1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 17001-33-33-003-2013-00184-02 Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Accionado: María Victoria Henao Jaramillo Vinculados: Municipio de Manizales, Universidad Nacional y Central Hidroeléctrica – CHEC Providencia: Sentencia No. 203 I. Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 16 de junio de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.
II. Antecedentes 1. Pretensiones Solicita la parte demandante lo siguiente: PRIMERA: Declarar la nulidad de la resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, por medio del cual el SENA reconoce pensión de jubilación a la señora María Victoria Henao Jaramillo. SEGUNDA: Declarar la nulidad de la resolución No. 00898 del 15 de mayo de 2007 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, por el cual se confirma en todas sus partes la resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007.
TERCERA: La nulidad se depreca sobre la equívoca diferencia entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación que en realidad corresponde a la suma de $351.223 y no 706.478 para el año 2004, a $370.540 y no $745.335 para el año 2005, a $388.511 y no 781.483 para el año 2016 y a $405.917 y no $816.494 para el año 2007, y la equívoca distribución que se realizó entre las cuatro entidades en donde laboró la señora María Victoria Henao Jaramillo, ya que el valor de la pensión de vejez y la pensión de jubilación debe ser distribuido a prorrata del tiempo servido de la siguiente forma: 2 2.
Hechos En síntesis, los siguientes son los fundamentos fácticos de la demanda: El ISS reconoció pensión de vejez en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo mediante Resolución No. 034397 del 5 de noviembre de 2004 por valor de $2.073.204 a partir del 17 de febrero de 2004. El SENA reconoció pensión de jubilación en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo mediante Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, por valor de $2.424.427 a partir del 15 de febrero de 2004.
Con los reajustes, se le pagó por el año 2005 $2.557.770, por el año 2006 $2.681.822, por el año 2007 $2.801.968, mesada que se seguiría reajustando conforme a las disposiciones legales. El artículo 2 de la resolución No. 00180 del 9 de febrero de 2007, indicó que como el SENA y CHEC cotizaron al ISS para efectos pensionales, estas entidades quedaban liberadas del pago de la cuota parte pensional, en consecuencia, el municipio de Manizales y la Universidad Nacional, sí debían pagar sobre el valor total de la pensión, la cuota parte que les correspondía. Colpensiones viene reconociendo la pensión de vejez de la señora María Victoria Henao Jaramillo, pensión en la que está incluida la cuota parte del municipio de Manizales y de la Universidad Nacional.
El SENA reconoció en virtud de la figura de compartibilidad a la señora María Victoria Henao Jaramillo, la suma de $706.478 a partir del 15 de febrero de 2004, la cual se ha venido reajustando año a año conforme a las disposiciones legales, sumas de dinero que corresponden a las sumatorias de las cuotas partes pensionales del municipio de Manizales y de la Universidad Nacional.
Al expedirse la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, se consultó la cuota parte al Fondo Territorial de Pensiones del municipio de Manizales quien guardó silencio y a la Universidad Nacional quien objetó la cuota. Que como Colpensiones viene reconociendo la pensión de vejez de la señora María Victoria Henao Jaramillo, en la que está incluida la cuota parte del municipio y de la Universidad Nacional, entonces estas dos entidades también deben beneficiarse de la compartibilidad pensional.
Según estima, la diferencia entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación, debe ser distribuida a prorrata del tiempo servido para las cuatro entidades del sector público. 3. Normas violadas y concepto de la violación. Manifiesta que las resoluciones demandadas son ilegales porque violan normas de carácter constitucional y legal; que existe falsa motivación ya que la parte demandante, al expedir la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, indicó que sólo el SENA y CHEC - por ser las únicas entidades que cotizaron al ISS para efectos pensionales – se beneficiarían de la compartibilidad pensional, liberándolas del pago de la cuota parte que les correspondía cubrir y en consecuencia, atribuyendo cuotas partes solamente al municipio de Manizales y a la Universidad Nacional.
Considera que las cuatro entidades tienen derecho a “beneficiarse” de la compartibilidad pensional y asumir el monto de la diferencia entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación, el cual debe ser distribuido entre ellas en los porcentajes que a cada una le corresponda. 3 El pago del SENA al ISS durante la vinculación laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo, implica para la entidad el derecho a liberarse de la obligación pensional hasta el momento en que la reconozca el ISS, pues los aportes con los que el ISS reconoce la pensión son los pagados por la entidad y corresponden al tiempo de servicios o semanas cotizadas, situación que no puede generar dos pensiones y dos pagos por el mismo concepto. 4.
Contestación de la demanda. 4.1. María Victoria Henao Jaramillo. Actuando a través de apoderado judicial contestó la demanda y propuso la excepción que de nominó “Improcedencia de la declaratoria de la nulidad total de las resoluciones invocadas por la parte actora”, indicando que de prosperar la nulidad de las resoluciones demandadas, ello iría en contra de los derechos legítimos de la señora María Victoria Henao Jaramillo, ya que sufriría una disminución injustificada de su cuantía pensional, por lo que solicita que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para que su pensión solamente sea afectada en el mayor valor que el SENA está cancelando y no por la totalidad del valor asumido por el SENA, so pena de desconocer el acto legislativo No. 001 de 2005. 4.2.
Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante afirmando que la entidad realizó las cotizaciones correspondientes al pago de la seguridad social de la señora María Victoria Henao Jaramillo a favor del Instituto de Seguro Social, de forma oportuna, por lo que no le corresponde asumir cuota parte pensional alguna frente a las mesadas que recibe la codemandada.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Henao Jaramillo, dijo que el SENA no es la entidad competente para reconocer pensiones de jubilación, pues no tiene por su naturaleza y objeto, la condición de caja, fondo o entidad pública que reconozca y pague pensiones de manera permanente y por lo mismo no cumple con el requisito de contar con afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Agrega que, el ISS debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, es decir, en los términos de la ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Propuso como excepciones las siguientes: • Procedencia de la objeción a la cuota parte asignada a la CHEC por parte del SENA cuando se informó a mi mandante de la pretensión del SENA de reconocer la pensión a la señora María Victoria Henao Jaramillo: Indica que mediante oficio No. 2021-008987 del 15 de marzo de 2006, el SENA comunicó a CHEC su pretensión de reconocer la pensión de jubilación a la señora María Victoria Henao Jaramillo y por medio del oficio 353000-062-06-002994 del 4 de abril de 2006, CHEC objetó la cuota parte pensional, manifestando que el SENA no es la entidad competente para reconocer la prestación solicitada por la señora María Victoria Henao Jaramillo, en razón a que su situación no corresponde con ninguno de los casos contemplados en el decreto 2527 de 2000, pues si bien se encontraba laborando con esa entidad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sólo una entidad pública del orden nacional podría reconocerla. • La mesada por la cual el SENA pretende realizar el cobro supera la legal: Manifiesta que los factores salariales tomados para liquidar la pensión de jubilación, exceden los legales contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por ende, no opera la pretensión del SENA de distribuir a prorrata la diferencia resultante entre la pensión de jubilación y la del ISS. • Falta de legitimación en la causa por pasiva: Fundamenta esta excepción en que al haber realizado de manera oportuna al ISS, el pago de aportes de seguridad social de la señora María Victoria Henao Jaramillo, no tienen por qué asumir pago alguno por cuotas partes pensionales, razón por la cual no debe orientarse la demanda en contra de CHEC. • Inexistencia de la obligación y por consiguiente cobro de lo no debido, prescripción y buena 4 fe. 4.3.
Municipio de Manizales. Manifestó que la entidad se atiene a lo que resulte probado en el proceso, indicando que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones con la expedición de la ley 100 de 1993, correspondía al ISS, hoy Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora Henao Jaramillo, como en efecto aconteció con la Resolución No. 0343976 del 5 de noviembre de 2004 y no al SENA como efectivamente lo hizo mediante los actos administrativos de los que solicita la nulidad.
Indica que es un hecho que el municipio debe concurrir conjuntamente con las demás entidades en la pensión que finalmente le sea reconocida a la señora María Victoria Henao Jaramillo, a prorrata del tiempo que esta estuvo vinculada como empleada de la Alcaldía de Manizales, respecto del mayor valor que resulte entre la pensión de vejez que otorgó el ISS y la de Jubilación que inexplicablemente reconoció el SENA, posición que siempre ha sostenido la Alcaldía. 4.4.
Universidad Nacional de Colombia. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Indicó que la entidad sólo puede reconocer y pagar como cuota parte de la pensión de la señora María Victoria Henao Jaramillo, un porcentaje equivalente al 17,63% en razón a los 1767 días que laboró en la universidad, tal como se aceptó ante Colpensiones, cuando el 28 de septiembre de 2004 consultó la cuota parte y esta fue aceptada por la universidad mediante resolución CPS0510 del 30 de septiembre de 2004; luego, estima que es imposible reconocer el porcentaje de 19,66% que establece el SENA, producto de una liquidación de pensión de jubilación con base en factores de carácter convencional y no legal.
Propuso las siguientes excepciones: • Inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido: Indica que la Universidad actuó conforme a lo establecido en el Decreto 2921 del 1948, que estableció el trámite para el reconocimiento y pago de cuotas partes. • Prescripción, buena fe, pago y compensación, No configuración del derecho al pago de indemnización moratoria. 5.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2020, resolvió lo siguiente: PRIMERO.- DECLÁRASE PROBADA la excepción denominada “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” propuesta con la contestación de la demanda, por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS – CHEC, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovió el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. TERCERO.- LEVANTAR la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución 000180 de 2007, decretada por este despacho en auto del 10 de octubre de 2013.
CUARTO. - CONDENAR en costas a cargo a la parte demandante y a favor de los sujetos vinculados al proceso como demandados, las cuales serán 5 repartidas en partes iguales, cuya liquidación y ejecución se harán en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a 5 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. […]” En primer lugar, el a quo encontró probado en el proceso, que la señora María Victoria Henao Jaramillo trabajó al servicio de la CHEC entre el 26 de noviembre de 1973 y el 14 de enero de 1979, mediante contratos a término fijo y un último contrato a término indefinido, según consta en certificado visible a folio 142 del expediente.
También encontró probado, con certificación laboral expedida por Colpensiones, visible entre folios 2 y 7 del cuaderno 2, que la CHEC realizó ante dicha entidad aseguradora en pensiones, las cotizaciones de la señora María Victoria Henao Jaramillo, durante todo el tiempo que la pensionada estuvo vinculada laboralmente en esa entidad. Por esa razón y considerando que Colpensiones es la llamada a asumir las obligaciones pensionales en razón a los aportes durante el tiempo laborado en dicha empresa por la pensionada, declaró probada la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta con la contestación de la demanda por parte de la CHEC.
De igual forma, aduce que no es posible distribuir el monto de cuota parte de la pensión re liquidada por el SENA con CHEC, debido a que dicha entidad realizó los aportes pensionales de la señora María Victoria al ISS y sería entonces el ISS quien debería entrar a concurrir con el pago de dicha pensión respecto de la cuota que le correspondería. Sin embargo, dicha entidad (hoy COLPENSIONES) no fue llamada al proceso como sujeto procesal y por lo tanto no es posible por el despacho emitir pronunciamiento al respecto, máxime cuando ya se determinó la desvinculación de la Central Hidroeléctrica de Caldas, por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser esta la entidad responsable de concurrir con el pago de las cuotas partes pensionales de la señora María Victoria Henao Jaramillo.
Agrega que la pensión debe ser reconocida por una entidad de previsión social y ésta se determina de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994; en este caso, la última entidad de previsión a la cual se efectuaron los aportes para pensión de la señora María Victoria Henao Jaramillo, fue el ISS, hoy Colpensiones, tal y como consta en la historia laboral que reposa en el cuaderno 2 del expediente, donde claramente se observa que es ante esta entidad que tiene la mayor cantidad de aportes y por lo tanto es a dicha entidad a la que le corresponde reconocer la pensión, como en efecto lo hizo mediante resolución No. 034397 del 5 de noviembre de 2004, en donde estableció la cuota parte del SENA (73,77%), del Fondo Territorial del municipio de Manizales (8,60%) y de la Caja de Previsión de la Universidad Nacional (17,63%).
Adujo que la Resolución 000180 del 9 de febrero de 2007 podría tener visos de ilegalidad, respecto de los cuales el despacho no puede hacer pronunciamiento alguno, pues se considera que la única entidad competente para reconocer y pagar la pensión de la señora María Victoria Henao Jaramillo, es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.
Advirtió que no es objeto del presente medio de control revisar la legalidad total de los actos administrativos demandados, pues el escrito de demanda se enfoca en que se declare la nulidad de la resolución 000180 de 2007, solamente respecto de la determinación de la reliquidación de la pensión y redistribución de las cuotas partes pensionales; en consecuencia, concluyó que la nulidad total del acto enjuiciado no podía ser declarada por ese despacho, dado que el SENA no era la entidad que debía determinar dicha reliquidación. 6.
Recurso de apelación. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia al considerar que en la misma no se abordó aquello que fue planteado como problema jurídico y se terminó desviando del tema objeto de debate, sin plantearse, mezclando conceptos que no tenían nada que ver en lo absoluto con lo demandado por el SENA. 6 En su sentir, el despacho a quo incurre en una equivocación al señalar que Colpensiones - como administrador del régimen de prima media con prestación definida - es quien reconoce el pago de la pensión de vejez al cumplir la demandada los requisitos de edad y semanas cotizadas -, desconociendo el despacho que existe en el presente caso la figura de la compartibilidad pensional, en virtud de la cual surge para la entidad demandante la obligación de pagar el mayor valor que resultare a favor de la pensionada en la diferencia entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación, y la cual debe ser distribuida a prorrata del tiempo servido para las cuatro entidades del sector público donde prestó sus servicios; ello, en aplicación del artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Asegura que, al expedir las resoluciones demandadas, el SENA, no distribuyó en debida forma y a prorrata el tiempo servido por la demandada en las entidades públicas respectivas, al calcular el valor a pagar por el mayor valor objeto de compartibilidad, y el cual debió ser así: Insiste en que la sentencia apelada confunde la compartibilidad con la entidad de previsión pagadora de la pensión de jubilación, que bien distinta es de una pensión de vejez, que es lo que claramente viene pagando Colpensiones y que no se puso en discusión, como tampoco se discutió que es el SENA la obligada al pago del mayor valor a causa de la compartibilidad pensional, pero que debe ser distribuida a prorrata entre las otras entidades en donde prestó servicios la señora María Victoria Henao Jaramillo.
Por lo anterior, reitera que el a quo se equivocó en la sentencia al desconocer y no estudiar la existencia de compartibilidad pensional en el sub iudice, y por ello se solicita revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones y ordenar la redistribución entre todas las entidades, incluyendo entre ellas a la CHEC. 7.
Alegatos de conclusión. 7.1. Parte demandante. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7.2. Parte demandada. El apoderado de la señora Henao Jaramillo manifiesta que el a quo acogió de cierta manera sus argumentos e incluso, fue más allá al manifestar que el Instituto de Seguros Sociales debió haber sido vinculado al proceso y no se hizo, habida cuenta de que el SENA Y CHEC realizaron los aportes respectivos ante dicho Instituto.
Solicita sea confirmada la sentencia recurrida. 7.3. Municipio de Manizales. Reitera lo expuesto al contestar la demanda, dejando clara su posición en el sentido de que el municipio debe concurrir conjuntamente con las demás entidades en la pensión que finalmente le sea reconocida a la señora María Victoria Henao Jaramillo, a prorrata del tiempo que esta estuvo vinculada como funcionaria al servicio del ente territorial, pero sólo en lo relacionado con el mayor valor que resulte entre la pensión de vejez que otorgó el ISS y la de Jubilación que inexplicablemente reconoció el SENA. 7.4.
Universidad Nacional de Colombia. 7 Indica que los artículos 17 y 18 de la Ley 6ª de 1945 dispusieron la creación de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, como entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados, entre ellas de la pensión de jubilación. En cuanto a la acumulación de tiempo de servicio y la obligación del pago proporcional, expone que el artículo 29 de dicha ley dispuso lo siguiente: “Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquéllas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial […]” Indica que la norma antes mencionada fue adicionada por el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, en la que se reiteró tanto la facultad de acumulación de tiempo de servicio como el pago compartido de la pensión de jubilación y posteriormente, el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, señaló expresamente el derecho del trabajador a exigir el pago total de su pensión de jubilación a la Caja de Previsión Social a la que se encontrara afiliado al tiempo de cumplir su servicio, quien a su vez podría repetir a prorrata contra las demás entidades obligadas a contribuir en el pago de las mesadas pensionales.
Expone que esa cuota parte fue definida a prorrata, y la Universidad Nacional aceptó en su momento el porcentaje del 17.63% establecido por el ISS (artículo 28 del Decreto Ley 3135 de 1968). Reitera en lo demás, los argumentos plasmados en la contestación de la demanda. 7.5. Ministerio Público: No realizó pronunciamiento alguno. II.
Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos de las partes en el curso de este proceso y especialmente el planteamiento de la parte actora en su recurso de alzada, la Sala estima que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes: ➢ ¿La pensión de jubilación reconocida por el Sena a la señora María Victoria Henao Jaramillo mediante los actos administrativos acusados es de naturaleza legal o extralegal? ➢ ¿Puede existir compartibilidad entre una pensión de jubilación y una pensión de vejez? ➢ ¿Si la pensión de jubilación fue reconocida voluntariamente por el SENA, qué entidad o entidades deben asumir el pago del mayor valor resultante entre la pensión de vejez reconocida por Colpensiones y la pensión de jubilación reconocida por el SENA? ➢ ¿Es correcto el mayor valor a pagar establecido en los actos administrativos acusados? A efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, se abordarán los siguientes ítems: i) Compartibilidad pensional; ii) pruebas allegadas al plenario y análisis del caso concreto. 1.
Compartibilidad pensional. La Corte Constitucional, en sentencia T-042 de 2016 explicó la figura de la compartibilidad pensional en las pensiones otorgadas por los empleadores con posterioridad al 17 de octubre de 1985. Al respecto indicó que, con la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del Instituto de Seguros Sociales, se estableció la figura de la compartibilidad 8 para las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores a sus trabajadores por medio de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de forma voluntaria a partir de la fecha de expedición del mencionado Decreto.
La precitada norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, vigente en la actualidad, que mantiene la figura de la compartibilidad en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior. El artículo 18 del Decreto 758 de 1990, dispone lo siguiente: "Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venta cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales". La norma citada, ciertamente, regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión de jubilación – entendiendo por tal la que tiene su origen o sustento en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o en la voluntad del empleador - (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985), le es reconocida una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).
La consecuencia jurídica que la norma le asigna a esta situación es que desde el momento en que el I.S.S. o Colpensiones reconoce la de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la de jubilación, quedando a su cargo únicamente la diferencia que resulta cuando la pensión de jubilación es de mayor valor que la reconocida por Colpensiones.
En caso de que la pensión de vejez sea mayor que la de jubilación, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación, por lo que no quedaría a su cargo ningún valor. Así pues, la compartibilidad en los términos de la norma en cita, se trata de una subrogación en la que el empleador, como deudor de la pensión de jubilación, es reemplazado en su obligación de pagar las mesadas por el ISS o Colpensiones, quien será el nuevo deudor, pero sólo de los valores reconocidos por concepto de la prestación de vejez con arreglo a la Ley.
Se habla entonces de compartibilidad porque entre el empleador y la administradora de pensiones, comparten el pago de la pensión del trabajador de conformidad con lo ya explicado. El efecto natural y obvio de la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, es que, a partir del cumplimiento de los requisitos para acceder a la segunda, el empleador que venía pagando la de jubilación sólo quedará obligado a cancelar, si lo hubiere, el mayor valor que resulte.
Es lo que se conoce como subrogación o sustitución del deudor en la obligación surgida conforme a lo dispuesto en la ley, y como ya se dijo, puede ser total o parcial. De esta manera, pueden desprenderse del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 dos obligaciones a cargo del empleador que haya reconocido previamente una pensión de jubilación a sus trabajadores: La primera, consiste en continuar haciendo las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a nombre del trabajador mientras este cumple con los requisitos exigidos por la ley para la obtención de la de vejez.
La segunda está supeditada al hecho de que el monto de las mesadas por vejez sea inferior a las que venía reconociendo el empleador por concepto de la de jubilación. En el segundo caso, el empleador deberá continuar pagando al trabajador la diferencia entre la extralegal y la legal, de manera que el reconocimiento de esta última no le signifique al jubilado una disminución injustificada de las mesadas que le venía reconociendo el empleador. 9 Al respecto, el Consejo de Estado1 ha explicado lo siguiente: En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado”. … 3.3.3 Incompatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez.
La Sala se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 196819, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. /rft/ En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: 1“Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18) 10 […] 2) Pruebas allegadas al plenario y análisis del caso concreto.
Tal y como lo hizo ver el a quo en la sentencia apelada, las pruebas arrimadas al proceso son las siguientes: • Resolución 000180 de 2007, expedida por el SENA, “por la cual se reconoce pensión de jubilación a la señora María Victoria Henao Jaramillo” (f. 20 a 24 C.1). • Resolución No. 000898 de 2007 “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la señora María Victoria Henao Jaramillo (f. 25 a 26 C.1). • Oficio No. CPS-1033, por medio del cual la Universidad Nacional de Colombia objeta de manera definitiva la cuota parte impuesta por el SENA (f. 35 a 36 C.1). • Oficio No. 2-2012-000943 por medio del cual el SENA solicita al municipio de Manizales la aceptación de una cuota parte pensional y el pago de lo adeudado por dicho concepto (f. 39 a 41 C.1). • Respuesta del municipio de Manizales al oficio No. 2-2012-000943 (f. 56 a 57 C.1). • Solicitud a la señora María Victoria Henao Jaramillo, para revocar parcialmente la resolución No. 000180 de 2007 (f. 70 C.1). • Consulta de cuota parte pensional con el municipio de Manizales (f. 71 a 74 C.1). • Resolución CPS 0510 del 30 de septiembre de 2004, por medio de la cual la Universidad Nacional de Colombia acepta una cuota parte pensional (f. 101 C.1). • Consulta de cuota parte pensional con la CHEC (f. 112 a 117 C.1). • Objeción a cuota parte pensional por parte de CHEC (f. 118 a 119 C.1). • Resolución No. 034397 del 5 de noviembre de 2004, expedida por Colpensiones, “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones – régimen de prima media con prestación definida” (f. 132 a 134 C.1). • Certificación laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo en la Universidad Nacional de Colombia (f. 139 a 141 C.1). • Certificación laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo en la CHEC (f. 142 a 143 C.1, f. 247 C.1.A). • Certificación laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo en el municipio de Manizales (f. 144 C.1). • Certificación laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo, expedida por el SENA, en la cual se hace constar que laboró en dicha entidad desde el 16 de abril de 1991 hasta el 11 de octubre de 1991; y del 5 de noviembre de 1991 hasta el 15 de febrero de 2004, siendo el último cargo desempeñado el de Asesor Grado 07 de la División Estudios, Prospección y Evaluación SENA Dirección General, con una asignación básica mensual de Dos Millones Trescientos Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta Pesos ($2.307.440 oo) M/cte (f. 148, Archivo 06) • Historia laboral de la señora María Victoria Henao Jaramillo (f. 2 a 7 C.2).
Como se vio en el acápite anterior, la compartibilidad pensional supone la existencia de una pensión de jubilación reconocida por un empleador (convencional, legal o extralegal); la misma recibe el nombre de jubilación pues se reconoce por el patrono voluntariamente o cuando el trabajador cumple las condiciones previstas para ello en un pacto o convención - que normalmente establecen requisitos de edad y tiempo de servicios menos exigentes que aquellos previstos para adquirir la pensión de vejez bajo un régimen legal y por eso mismo, normalmente se adquiere primero en el tiempo; de ahí que el empleador deba continuar cotizando al fondo hasta que se cumplan los requisitos para consolidar el derecho a la pensión de vejez y, de existir un mayor valor a pagar por el empleador, será asumido por éste o por quienes junto con él, se hubiese obligado a ello en razón a la suscripción de un pacto o convención. Es en esos escenarios en los que cabe la aplicación del artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, revisado el sustento de la Resolución 000180 del 9 de febrero de 2007, expedida por el SENA, no se encuentra en parte alguna la referencia a convención colectiva, pacto 11 colectivo o laudo arbitral que sirviera de fundamento al reconocimiento de la pensión de jubilación que allí se hizo en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo; se observa, en cambio, que dicha jubilación fue reconocida voluntariamente por el SENA dado el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, aplicando el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con base en el cual se establece el IBL.
Ahora bien, con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, esta Administradora subroga o reemplaza al empleador frente a ese riesgo específico, producto de la afiliación del trabajador y del pago periódico de los aportes al sistema. El empleador solamente conserva la obligación de pagar el mayor valor, como ya se dijo en precedencia. La determinación del fondo que tiene a cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, en efecto, se hace con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, el cual dispone lo siguiente: Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
(…) En el sub examine se estableció que la entidad de previsión social responsable del reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Henao Jaramillo es Colpensiones y que así procedió dicha entidad mediante la Resolución No. 034397 del 5 de noviembre de 2004, en la que se obligó a concurrir con el pago de la misma, a la Caja de Previsión de la Universidad Nacional de Colombia con una cuota parte del 17.63% y al Fondo Territorial de Pensiones del municipio de Manizales con una cuota parte del 8.60%, asumiendo el porcentaje restante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Desde aquel momento quedó claro que el SENA y la CHEC no estaban obligadas a concurrir en el pago de la pensión legal de vejez, comoquiera que hicieron los aportes a dicha Administradora durante todo el tiempo de la relación laboral, trasladándole el riesgo por vejez y relevándose de toda obligación en cuanto al pago de dicha prestación vitalicia. En cuanto al mayor valor a pagar, este recae única y exclusivamente en el SENA, pues fue dicha entidad la que voluntariamente reconoció la pensión de jubilación a la señora María Victoria Henao Jaramillo.
Las demás entidades públicas para las cuales laboró la referida señora solamente están obligadas a concurrir en el pago de la pensión de vejez, aspecto que quedó definido en la Resolución expedida por Colpensiones, en donde se determinó la cuota parte con que deben hacerlo. En suma, aunque el SENA trasladó el riesgo por vejez de su empleada desde el momento en que la afilió al ISS – hoy Colpensiones y realizó los aportes respectivos, decidió en el año 2007 expedir un acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación. Dicho reconocimiento permite, en virtud de la compartibilidad pensional, establecer cuál es el mayor valor a pagar por el SENA, teniendo en cuenta las siguientes premisas: - El ISS reconoció pensión de vejez en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo mediante Resolución No. 034397 del 5 de noviembre de 2004 por valor de $2.073.204. - El SENA reconoció pensión de jubilación en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo mediante Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, por valor de $2.424.427. - En dicha resolución, el SENA reconoció en virtud de la figura de compartibilidad a la señora María Victoria Henao Jaramillo, un mayor valor de $706.478. 12 - En la pretensión tercera de la demanda se solicita lo siguiente: TERCERA: La nulidad se depreca sobre la equívoca diferencia entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación que en realidad corresponde a la suma de $351.223 y no 706.478 para el año 2004 … En efecto, el mayor valor a pagar por el SENA debe ser el resultado de restarle a la pensión de jubilación $2.424.427, el valor de la pensión de vejez $2.073.204, lo cual arroja la suma de $351.223.
Por lo tanto, le asiste razón al SENA en que el mayor valor a reconocer no es de $706.478 sino de $351.223, y en ese sentido, hay lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007. 2. Del restablecimiento del derecho. Como consecuencia de la nulidad parcial de la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, el SENA queda obligada a reconocer en virtud de la figura de compartibilidad pensional, un mayor valor de $351.223 a partir del año 2004, el cual debe ser reajustado anualmente de conformidad con la ley.
No obstante, la señora María Victoria Henao Jaramillo no será obligada a devolver los mayores valores pagados por el SENA desde el año 2004 y hasta la ejecutoria de esta sentencia, comoquiera que no hay elementos de juicio para concluir que aquella actuó de mala fe o con la clara intención de defraudar al erario con documentación falsa, tergiversación de información o presiones indebidas.
Ciertamente, la señora Henao Jaramillo solicitó la pensión de jubilación y la entidad demandante accedió a la misma y luego al pago del mayor valor, sin que se pueda decir que la aquí demandada acudió a alguna presión indebida o medio ilegal para lograr dicho reconocimiento, razón por la cual no es dado atribuir mala fe en cabeza de ésta.
En conclusión, se revocará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se decretará la nulidad parcial de la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, expedida por el SENA, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo. Igualmente, se ordenará el restablecimiento del derecho en los términos explicados en precedencia. Y se negarán las demás pretensiones de la parte demandante.
Se confirmará en lo demás la sentencia apelada. 3) Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. 13 En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado2 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
Ahora bien, comoquiera que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante – SENA salió avante parcialmente, no habrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. III.
Falla Primero: Se revoca el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se decreta la nulidad parcial de la Resolución No. 000180 del 9 de febrero de 2007, expedida por el SENA, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación en favor de la señora María Victoria Henao Jaramillo. A título de restablecimiento del derecho, el SENA queda obligada a reconocer en virtud de la figura de compartibilidad pensional, un mayor valor de $351.223 a partir del año 2004, el cual debe ser reajustado anualmente de conformidad con la ley.
Se niegan las demás pretensiones de la parte demandante. Segundo: Se confirma, en lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 16 de junio de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante. Tercero: Sin costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33- 000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 14