República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado N.º: 81001 3333 002 2023 00201 01 Accionante: Marco Enrique Barrera Barrera, obrando en representación de su menor hija ESBR Accionados: Nueva EPS Acción Providencia:: Tutela Sentencia de Segunda Instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, que resolvió negar la solicitud de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Marco Enrique Barrera Barrera, obrando en representación de su menor hija ESBR, instauró acción de tutela en contra de la empresa promotora de salud NUEVA EPS. El accionante pretende que se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mínimo vital y como consecuencia de ello se garanticen todos los servicios médicos de cara a su diagnóstico de «postura anormal (R293)». 1.1.1.
Fundamentos fácticos. Manifestó que su menor hija fue diagnosticada con postura anormal (R293), que la pediatra tratante la remitió a ortopedia y traumatología pediátrica. Señaló que mediante autorización de servicios entregada el 2 de mayo de 2023 la menor fue remitida a la ciudad de Bogotá, al Hospital Universitario Clínica San Rafael con cita asignada para el 29 de agosto de 2023; que el 20 de agosto solicitó a la Nueva EPS, que se le otorgaran los tiquetes aéreos en la ruta Arauca—Bogotá y viceversa, con el objetivo de llevar a su menor hija y cumplir con las citas médicas programadas, obteniendo de la Nueva EPS respuesta negativa en la que se argumentó que Marco Enrique Barrera no se encuentra afiliado a la entidad, sin tener en cuenta las citas que ellos asignaron (i.3). 1.1.2.
Pretensiones. Solicitó que se tutele el derecho a la salud de su menor hija, junto con los demás derechos invocados, y que en consecuencia se ordene a la Nueva EPS que otorgue los tiquetes aéreos en la ruta Arauca—Bogotá y viceversa, con la finalidad de que la niña tenga las citas con especialista en ortopedia y traumatología pediátrica en el Hospital Universitario Clínica San Rafael (i.3). 1.1.3.
Derechos fundamentales invocados. A la vida, a la salud y al mínimo vital de la menor de edad. 1.2. Informes y defensa de la accionada. La Nueva EPS adujo que la menor se encuentra afiliada a la entidad como beneficiaria de la madre Carmen Virginia Rodríguez Balta, cotizante categoría A con un ingreso base de cotización por valor promedio de $3.622.293.
Frente a la solicitud de transporte manifestó que este debe ser prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, quien, de acuerdo a las necesidades médicas del paciente, 2 Rad. N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia determina el tipo de transporte que se debe suministrar, y si la paciente requiere o no acompañante a partir de la valoración médica con la que esta cuente.
Se opuso a la solicitud de alojamiento y alimentación de la paciente y un acompañante, y anotó que «en lo relacionado con la solicitud específica de alojamiento y alimentación, me permito indicar que la misma resulta improcedente y que generar su reconocimiento no tendría relación alguna con la protección a derechos fundamentales, que es el fin último de este trámite constitucional, teniendo en cuenta que la alimentación no es un gasto imprevisto para la accionante, por el contrario, es una necesidad que debe suplir el agenciado sea en su lugar de residencia o en cualquier otra municipalidad, independientemente de si requiere prestación de servicios médicos o no, debiendo suplirse la misma en forma diaria independientemente de la ubicación de la accionante y de su acompañante».
Solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela, toda vez que la entidad no ha violado ningún derecho fundamental (i.3). 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca en sentencia del 12 de septiembre de 2023 negó la solicitud de tutela, al considerar que los padres de la menor no acreditaron la carencia de recursos que conlleve a que la EPS deba proveer los gastos solicitados en la presente acción (i.3).
Para arribar a la anterior decisión, consideró que: «Solución del caso concreto El acervo probatorio en el proceso da cuenta de los siguientes hechos relevantes: 1. ESBR es una menor de sexo femenino de 7 años, según se advierte en el documento de identidad aportado en los anexos de la tutela; se encuentra afiliada a la Nueva EPS en régimen contributivo en calidad de beneficiaria de Carmen Virginia Rodríguez Balta, y no se encuentra incluida en el SISBEN IV, tal como se pudo corroborar por el despacho en las bases de datos de ADRES 3 & del SISBEN.
El padre de la menor se encuentra clasificado en población en pobreza moderada y afiliado en salud en régimen subsidiado. 2. Según la historia clínica, la accionante cuenta con el diagnóstico de: postura anormal (R293) & otros trastornos del desarrollo de las habilidades escolares. 3. El 25 de abril de 2023, el médico tratante le prescribió: consulta con especialista en ortopedia y traumatología pediátrica. 4.
La Nueva EPS ya autorizó ambos servicios el 02 de mayo de 2023 (autorización de servicios pos5805-p011-204794878) en las instalaciones del Hospital Universitario Clínica San Rafael de la ciudad de Bogotá D.C. 5. El 23 de agosto del 2023 el accionante radicó memorial solicitando a la Nueva EPS que le autorizaran y suministraran pasajes aéreos, transporte urbano, hospedaje y alimentación para ella y un acompañante.
La EPS respondió negativamente a este requerimiento mediante oficio del 25 de agosto hogaño, indicando que el señor Marco Enrique Barrera Barrera no se encuentra afiliado a la Nueva EPS. 6. El despacho en auto admisorio de la tutela de fecha 30 de agosto de 2023, requirió a la parte actora para que informará la relación de ingresos económicos sobre los cuales realizaba aportes al sistema de seguridad social en salud la persona cotizante que tiene afiliada a la menor (ESBR) como beneficiaria, así como reporte de egresos económicos periódicos y el soporte probatorio de los mismos. 3 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia Igualmente, se requirió a la Nueva EPS a fin de que informara cual era el ingreso base de cotización de los aportes a salud de la persona cotizante, que tiene afiliada como beneficiaria a la menor ESBR. 7. El accionante el 01 de septiembre de esta anualidad remitió, vía correo electrónico, memorial en el que informó que los ingresos económicos de la señora Carmen Virginia Rodríguez Balta, madre de la menor ESBR, son de alrededor de 3 millones de pesos.
Así mismo, anexa un informe de los egresos económicos periódicos de esta persona, los cuales suman $3.026.900 m/c. Igualmente manifiesta el señor Marco Enrique Barrera en el mismo documento, padre de la menor ESBR, que él es trabajador independiente y se encarga de la manutención de otros cuatro hijos menores de edad fruto de otras relaciones. 8.Con el anterior memorial se anexó la planilla de liquidación de aportes a seguridad social efectuados por la señora Rodríguez Balta en el mes de julio de 2023.
Allí se evidencia que el IBC es la suma de $1.160.000 y sobre tal suma aporta a pensión $185.600, salud $145.000 y al sistema de riesgos profesionales la suma de $28.300, para un total de $358.900. Se advierte también en el documento que se trata de una cotizante independiente. En torno a la información de ingresos de la madre de la menor accionante hay 3 valores distintos. $3.000.000 aproximados según el señor Barrera, $3.622.293 según la información suministrada por la Nueva EPS en la contestación de la demanda soportados con una imagen adjunta en la que se registra salario, empleo actual, fecha de ingreso entre otros datos, y $1.160.000 según el IBC registrado en la planilla de liquidación de aportes a seguridad social.
Bajo ese entendido, los únicos medios probatorios que contiene información más o menos detallada de la actividad económica de la actora, de los aportes a seguridad social y el IBC sobre el cual aporta es la planilla de liquidación aportada y la imagen adjunta en la contestación de la demanda. Documentos que se erigen en pruebas indirectas de los ingresos, puesto que no se aportó, contrato, informe contable, cuenta bancaria, desprendible de nómina o su equivalente que demostrarán directamente el monto de los ingresos.
En el caso de la planilla de aportes, los ingresos no serían concordantes con los egresos informados por el señor Barrera, puesto que, según lo informado por este, estos ascienden a más de $3.000.000. Claramente el $1.160.000 no alcanzaría a cubrir todos los gastos relacionados, puesto que la diferencia es considerable. De ahí que, o no corresponde a la realidad el IBC sobre el cual hace aportes al SGSSS a sus ingresos o, si es veraz, entonces recibe ayuda económica de terceros, que no se informó en la tutela.
Sería alguna de las dos opciones la única forma de poder cubrir la totalidad de los gastos relacionados. A menos que estos tampoco correspondan a la realidad, pues en todo caso no se aportó ninguna prueba de ellos. Lo anterior conlleva a que no sea posible tener como ingreso, el $1.160.000 reportado como IBC para la realización de aportes a salud y pensión. Situación similar ocurre con la suma de $3.000.000 que informa el señor Barrera en su memorial, en la medida que es inferior a los gastos enlistados y porque tampoco adjuntó ningún medio probatorio para soportar tal valor.
Ello deja como única opción los ingresos por valor de $3.622.293, los cuales sí tendrían correspondencia con los gastos que se relacionaron en el memorial presentado por padre de la menor ESBR, pero además es un valor registrado en una base de datos en una institución, cuya fuente al menos se presume veraz, porque se trata de datos personales de la afiliada.
Por tal razón se tendrá como acreditado que los ingresos de la madre de la menor es esta última suma, a la que restada los $358.900 por aportes a seguridad social le deja un saldo de $3.263.393. Si ello es así y se le restan los gastos que, sin soporte, relacionó el representante de la menor ESBR, por valor de $3.026.900, le quedaría un aproximado de $238.000 mensuales a la madre de ESBR para disponer en otros menesteres.
Ahora, pese a que los egresos no fueron respaldados por ningún medio de prueba, la parte accionada tampoco los desvirtuó ni se pronunció al respecto. De ahí que, no podría 4 Rad. N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia descartarlos de plano el despacho, porque ciertamente se enmarcaban en erogaciones propias de la vida familiar.
Su monto es el que podría cuestionarse, pero ello le correspondía a la Nueva EPS, quien no concurrió a hacerlo. Por otro lado, la manifestación que hace el padre de la menor respecto a que es trabajador independiente, que no devenga un salario mínimo y que le toca velar por la manutención de sus otros 4 menores hijos en tres hogares diferentes, considera el despacho que lo utiliza como excusa para para no cubrir el traslado de su hija a la cita médica.
Razón por la cual, no encuentra en este despacho respaldo alguno. Y es que, si la madre de la menor ESBR cubre todos los gastos de ambas, relacionados con su subsistencia, no puede ser admisible que el padre de la misma se sustraiga de su obligación de alimentos para con la menor a tal punto que ni un desplazamiento a una cita médica converja a cubrir.
Puede ser entendible que vele por el sostenimiento de otros cuatro hijos, pero eso no lo exonera de su obligación de alimentos, como padre que es de ESBR. También debe asumir responsabilidades económicas con su hija y no esgrimir como parapeto, el cumplimiento de obligaciones con otros hijos. Resáltese que el señor Barrera Barrera no manifiesta la carencia de recursos como tal, sino que el hecho de sostener cuatro hijos más en tres hogares, le impide sufragar gastos de ESBR.
Esto resulta inaceptable, porque si la madre cubre todos los gastos de esta, significa que el señor Barrera no aporta económicamente nada a esta. Pero sí a sus otros hogares e hijos. Esto a la luz del art. 411 num. 2 en concordancia con el art. 422 ambos del Código Civil. Pero, adicional a ello, nótese que, en el escrito de tutela, el señor Marco Enrique Barrera Barrera tampoco afirmó que careciera de los recursos económicos suficientes para desplazarse con su menor hija a la ciudad de remisión. Con lo cual no hay lugar si quiera a tener como veraz tal hecho en los términos definidos por la jurisprudencia constitución, cuando no lo desvirtúa la contraparte.
Y menos aún se aplica la presunción de incapacidad económica cuando los ingresos son equivalentes a 1 s.m.l.m.v o menores como se ha determinado en las sentencias T-888 de 2006, T-805 de 2005, T-032 de 2018 para citar algunas, pues quedó demostrado que solo los de la madre asciende a más de 3 s.m.l.m.v. Dicho lo anterior no se tiene acreditado la ausencia de recursos del grupo familiar de la menor ESBR, que den lugar a que la Nueva EPS deba proveer los gastos de transporte para asistir a la ciudad de Bogotá a la cita médica.
Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que la señora Rodríguez Balta cuenta con ingresos que superan los 3 s.m.l.m.v. y los cuales alcanzan para cubrir todos los gastos de ella y de su hija, según los relacionados por el accionante, y sobra un restante que, aunque no sea muy alto, del que puede disponer para otros menesteres, como el que se requiere en la acción de tutela.
Pero, además, porque el padre de la menor sí cuenta con ingresos económicos solo que los invierte exclusivamente en sus otros cuatro hijos y tres hogares. Lo cual no puede servir de excusa para que deje de destinar si quiera un monto de ellos para el desplazamiento con fines médicos que requiera su hija en la ciudad de Bogotá. En ese contexto, se negará la presente acción de tutela instaurada por el señor Marco Enrique Barrera Barrera, representante legal de ESBR, en contra de la Nueva EPS.
Por último, no es dable una orden a la accionada de garantizar un tratamiento integral en salud al accionante (remisiones, autorizaciones y programación de exámenes, citas médicas con especialistas, procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, medicamentos, herramientas, insumos y utensilios), porque no se advierte que la Nueva EPS haya omitido o dejado de prestar o autorizar los servicios en salud que la menor ha requerido.
Una orden basada en supuestos futuros o inciertos atentaría contra el principio de buena fe de la accionada, en la medida en que se presumiría que no le prestará los servicios que requiera, cuando no hay ningún indicio de ello. La discrepancia central del accionante en este caso es por los gastos de transporte, alimentación y hospedaje en la ciudad de remisión, que como ya se dijo, no se cumplen los requisitos de ley para que la Nueva EPS los asuma.» (i.3) 1.4.
La impugnación del accionante. El demandante recurrió la sentencia de primera instancia, cuestionando que: 5 Rad. N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia «De la manera más atenta y respetuosa me permito radicar ante su despacho, la presente impugnación del fallo en primera instancia en la acción de tutela No. 81-001-33-33-002- 2023-00201-00.
Teniendo de presente el articulo No. 31 del decreto 2591 de 1991.basados en los argumentos mencionados en el escrito de tutela donde se menciona la jurisprudencia que regulan las EPS. Según lo estipulado por la corte constitucional como es el caso de la sentencia T-122 de 2021 y fue reiterado en la jurisprudencia SU-508 de 2020. Y actuando como agente oficio de mi menor hija.
Basado en estos argumentos y teniendo de presente las obligaciones financieras de las personas como el caso de la señora CARMEN VIRGINIA RODRIGUEZ BALTA. De igual forma la acción constitucional es promovida por el suscrito» (i.3). II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2.2.
Destaca la Sala que la razón de disenso planteada en la impugnación estriba en que debía concederse en amparo deprecado, pues la jurisprudencia constitucional ha establecido que corresponde a las EPS cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de sus usuarios, cuando estos deben acudir a la prestación de los servicios de salud por fuera de su ciudad de residencia. 2.3.
De acuerdo con lo expuesto, deberá la Sala resolver si ¿procede revocar la sentencia impugnada, en los términos planteados por el tutelante? 2.4. Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes 2.4.1. La acción de tutela. Por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus bienes iusfundamentales. 2.4.2. La Corte Constitucional, ha fijado su postura jurisprudencial frente a temas como el derecho fundamental a la salud de los niños y niñas, y el principio de integralidad en salud y la figura del tratamiento integral, precisando —entre otras— en la sentencia T-513 de 2020: «El derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas 1.
El artículo 49 Superior dispone que la atención en salud es un servicio público y un derecho económico, social y cultural que el Estado debe garantizar a las personas. Ello implica asegurar el acceso a su promoción, protección y recuperación. Adicionalmente, el artículo 44 constitucional establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…)” y prevé la prevalencia de estos frente a los derechos de los demás. 6 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia 2. Esta disposición constitucional es concordante con lo establecido en tratados internacionales suscritos por Colombia, como es el caso de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este instrumento obliga al Estado a asegurar la atención en salud a los menores de edad con estándares de calidad, al hacer referencia al más alto nivel posible y de accesibilidad, indicando que deben adelantarse esfuerzos para asegurar que no se prive el goce de estos servicios a los menores.
A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que “los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria”. En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica. 3. La Corte Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. En este sentido sostuvo la Corte en sentencia SU-225 de 1998 que “[d]el artículo 44 se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”.
Según la Corte “[p]or esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares”. Advirtió además que “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela”. 4.
El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)”. 5.
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos.
(…) El principio de integralidad en salud y la figura del tratamiento integral 9. El principio de integralidad del sistema de salud fue establecido por el literal d) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 como “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Posteriormente, se reconoció en el artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud así: 7 Rad. N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Como puede verse, este principio busca garantizar el acceso a todos los servicios y tecnologías que una persona pueda necesitar para recibir una atención completa en salud. 10. Al respecto se pronunció la Corte en la sentencia C-313 de 2014 al destacar “el deber de suministro de los servicios y las tecnologías de manera completa con miras a prevenir, paliar o curar la enfermedad” y advertir “que no podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación del servicio en desmedro de la salud del usuario”.
En esta ocasión también determinó que el referido precepto estatutario “está en consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor”. Esta misma sentencia reitera la amplitud del ámbito de protección al indicar que “el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud”.
En otras ocasiones, la Corte ha considerado que el mandato del principio no se limita a garantizar los servicios necesarios para superar sus dificultades físicas y mentales del momento, sino para que se pueda llevar una vida con integridad y dignidad personal. Ha reiterado entonces que “[e]n virtud del principio de integralidad, las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud deben autorizar, practicar y entregar los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que el médico considere indispensables para tratar las patologías de un paciente, “(…) sin que les sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos aprueba en razón del interés económico que representan”.
Ello con el fin, no solo de restablecer las condiciones básicas de vida de la persona o lograr su plena recuperación, sino de procurarle una existencia digna a través de la mitigación de sus dolencias”. 11. En este punto es importante diferenciar el principio de integralidad del sistema de salud de la figura del tratamiento integral.
Este último supone la atención “interrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad” del usuario. La Corte indicó recientemente que “[s]ustentado en los principios de integralidad y continuidad, la concesión del tratamiento integral implica que el servicio de salud englobe de manera permanente la totalidad de los componentes que el médico tratante dictamine necesarios ya sea para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que impidan mejorar las condiciones de vida de la persona”.
Para que un juez emita la orden de tratamiento integral debe verificarse la negligencia de la entidad prestadora del servicio de salud en el cumplimiento de sus deberes. Así mismo, se requiere constatar que se trate de un sujeto de especial protección constitucional y/o que exhiba condiciones de salud “extremadamente precarias”. Esta orden debe ajustarse a los supuestos de “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o por cualquier otro criterio razonable”. 12.
Como puede verse, el principio de integralidad es un mandato que irradia toda la actuación de las entidades prestadoras de servicios de salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, el tratamiento integral es una orden que puede proferir el juez constitucional ante la negligencia de estas entidades para asegurar la atención en salud a personas con condiciones de salud que requieren una protección reforzada en este sentido bajo la condición de que se demuestre, según se indicó, que existe una reiterada negligencia por parte de las EPS» (Subrayado de la Sala). 2.4.3.
Derecho a la salud y las garantías de accesibilidad e integralidad de los servicios requeridos por los usuarios del sistema de salud. La Corte Constitucional en sentencia T-122 de 2021 advierte que uno de los elementos de este derecho fundamental, que tanto la Ley 1751 de 2015 como la jurisprudencia constitucional han 8 Rad. N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia reconocido, es el de su accesibilidad.
En los términos de la ley estatutaria mencionada, este principio de accesibilidad exige que «los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural»; a su vez comprende cuatro dimensiones: (i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información. La Corte Constitucional ha establecido, a partir del elemento de accesibilidad física, «los establecimientos, bienes y servicios de la salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados»1.
A partir de lo anterior, en Sentencia T-706 de 2017 precisó el Alto Tribunal: «(…) una de las limitantes existentes para el efectivo goce y protección del derecho a la salud consiste en la dificultad que tienen las personas cuando deben trasladarse desde su residencia hasta el centro médico donde les será prestado el servicio de salud requerido, toda vez que algunos procedimientos pueden no tener cobertura en la zona geográfica donde habita el usuario, o incluso a pesar de estar disponible en el mismo lugar de su residencia, les resulta imposible asumir los costos económicos que supone el transportarse hasta el centro de atención médica.
En consecuencia, este tipo de restricciones no pueden convertirse en un impedimento para obtener la atención de su salud, especialmente si se trata de sujetos de especial protección constitucional como lo son las personas de la tercera edad, o quienes se encuentran en extrema vulnerabilidad en razón a su condición de salud o por corresponder a personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado entre otros casos».
De conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional2, una EPS vulnera el derecho a la salud de su afiliado cuando se abstiene de pagar los gastos de transporte intermunicipal y de alojamiento y alimentación —estos últimos si la persona debe permanecer más de un día en el lugar donde recibirá la atención que necesita— que el usuario debe cubrir para acceder a un servicio o tecnología en salud ambulatorio (incluido en el plan de beneficios vigente) que requiere y que es prestado por fuera del municipio o ciudad donde está domiciliado.
De esta manera la Corte unificó las reglas sobre el suministro del servicio de transporte intermunicipal para pacientes ambulatorios, es decir, que no requieren hospitalización, estableciendo que, aunque el transporte no es una prestación médica en sí misma, es necesario para garantizar la faceta de accesibilidad del derecho fundamental a la salud, a la que se hizo referencia anteriormente, por lo que su falta de suministro se puede convertir en una barrera de acceso.
Así entonces, cuando un usuario del Sistema de Salud deba trasladarse de su municipio o ciudad de residencia para acceder a un servicio de salud ambulatorio que requiera y está incluido en el plan de beneficios vigente, la EPS debe asumir el servicio de transporte, por cuanto no hacerlo podría equivaler a imponer una barrera de acceso al servicio.
Este servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio no requiere prescripción médica porque es después de la autorización de la EPS que el usuario sabe en dónde exactamente le prestarán el servicio ordenado por su médico. Por eso, es responsabilidad de la EPS — desde el momento de la autorización— prestar el servicio de salud garantizando el transporte intermunicipal del paciente a un municipio distinto donde él viva3. 1 Sentencia T-760-2008 Corte Constitucional M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 2 Sentencia T-122–2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo River 3 Sentencia T-122–2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo River 9 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia Aclaró la Corte Constitucional4, que no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacidad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el sistema de salud para asegurar el acceso a los servicios que quiera el paciente.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha determinado también que las EPS deben costear los gastos de traslado a un acompañante cuando «(i) se constate que el usuario es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado»5.
Para todo lo anterior, es necesario que el paciente precise la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante. De este modo, cuando el paciente afirma la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho, en caso de que guarde silencio con respecto a la afirmación del paciente se entenderá probada6. 2.5.
Caso concreto. Marcos Enrique Barrera Barrera instauró en representación de su menor hija ESBR acción de tutela en contra de NUEVA EPS, con la que pretende que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mínimo vital de la menor. La sentencia de tutela de primera instancia negó el amparo deprecado, al considerar que los padres de la menor no demostraron la carencia de recursos para sufragar los gastos del traslado de ella y un acompañante para cumplir con las citas médicas con especialista en Bogotá (i.3).
La parte demandante impugnó la decisión, aduciendo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que es deber de la Nueva EPS cubrir dichos gastos en eventos como el que aquí se ventila. 2.5.1. Medios de prueba. En el trámite de esta acción constitucional se aportaron como elementos de convicción los siguientes: a. Petición del 17 de agosto de 2023 elevado por Marcos Enrique Barrera Barrera a la Nueva EPS solicitando la orden de suministros de tiquetes aéreos de Arauca -Bogotá y Bogotá -Arauca para asistir a la cita en el Hospital Universitario Clínica San Rafael (i.3 Archivo Anexos). b. Autorización de servicios de la Nueva EPS con fecha del 2 de mayo de 2023 (i.3 Archivo Anexos). c. Historia clínica de ESBR, en la que se ordena remisión con especialista en ortopedia y traumatología pediátrica por diagnóstico de postura anormal (i.3 Archivo Anexos). d. Respuesta de la Nueva EPS a petición de Marcos Enrique Barrera Barrera, en la que le manifiesta que él no se encuentra afiliado a la entidad, y por eso niega la solicitud (i.3 Archivo Anexos). e. Informe de la parte actora con relación a los ingresos económicos sobre los cuales realiza aportes el sistema de seguridad social la persona a la cual tiene afiliada a la menor ESBR como beneficiaria (1.3 Respuesta Accionante). 4 Sentencia SU-508-2020 Corte Constitucional M.P José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. 5 Sentencia T-259-2019 Corte Constitucional M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 6 Sentencia T-101-2021 Corte Constitucional M.P Gloria Stella Ortiz Delgado 10 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia f. Informe de la Nueva EPS sobre el ingreso base de cotización de los aportes a salud de la persona cotizante que tiene afiliada a la menor como beneficiaria (i.3 Respuesta Nueva EPS). g. Consulta del SISBEN de Carmen Virginia Rodríguez Balta (i.3 Consulta Sisben Carmen). 2.5.2.
Con la informalidad propia de la acción de tutela, y del análisis del material probatorio arrimado al expediente, se encuentra demostrado que: La menor ESBR tiene 7 años de edad, y se encuentra afiliada a la Nueva EPS como beneficiaria de su madre, Carmen Virginia Rodríguez Balta, quien tiene la calidad de cotizante en el régimen contributivo.
A la menor se le ha diagnosticado «postura anormal R293», y en virtud de ello se ordenó su remisión con especialistas en ortopedia y traumatología pediátrica, y la Nueva EPS le asignó las citas en el Hospital Universitario Clínica San Rafael la ciudad de Bogotá. Que por la edad de la menor requiere el acompañamiento de un adulto para su desplazamiento y asistencia a las citas médicas, desde su ciudad de residencia hasta Bogotá. 2.5.3.
De acuerdo con lo expuesto, recalca la Sala que la Corte Constitucional en la Sentencia T-122 de 2021, aclaró que la EPS debe asumir el servicio de transporte intermunicipal con cargo a la UPC básica, puesto que es su obligación prever una red de prestadores suficiente, bajo el entendido que el servicio de transporte se convierte en estos casos en una condición para acceder al servicio de salud7.
Luego entonces, el servicio de transporte no es propiamente un servicio en salud sino un medio del cual depende el efectivo acceso a este. Se destaca la importancia del traslado del paciente ambulatorio regulado por el artículo 108 de la Resolución 2808 de 2022 que en su parágrafo dispone que «Las EPS o las entidades que haga sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial» (subrayado fuera del texto). Para acceder a este servicio es necesario contar con una orden médica que lo requiera, ya que en el sistema de salud el competente para decidir si alguien requiere un servicio de salud es el galeno tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.
La jurisprudencia constitucional ha considerado relevante el criterio del médico que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con la orden mencionada8. 2.5.3.1. En el caso bajo examen se evidencia en las pruebas aportadas la orden médica y posterior remisión de la menor con especialista en ortopedia y traumatología pediátrica por 7 Sentencia T-122–2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo Rivera 8 Sentencia T-512-2020 Corte Constitucional M.P Alejandro Linares Cantillo 11 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia diagnóstico de postura anormal, las cuales se deben realizar en el Hospital Universitario Clínica San Rafael de la ciudad de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, en este caso obra la orden del médico tratante para que se le preste el servicio de medicina especializada en ortopedia y traumatología pediátrica para tratar el diagnóstico que se le dictaminó a la menor; por el contrario, la NUEVA EPS no ha probado que le haya brindado a su usuario el servicio que requiere desde el 29 de agosto hogaño, siendo su deber legal —conforme a la Ley 100 de 1993— el de conformar su red prestadora de servicios para asegurar que los afiliados accedan a los servicios de salud en todo el territorio nacional, así como definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los usuarios a las IPS con las cuales haya establecido convenio en el área de influencia9.
El proceder de la NUEVA EPS denota negligencia en la prestación del servicio de salud, haciendo procedente el amparo del servicio de salud integral en su connotación de accesibilidad al mismo, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2.5.3.2. Así las cosas, la decisión de primera instancia debe revocarse y en su lugar impartir las órdenes pertinentes de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia, para que la NUEVA EPS garantice el servicio de salud —en tanto a la accesibilidad del mismo— de la menor de edad usuaria suya ESBR, y si los servicios de ortopedia y traumatología pediátrica los presta por fuera de la ciudad de residencia de la tutelante (es decir, por fuera del Municipio de Arauca) deberá autorizar también el transporte, hospedaje y alimentación para ella y su acompañante —en el entendido que se trata de una menor de edad de apenas 7 años que requiere total y permanentemente del cuidado y acompañamiento de un adulto responsable de su bienestar—. 2.5.3.3.
De acuerdo con lo expuesto se ampararán los derechos fundamentales y prevalentes invocados en favor de la menor ESBR, y consecuencialmente se le ordenará a la Nueva EPS, por conducto del (i) gerente zona Arauca, (ii) gerente regional nororiente, (iii) vicepresidente de salud, (iv) secretaria general y jurídica, y (v) presidente o quien haga sus veces, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia le suministre a la menor ESBR y su acompañante los servicios de traslados intermunicipal y urbano, alimentación y alojamiento (este último en caso de que la atención de las citas médicas requiera una estancia superior a un día) en la forma en que el profesional de la salud lo recomiende para la asistencia a las citas de medicina especializada en ortopedia y traumatología pediátrica a realizarse en el Hospital Universitario Clínica San Rafael de la ciudad de Bogotá o en cualquier otro que se encuentre fuera de la ciudad de Arauca, según le sea asignada la nueva cita. 2.6.
La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca, en atención al problema jurídico planteado responde que sí hay lugar a revocar la sentencia de tutela de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales y prevalentes de la menor ESBR. 2.7. Llama la atención esta Sala a la Nueva EPS para que en lo sucesivo consulte las especificaciones de cada caso antes de rendir informes en el trámite de las tutelas, pues se advierte que en esta ocasión la entidad se limitó a usar la proforma que tiene establecida, sin detenerse a examinar que —por ejemplo— se trata de una menor de edad que requiere 9 Ley 100 de 1993 articulo 178 12 Rad.
N.º 81001 3333 002 2023 00201 01 Marcos Enrique Barrera Barrera Sentencia de tutela de segunda instancia del permanente acompañamiento y cuidado de un mayor responsable, resultando este un hecho notorio que hace innecesario exigirle a un galeno que lo plasme en la receta médica. Así mismo se destaca que las consideraciones consignadas en el fallo de tutela de primera instancia escapan al resorte de este trámite de amparo, siendo propias del conocimiento de un Juez de Familia, de acuerdo con las diligencias que en ese sentido emprenda la madre de la menor.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales y prevalentes a la vida, a la salud y al mínimo vital de la menor ESBR.
SEGUNDO. ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto del (i) gerente zona Arauca, (ii) gerente regional nororiente, (iii) vicepresidente de salud, (iv) secretaria general y jurídica, y (v) presidente o quien haga sus veces, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia le suministre a la menor ESBR y su acompañante los servicios de traslados intermunicipal y urbano, alimentación y alojamiento (este último en caso de que la atención de las citas médicas requiera una estancia superior a un día) en la forma en que el profesional de la salud lo recomiende para la asistencia a las citas de medicina especializada en ortopedia y traumatología pediátrica a realizarse en el Hospital Universitario Clínica San Rafael de la ciudad de Bogotá o en cualquier otro que se encuentre fuera de la ciudad de Arauca, según le sea asignada la nueva cita.
TERCERO. REMITIR por Secretaría de esta Corporación, copia de la presente providencia al Juzgado Segundo Administrativo de Arauca.
CUARTO. ORDENAR que ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada