanqueta no se les entregó ningún elemento de protección para su integridad y que sólo llevaba su uniforme y el arma de dotación oficial y a su vez, que al interior de la tanqueta había mucho personal civil y cajas. 2 Folio 2 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL (1) Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Durante el desplazamiento, uno de los integrantes del ESMAD disparó una bomba lacrimógena para disuadir a la multitud, que cayó al interior de la tanqueta ocasionando caos al interior del vehículo y durante un salto fuerte del mismo se accionó el botón del arma de dotación oficial y el accionante resultó herido.
Indicó que fue trasladado al Hospital Naval de la ciudad de Cartagena, en donde se le realizó una cirugía en el oído izquierdo y posteriormente fue trasladado a la ciudad de Bogotá a fin de continuar con su tratamiento y recuperación y en donde se le determinó la pérdida del 100% de la capacidad auditiva en el oído afectado. Afirmó que luego de lesiones padecidas sigue sufriendo dolor el su oído izquierdo, vértigo, mareo, dolor de cabeza constante y se le ha dificultado mantenerse en el trabajo.
Finalmente, expresó que dichas lesiones han generado en él y en su núcleo familiar sentimientos de dolor, congoja, sufrimiento, constitutivos de perjuicio moral, así como también perjuicios materiales que deben ser reparados por la demandada. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.3 La parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que, para poder atribuir la responsabilidad al Estado, en presente caso deberá decidirse sobre la injerencia del señor José Mondragón en la producción del daño, pues según el informe administrativo por lesiones, los uniformados se encontraban en procedimiento de transporte y no se tiene claridad hasta el momento si a la tropa se le había dado la orden de mantener el fusil con el proveedor puesto y sin el cartucho de seguridad.
Señaló que, en caso concreto, el daño se ocasionó por culpa exclusiva de la víctima, razón por la cual, los perjuicios alegados por los demandantes no se le pueden imputar a la Armada Nacional.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2021, el Despacho de origen concedió las pretensiones de la demanda. 3 Folio 138 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL (2) 4 Folio 1 y siguientes del archivo 07Sentencia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Señaló que en el caso objeto de estudio se demostró la existencia del daño antijuridico alegado por la parte demandante, pues de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso de acreditó que el accionante sufrió unas lesiones que disminuyeron el un 65.39% su capacidad laboral.
Así mismo, estimó que el daño sufrido por el actor fue por causa y en razón del servicio, pues de las pruebas allegadas al proceso se advierte que las lesiones sufridas por actor se causaron cuando prestó el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, como consecuencia de los hechos ocurridos el 25 de octubre de 2015. Para determinar si los daños causados al señor José Mondragón le eran imputables a la entidad demandada señaló en primer lugar que quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio tienen una especial protección por parte del Estado, pues este último adquiere una posición de garante por cuanto impone ese deber a ciertos miembros de la población y restringe ciertos derechos con ocasión al mismo.
A su vez, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de daños causados a conscriptos, el título de imputación aplicable por regla general es objetivo, esto es, daño especial o riesgo excepcional, siempre que el actuar irregular de la administración no haya tenido incidencia en la producción del daño, pues en ese caso, el título de imputación sería el de falla del servicio.
En el caso concreto, el a quo consideró que el daño causado al señor José Roberto Mondragón Suárez ocurrió en circunstancias que le impedían actuar de manera voluntaria y tranquila, pues como señalaron los testigos, estuvieron bajo una situación de caos ocasionado por el mal procedimiento en la activación de una granada lacrimógena que terminó detonada dentro del vehículo dentro del que se movilizaban y en dicha situación se accionó el arma del demandante produciéndole un daño en el rostro.
Así mismo resaltó que, de acuerdo con las declaraciones de los testigos, estos retiraron el “cartucho de la vida” por orden de sus superiores en vista de las circunstancias de amenaza por parte de los civiles. Por otro lado, advirtió que de acuerdo con las declaraciones del señor Cristian Camilo Casas Álvarez, el arma que portaba el demandante se encontraba averiada y en ese sentido el despacho estimó que dicha situación también contribuyó al daño sufrido por el accionante.
El juez de primera instancia concluyó que el daño padecido por el actor, José Roberto Mondragón Suárez, consistente en la lesión por el arma de dotación oficial es atribuible a la entidad demandada a título de falla del servicio por el Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 daño antijurídico causado por una actividad peligrosa pues al momento de la ocurrencia del mismo se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en dichas situaciones el Estado ostenta una posición de garante.
En ese sentido estimó que los daños causados al señor José Mondragón consistente en lesión por arma de dotación militar son atribuibles a la entidad demandada mediante aplicación del título de imputación denominado Falla en el Servicio, por el daño antijurídico ocasionado por una cosa o actividad peligrosa, pues, para el momento de la ocurrencia de los hechos, el demandante estaba prestando su servicio militar obligatorio, situación en la cual, la jurisprudencia a establecido que el Estado ostenta una posición especial de garante para la protección de estas personas, por cuanto es éste quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe ciertos derechos con ocasión del mismo.
Así mismo indicó que en el presente asunto existió responsabilidad objetiva atribuible a la Armada Nacional, bajo el denominado Riesgo Excepcional, toda vez que los miembros de la armada a quienes se les dio la orden de ingresar a al vehículo militar no contaban con los elementos de seguridad que en efecto si presentaban los miembros del ESMAD.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. Parte demandada.5 La parte demandada instó a la Sala a revocar la decisión de instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento del recurso, señaló que no se encuentra configurada la responsabilidad del Estado ni bajo el régimen de riesgo excepcional ni bajo del régimen de falla del servicio, toda vez que el daño no le es imputable a la demandada.
Sostuvo que en este caso se configuró una causal eximente de responsabilidad, la culpa exclusiva de la víctima, pues si bien es cierto que el demandante estaba prestando el servicio militar obligatorio el día que ocurrieron los hechos, no se demostró que se le diera la orden de que mantuviera el fusil cargado y sin el cartucho de seguridad.
Estimó que, por el contrario, se probó dentro del proceso que, entre las reglas específicas de la operación se encontraba “use el fusil con el proyectil de la vida asegurado y dispare únicamente bajo ordenes de su comandante,” y 5 Folio 1 y siguientes del archivo 09RecursoApelación del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 que si hubiese tenido el fusil asegurado con el cartucho de seguridad no hubiese sido posible que se ocasionara el disparo accidental, es decir, que de haber seguido las instrucciones hubiese podido evitarse el disparo accidental.
Entre los motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia indicó que el a quo no se pronunció sobre la causal eximente de responsabilidad. Así mismo señaló que en la sentencia se dio valor probatorio a los testimonios de los señores Luis Vergara Olivero y Cristian Camilo Casas Álvarez para demostrar que el actor recibió la orden de quitar el cartucho de la vida, sin embargo, los testigos no fueron coincidentes en manifestar quien dio la orden de retirar el cartucho de la vida.
Advirtió que, aunque se probó que el demandante hacía parte del Batallón no. 12 cuyo comandante era el TC Oswaldo Solano Herazo, ninguno de los testigos hizo mención a este, ni a que fuese él quien emitió la orden de retirar el cartucho de la vida. Finalmente manifestó que estaba en desacuerdo con la condena en costas pues no se encuentra demostrada ninguna erogación por parte del demandante para estos efectos y tampoco se accedió totalmente a las pretensiones de la demanda. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 06 de mayo de 2022 6, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante7 Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. 3.6.2. Parte demandada No presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD 6 Folio 1 y siguientes del archivo 04AcuseNotificación de la carpeta de segunda instancia 7 Folio 1 y siguientes del archivo 05AlegatosDemandante de la carpeta de segunda instancia. Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si en el presente asunto se configuró en la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional por la lesión sufrida por el señor José Roberto Mondragón, a título de riesgo excepcional, pues se demostró que, al momento de presentarse el hecho dañoso, la víctima prestaba sus servicios a dicha institución, en calidad de conscripto.
Para la Sala, la entidad demandada no acreditó una indebida manipulación del arma por parte del aquí demandante, con la virtualidad de constituirse como causa exclusiva y determinante del daño por el que se demanda, razón por la cual no se dan las condiciones para estructurar la causa extraña, de ahí que le asista responsabilidad a la Armada Nacional.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. La imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos. En cuanto a los daños sufridos por los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la conscripción da lugar en cada caso en particular a la aplicación de cualquiera de los títulos de imputación existentes.
Así, el del DAÑO ESPECIAL, si la lesión va más allá de la carga pública que la ley les impone en igualdad de condiciones frente a los demás administrados; a título de RIESGO, cuando quiera que su causa sea una actividad peligrosa y, por último, nada obsta para que el título de imputación sea la FALLA DEL SERVICIO, Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 cuando se verifique que el daño sufrido por el conscripto se produjo por una omisión, retardo, irregularidad, o ineficiencia del servicio.
El Consejo de Estado ha decantado el tema de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, en los siguientes términos:8 “…En tratándose de eventos como el que mediante esta providencia se resuelve, marco en el cual se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva – tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.
Para llegar a dicha conclusión, la Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados voluntarios o profesionales. En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional), el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.
A diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar de la policía o el INPEC que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.
En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la ley para los miembros profesionales de la fuerza pública.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, se ha manifestado de la siguiente forma:9 Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas10; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera. C.P. Dra Myriam Guerrero De Escobar, providencia de 3 de septiembre de 2010. Radicado N° 18001-23-31-000-1996-00770-01(17543) 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651.
M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 10 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.
En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial (…) En ese sentido, se ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados.
Además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.
(…) Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública”11 misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008.
Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, le corresponde al juez de conocimiento, en virtud del principio Iura Novit Curia y de acuerdo con los hechos y las pruebas allegadas al proceso establecer el título de imputación en cada caso concreto.
El Consejo de Estado ha señalado que se imputa responsabilidad al Estado a título de DANO ESPECIAL cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que, si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”12.
Así mismo, ha señalado que se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron porque se ha concretado el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado13.
“(…) en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y [la imputación de] éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.”14 Finalmente, se ha señalado que habrá lugar a endilgar responsabilidad al Estado a título de falla probada del servicio cuando se compruebe que el 12 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205. 13 Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15445. 14 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.
Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 daño se ha producido como consecuencia de una violación del contenido obligacional a cargo del Estado. “Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche”15.
Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente. 5.4.3 De la condena en costas La doctrina define el concepto de costas procesales como los gastos que se deben sufragar en el proceso, e incluye 1) las expensas que son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc., y 2) las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez puede reconocer a favor de la parte vencedora.
El Código General del Proceso, siguiendo esa conceptualización estableció en el artículo 361 lo siguiente: “Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. En cuanto a las costas procesales el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., establece: “Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Del artículo mencionado se infiere, en primer lugar, que en los procesos en que no se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en 15 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.
Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 costas y establece que, en los demás casos, en la sentencia el juez “dispondrá sobre la condena en costas”, esto es, se pronunciará sobre la materia indicando si procede o no dicha condena.
A su turno, el artículo 365 del C.G.P. establece: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados. De conformidad con el acta de la junta médico laboral no. 220 de 31 de octubre de 2019, se encuentra acreditado que el señor José Roberto Mondragón Suarez sufrió una perdida de la capacidad laboral de los sesenta y cinco puntos treinta y nueve por ciento (65.39%)16 Mediante informe administrativo por lesión de 26 de octubre de 2015 señaló suscritos por el TC.
Oswaldo Solano Herazo y el ST. Jorge Eduardo Romero Bastidas donde se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar como resultó lesionado el SLR José Roberto Mondragón Suárez.17 16 Folio 345 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL(2) 17 Folio 165 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL (2) Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 El informe de término de operación de 15 de noviembre de 2015, respecto a los hechos ocurridos el 25 de octubre de la misma anualidad señaló lo siguiente: 18 En relación a los hechos ocurridos el 25 de octubre de 2015 mediante oficio de 30 de octubre de 2015 suscrito por el teniente coronel Oswaldo Solano Herazo, se manifestó lo siguiente:19 18 Folio 176 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL(2) 19 Folio 196 y siguientes del archivo RD2018-0002JOSEMONDRAGONVSARMADANACIONAL(2) Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En audiencia de 11 de julio de 2019, el señor de Jorge Luis Vergara Olivero, rindió su testimonio sobre los hechos ocurridos en 25 de octubre de 2015, en donde manifestó lo siguiente: “Cuando llegamos a la entrada del pueblo la tenían con llantas quemadas, la gente estaba rebelde y mi coronel intentó dialogar con ellos y con el padre de ese pueblo y con mi mayor también, y como había que a travesar el pueblo y teníamos que poner las mesas en un colegio que quedaba allá a lo último, y esa gente estaba armada con machete, con piedra, con cauchera.
Como mi mayor no pudo hacer nada, el SMAD se metió así a las malas unos caminando otros en la tanqueta tirando granadas lacrimógenas nosotros nos quedamos atrás porque no teníamos ningún elemento de protección, ellos sí. Ellos fueron y llegaron hasta el final de la calle, un policía de ESMAD volvió golpeado, herido, lo embarcaron en una camioneta, entonces nos quedamos ahí un rato.
Empezó un helicóptero de la armada a hacer ronda y después llegaron más refuerzos, llegó mi sargento Maza, que fue quien nos reunió a nosotros detrás de la NPR y nos dijo que como se había formado el caos se sentía el peligro nos ordenó que quitáramos el cartucho de la vida y que estuviéramos preparados para algo, pero a orden, si él decía de disparamos, a orden.
(…) El helicóptero intentó bajar en un terreno que estaba ahí al lado de nosotros y una parte de población intentó acercarse, yo supongo que, a tirarle cosas, no sé, entonces cuando eso mi sargento Navaja yo me acuerdo que le quitó un fusil a un compañero mío que estaba ahí y hizo un rafagazo, como hacia la cerca. como para bloquearlos, y ordenó subir los soldados a la tanqueta, y empezamos a subir, pero no cupimos todos dentro de la tanqueta algunos soldados quedaron fuera.
Ya ahí llevábamos el fusil sin el cartucho por la vida nos subimos y dentro de la tanqueta iba personal civil que eran los que iban de jurados, íbamos montados uno sobre el otro, había sobrecupo, había unas cosas del SMAD, iban las cajas, las mesas, íbamos apretados. Mi coronel se montó de copiloto con el tipo del SMAD y le dijo, arranca (…) Cuando habíamos avanzado unos 15 metros el del SMAD intentó lanzar la granada por el huequito y la granada cayó fue dentro de la tanqueta, una granada lacrimógena y todo el mundo empezó a asfixiarse y la gente gritando y la tanqueta tiene una puerta de seguridad que eso no abre así de fácil y en esa agonía yo escuché un rafagazo pero no supe que fue, ya de ahí no me acuerdo.
(…) Pregunta: señor Jorge quiero que nos precise ¿en que momento fue que a usted de le dio la orden de retirar el cartucho y por parte de quién? Responde: A nosotros se nos da la orden de retirar el cartucho cuando ya vimos que la población estaba rebelada, o sea que estaba dispuestos a venirnos para encima o sea el peligro era inminente, entonces mi primero Maza, me acuerdo, mi primero Maza nos formó detrás de la NPR y nos dijo que quitáramos el cartucho de la vida pero no disparáramos sino que esperáramos la orden, cuando entramos a la tanqueta ya no teníamos el cartucho por la vida, ya lo habíamos retirado.
Pregunta: señor Jorge, ¿quién dio la orden de quitar el cartucho por la vida a ustedes? Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Responde: Mi primero Maza.
Pregunta: señor Jorge, en que estados subieron ustedes a la tanqueta Responde: En el momento en que el coronel da la orden nosotros subimos sin el cartucho por la vida y sin lo que le dan a uno de protección, o sea, el uniforme de soldado. Pregunta: señor Jorge usted manifiesta que el primero Maza fue el que dio la orden de quitar en comúnmente llamado “cartucho de la vida” y que se disparara a orden, cuando se suben a la tanqueta, la situación de peligro había terminado para ustedes, en la instrucción que ustedes tenían ¿debía seguir sin el cartucho de la vida? Responde: Pues como allá todo se hace a orden, el nos ordena retirarlo nosotros cargamos sin el cartucho de la vida, a partir de ese momento podíamos andar sin el cartucho porque había una orden, si había que volverlo a poner es a orden.
Pregunta: ¿Al momento de subir a la tanqueta llevaba el fusil terciado? Responde: Pues cada quien lleva su fusil a su acomodo y cómo íbamos como ya dije que íbamos montados en la tanqueta cada quien trata de ubicarse lo mejor que pueda. Pregunta: ¿Dadas las circunstancias que usted nos ha narrado el fusil debía tener o no debía tener el cartucho de la vida? Responde: Para mí no lo debería tener porque se supone que estamos en un peligro inminente Pregunta: Del conocimiento que usted tiene de la orden militar que le fue impartida, manifieste al despacho ¿en qué condiciones se debe tener el cartucho de vida y en qué circunstancias se debe retirar?, independientemente de la orden, sino de las instrucciones que le fueron impartidas a usted Responde: El cartucho por la vida debe estar puesto en el fusil de acuerdo con las instrucciones que a uno le dan, pero claro está si me da la orden el comandante y nos forman y nos dicen retiren en cartucho de la vida ahí estamos a orden.
Nosotros no hacemos nada porque yo lo voy a hacer o quiero hacer o me parece, es lo que él diga. Pregunta: ¿Usted tiene certeza de donde vino el rafagazo? Responde: No, porque fue cuando todo el mundo empezó a asfixiarse, ya uno en ese estado no sabe de donde va a provenir eso. Cuando ya se me pasa la reacción los compañeros me dicen, Mondragón este herido.
Pregunta: En su relato usted manifiesta que el sargento Navaja está a cargo de la tropa, pero también ha hecho referencia a mi coronel, a mi mayor, pero no ha identificado quien es mi coronel, quien es mi mayor, infórmenos quien es mi coronel, quien es mi mayor. Responde: Como ya ha pasado el tiempo me acuerdo de unos, mi coronel es mi coronel Solano, mi mayor se me escapa el apellido, mi Sargento Navaja y mi primero Maza mi cabo Vivanco también iba en la tanqueta.
Junto con nosotros en la tanqueta iba mi cabo Vivanco y mi sargento Navaja, mi coronel iba de copiloto. Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Pregunta: Cuál era la línea de mando entre estos miembros de la fuerza para la fecha de los hechos y respecto a la tropa Responde: El primero al mando de la tropa era mi Sargento Navaja, fue con el que fuimos el 24, los demás llegaron el 25, mi primero Maza, mi coronel, mi cabo Vivanco y mi mayor llegaron el 25 al ver que la situación se complicó, pero al mando de la escuadra de nosotros estaba mi sargento Navaja.” En audiencia de 11 de julio de 2019, el señor de Cristian Camilo Casas Álvarez, rindió su testimonio sobre los hechos ocurridos en 25 de octubre de 2015, en donde manifestó lo siguiente: “Desde el día 24, nos hicieron formar para embarcarnos rumbo a rocha.
No pudimos llegar porque el camino estaba con obstáculos, nos hicieron devolvernos y dormimos en una patrulla. Al otro día en la mañana arrancamos para allá con el ESMAD, con ellos fue que hicimos el procedimiento de ingresar y antes de ingresar nosotros formamos. Los primeros que estábamos en la línea de adelante fueron los que les dijeron móntense a la tanqueta, en esas estaba yo, me embarqué a la tanqueta con los compañeros fuimos a proceder.
Delante de la tanqueta unas personas del ESMAD que eran los que iban abriendo el camino y dentro de la tanqueta vi que el del ESMAD iba a disparar un gas para abrir camino a la tanqueta, pero en ese momento, como eso era una trocha cuando el disparó la tanqueta se movió y la tanqueta como le golpeo en el huequito entonces devolvió el gas y fue cuando explotó en la tanqueta y empezamos a desesperarnos. Había muchos dentro de la tanqueta, estaban los del ESMAD, civiles, los de las cajas de votaciones y nosotros los que estábamos dispuestos a entrar, los IMAR.
Nos asfixiamos, yo escuche unos disparos cuando la tanqueta estaba llena de humo que fue del fusil del compañero, se procedido a salir de la tanqueta. La población unos atacaban y otros queriendo ayudar y vi al compañero herido que salió de la tanqueta y con un profesional fue que hicimos el procedimiento de sacarlo. Dentro del helicóptero había un almirante y dio la orden de que bajaran a recogerlo a él, se hizo el procedimiento se sacó, la población le iba a tirar al helicóptero, un profesional hizo unos disparos para alejar el personal, se entregó en el helicóptero, yo me fui y el compañero fue sacado.
Profesionales que yo me acuerde estaba el sargento Meza, mi cabo Vivanco, mi coronel, los del ESMAD, los infantes y los civiles. Pregunta: ¿Tu viste directamente que fue tu compañero que disparó el fusil? Responde: La tanqueta estaba llena de humo, yo estaba en la parte de atrás y nos acomodados ahí encima de los otros, apretados y el iba adelante cerca a la silla del copiloto.
Cuando el humo yo me tapé y no se como fue la causa. Se que íbamos sin el cartucho por la vida porque antes de montarnos en la tanqueta cuando nos formaron nos dieron orden de cargar para poder proseguir por cuanto la población estaba atacándonos, tirándonos piedras. Había fusiles que de tantos años uno le subía el seguro y en el botoncito de apretarse caían y uno de esos era el fusil del compañero, nosotros quitamos el cartucho y como el de él era de esos averiados yo creo que se le bajó el seguro y pues ahí fueron los disparos Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Pregunta: Recuerda si además del señor Mondragón resultó herido otro miembro de la fuerza pública Responde: Por bala solamente el compañero fue el herido.
Pregunta: ¿En qué momento se le dio la orden de quitar el cartucho de la vida? Responde: En el momento en que nos formamos para poder proseguir dentro del pueblo, como había llantas quemadas no pudimos seguir nos dieron la orden de formar rápidamente y nos dieron los decálogos de seguridad y ahí fue que nos hicieron quitar el cartucho por la vida y poner el seguro.
Pregunta: ¿Usted recuerda quien les dio esa orden? Responde: A nosotros nos formó fue el sargento mi primero, la verdad yo bien clara de quien fue que nos formó no lo tengo bien bien, pero si no estoy mal fue mi primero que nos hizo formar. No me acuerdo bien del rango que nos hizo formar. Pregunta: Señor Cristian, ¿la orden vino de los mandos? Responde: De un superior Pregunta: Usted enuncia que se le dio la orden de subir a la tanqueta, ¿recuerda quien fue que le dio esa orden a usted? Responde: Del mando, el mismo que nos hizo formar Pregunta: ¿Recuerda quienes estaban en primera fila? ¿el señor Mondragón estaba en la fila? Responde: De los que yo me cuerdo estaba el compañero, estaba yo, estaba Daza.
El compañero estaba en la tanqueta estaba con nosotros. Pregunta: ¿Después de que se le dio la orden de quitar en cartucho de la vida, se le dio la orden de ponerlo? Responde: No hasta que se acabaron las votaciones. Pregunta: En qué estado estaba el fusil cuando subieron a la tanqueta Responde: Sin el cartucho por la vida y con el seguro arriba.
Pregunta: Usted manifestó que el fusil del señor Mondragón estaba averiado, usted nos puede explicar ¿cómo se dio cuenta de esa falla que tenía el fusil? Responde: El mismo día de los hechos cuando entramos al colegio a abrir las urnas nosotros teníamos el fusil del compañero porque el cuándo cayó un civil se le quiso quitar el fusil, con el ESMAD se procedió a recuperarlo, se llevó al colegio y allá los suboficiales miraron el fusil y que era lo que pasaba cuando se dieron cuenta que el coso fallaba, lo subían, pero el automáticamente caía. Pregunta: Usted nos habló también de un decálogo de armas, dentro de su relato peor nos precisó de que se trataba, puede hacerlo, ¿cuál es el decálogo de armas, cual es su relación con el cartucho y con el seguro? Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Responde: Los decálogos de seguridad son los del cartucho por la vida que es el que evita que el arma se cargue y el otro seguro es el que uno mantiene listo para disparar a tiro o a ráfaga.
Esa orden se mantuvo hasta que la población empezó a atacar, aunque nadie disparó porque no se podía disparar porque las personas no tenían armas, tenían machetes, cuchillos, palos. Solo se dio la orden de se dispara alrededor para poder retirar al personal civil de nosotros que ya estábamos muy atacados entonces toco retroceder un poquito.
Pregunta: Usted manifestó que estuvo en el colegio; ¿vio y presenció lo que hicieron con ese fusilo no? Responde: Exactamente lo que hicieron con el fusil no, porque nos mandaron a rodear al colegio para que no se nos metiera la población (…)” 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se discute la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional, por los daños ocasionados al señor José Roberto Mondragón Suárez y a su familia, por las lesiones sufridas por éste como consecuencia de un accidente ocurrido con un arma de fuego de dotación oficial mientras prestaba sus servicios a dicha institución en calidad de conscripto.
Como fundamento de su recurso, la entidad demandada señaló que en el caso concreto se encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de la administración, ya que las pruebas allegadas no demostraron que el comandante hubiese dado al actor la orden de quitar el cartucho de seguridad o “proyectil de la vida” y que por el contrario, se acreditó que se les había dado la orden de mantener el proyectil de la vida asegurado y disparar únicamente a orden de su comandante.” En ese sentido, estimó que si el actor hubiese seguido las instrucciones que le habían sido dadas, hubiese podido evitarse el accidente con el arma de dotación oficial.
Observa la Sala que la lesión del señor José Roberto Mondragón Suárez no fue objeto de controversia entre las partes; y tampoco su calidad de conscripto, por lo que el análisis se centrará en la causalidad e imputación de responsabilidad al Estado. Ahora bien, en lo que atañe a los daños ocasionados con armas de fuego, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de armas de dotación oficial puede realizarse a través de un régimen subjetivo de falla del servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 excepcional20.
Así pues, serán imputables al Estado los daños a título de falla del servicio, cuando el daño sea producto de un desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan su uso por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Por otro lado, se encuentra el régimen objetivo de riesgo excepcional, que se configura cuando pese al respeto de la normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concretó el riesgo propio de una actividad peligrosa –uso de armas de fuego-, que debe ser reparado.
Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado. Para la Sala la lesión sufrida por el demandante sí resulta imputable a la entidad demandada bajo los criterios de la responsabilidad objetiva, toda vez que el uso de armas de fuego al que se ve obligado el soldado conscripto conlleva una suerte de riesgos que en el evento de concretarse son atribuibles al Estado que adquiere la obligación de devolver al soldado conscripto a la sociedad en iguales condiciones a las que se encontraba en el momento del ingreso a las filas de la Fuerza Pública, lo anterior, siempre que no opere alguna causal eximente de responsabilidad, aquel debe asumir la reparación de los daños que se les hubieren podido ocasionar.
En el caso objeto de estudio se encuentra probado que el señor José Roberto Mondragón Suarez se encontraba vinculado a la Armada Nacional como soldado regular y que en tal condición padeció las lesiones por las cuales se reclama indemnización, por lo que resulta claro que la responsabilidad le resulta atribuible a la entidad pública demandada, bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional por cuanto se concretó el riesgo al que fue sometido el conscripto en el desarrollo de un operativo para garantizar la seguridad de los comicios electorales en el corregimiento de la Rocha ( Municipio de Arjona- Bolívar),, es decir, una actividad peligrosa que para su despliegue exigía el uso armas de dotación oficial.
En cuanto a la configuración de la culpa exclusiva de la victima como causal de exoneración de responsabilidad el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: En ese orden de ideas, resulta factible concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa exclusiva, esto es, única del daño, como que constituya la raíz determinante 20 Al respecto se pueden ver las siguientes providencias: Subsección C, Sentencia de 8 de junio de 2016, Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00016-01(34315) y Subsección A, Sentencia de 26 de mayo de 2016, Radicación número: 76001-23- 31-000-2008-00142-01(39020).
Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada”21. (Énfasis por fuera del texto original). Sobre el requisito de que la actuación sea determinante para que se estructure la culpa exclusiva de la víctima, esta Subsección ha señalado que “(…) es aquella que tenga relación con el daño producido, no así, aquella que se refiere a aspectos circunstanciales (…)”22.
Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta las pruebas recaudadas, la Sala advierte que la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad no se encuentra acreditada en el presente asunto, pues el solo hecho de haberse producido la herida con la misma arma de dotación asignada al demandante, per se, no configura esta causal de exoneración, pues, como se sabe, las armas de fuego son instrumentos en sí mismos peligrosos que comportan el riesgo de activarse fácilmente y por ello la Sala no puede atribuirle la responsabilidad a la víctima del daño, sin ninguna prueba que acredite que fue un hecho suyo el que dio lugar a la activación del aparato peligroso.
Se observa que en el expediente no obra medio probatorio alguno que acredite que el señor José Mondragón actuó de manera irresponsable y/o negligente, y por el contrario, se encuentra acreditado que el arma de dotación del señor José Mondragón se detonó mientras que él se encontraba al interior de una tanqueta, en medio del caos ocasionado luego de que una bomba lacrimógena lanzada por el ESMAD cayera al interior de la tanqueta en donde se movilizaban el actor junto a otros miembros de la Armada, es ESMAD y personal civil, lo anterior, de conformidad con los testimonios rendidos por los señores José Luis Vergara y Cristian Camilo Casas, así como del informe de termino de operaciones de 15 de noviembre de 2015.
Así mismo, los testimonios de los señores Cristian Camilo Casas y Jorge Luis Vergara, señalaron que recibieron por parte de sus superiores la orden de quitar el “cartucho de la vida”, antes de subir a la tanqueta donde el accionante detonó accidentalmente su fusil y se causó la lesión que afectó su oído izquierdo. La accionada señaló que no se encuentra acreditado quién fue el superior que dio la orden de quitar el “cartucho de la vida”, sin embargo, dicho argumento no es de recibo de la Sala pues el señor José Luis Vergara al rendir su declaración señaló que antes de subir a la tanqueta el “primero Maza” dio la orden de quitar el cartucho de la vida.
Así mismo, en su 21 Subsección A, Sentencia de 7 de diciembre de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02444-01(44452). 22 Subsección C, Sentencia de 29 de abril de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00561-01(44735). Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 declaración, el señor Cristian Camilo Casas, aunque manifestó que había recibido la orden de quitar el cartucho de la vida y aunque señaló que no estaba seguro de quien había dado la orden creía que la había dado el “primero Maza”.
De lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandada no acreditó una indebida manipulación del arma por parte del aquí demandante, con la virtualidad de constituirse como causa exclusiva y determinante del daño por el que se demanda, razón por la cual no se dan las condiciones para estructurar la causa extraña, de ahí que le asista responsabilidad a la Armada Nacional.
Finalmente, se observa que la parte demandada manifestó encontrarse inconforme con la condena en costas en primera instancia pues estimó que no se encontraba demostrada ninguna erogación, sin embargo, dicho argumento no es de recibo de Sala, pues como se indicó en acápites anteriores, las costas procesales incluyen las expensas y las agencias en derecho y en el presente asunto la parte demandante actuó en el presente asunto a través de apoderado judicial, por lo cual se encuentran causadas las agencias en derecho.
De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará, la sentencia apelada y declarará la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Armada Nacional por las lesiones padecidas por el señor José Roberto Mondragón, el 25 de febrero de 2010, mientras prestaba servicio militar obligatorio. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, habiendo sido resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandada en el presente asunto, se encuentra procedente la condena en costas en segunda instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandante, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: i) el trámite del recurso, ii) la naturaleza del proceso y iii) la gestión de la parte demandante.
Rad. 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.12/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33- 007-2018-00002-01 Demandante José Roberto Mondragón Suarez y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa -Armada Nacional Tema Lesiones de conscripto – falla del servicio.
Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me acostumbra, debo manifestar que me aparto de la posición mayoritaria de la Sala, contenida en esta providencia, por los siguientes argumentos: En el expediente, no obra prueba especializada que concluya que, el fusil del actor, por el cual se causó la lesión de manera accidental, estuviera defectuoso.
Para sustentar tal afirmación, la Sala se vale de pruebas testimoniales de personas que no cuentan con un conocimiento especializado en la materia. En ese entendido, con las declaraciones recepcionadas, no se cuenta con la suficiente fuerza probatoria para concluir tal afirmación, por lo que consideró que debían negarse las pretensiones al no acreditarse carga probatoria que exige el artículo 167 del C.G.P. En esos términos me apartó de la posición de la Sala.
Magistrado