08001333300520180036501 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D. E. I. y P. Catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 9 de diciembre de 2022, que negó las súplicas de la demanda.

III.

ANTECEDENTES DEMANDA Pretensiones El señor Yomedis Manuel Orozco Fandiño por intermedio de apoderado pretende la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición no resuelta de fecha 8 de noviembre de 2017. Así mismo, que se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad la Ley 131 de 1985, y su Decreto Reglamentario 370 de 1991, por medio de la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías correspondientes a los servicios prestados como soldado voluntario y profesional teniendo en cuenta para ello la asignación salarial establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, equivalente a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%.

Que se condene a la demandada a la reliquidación de las cesantías que le fueron consignadas por todo el tiempo laborado como soldado profesional, incluyéndole todos los factores salariales necesarios para liquidar esta prestación, tales como: subsidio familiar, prima de antigüedad, doceava parte de las primas de navidad, vacaciones, de servicio anual y todas las que constituyan salario.

Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el retardo en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades del 2003 a 2017, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996 y Ley 50 de 1990. Finalmente, solicita que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de las sumas que se reconozcan.

Hechos El señor Yomedis Manuel Orozco Fandiño, ingresó a las Fuerzas Militares como soldado voluntario antes del año 2000 y a partir del 01 de noviembre de 2003, se ordenó su vinculación como Soldado Profesional y/o Infante de Marina, de conformidad con el Decreto 1793 de 2000. Afirma, que a la fecha, la entidad solo ha reconocido y consignado en la Caja Promotora de Vivienda Militar las cesantías desde el año 2003, es decir, desde su incorporación como soldado profesional, sin reconocer y consignar el auxilio de las cesantías de los años en que laboró como soldado voluntario sin solución de continuidad al servicio del Ministerio de Defensa, no obstante encontrarse el tiempo de servicio como soldado voluntario reconocido como de carácter laboral, al ser este computable para la liquidación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 de la asignación de retiro de estos trabajadores con base en lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 4433 de 2004. Sostiene que, en la liquidación de las cesantías reconocidas y consignadas no se le ha tenido en cuenta la asignación salarial mensual establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, es decir, el de un salario mínimo incrementado en un 60%., así como tampoco la totalidad de los factores salariales devengados, tales como: subsidio familiar, prima de antigüedad, doceava parte de las primas de navidad, vacaciones de servicio anual y las demás que legalmente recibe en su calidad de soldado profesional y que forman parte de su salario.

Indica que, el 8 de noviembre de 2017, presentó petición con el fin de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de los años en que trabajó como soldado voluntario, así como también la reliquidación de las que le han sido reconocidas y consignadas año tras año de manera incompleta. Que mediante Oficio No. 20173172175621: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF- COPER-DIPER-1.10, fechado 05 de diciembre de 2017, la Sección Nómina del Comando Personal/ Dirección de Personal del Ejército Nacional, señaló que le asiste el derecho a devengar salario, según lo establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, manifestando que dicho oficio se trata de un simple acto de trámite.

Agrega que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no ha realizado un pronunciamiento de fondo a lo solicitado configurándose un acto ficto negativo. CONTESTACIÓN Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Solicita se nieguen las súplicas de la demanda y se mantenga la legalidad del acto acusado, puesto que fue expedido conforme a la Ley 131 de 1985; los soldados voluntarios o Infantes de Marina Voluntarios, regulados por esta Ley, no devengaban salario, solo percibían una BONIFICACION MENSUAL y una BONIFICACION DE NAVIDAD por un año cumplido, y además, no tenían la calidad de empleados públicos, razón por la cual nunca se les reconoció un salario y, por ende, no tenían Prestaciones Sociales.

Colombia 4 SC5780-4-2 Como excepciones propuso la de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y prescripción del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2021, declaró parcialmente probada la excepción de Cosa Juzgada y negó las restantes pretensiones de la demanda.

El a quo de manera previa resolvió la excepción de cosa juzgada formulada por la parte demandada quien solicitó que se dé por terminado el proceso en relación al pago de las diferencias salariales y en el cual están incluidas las cesantías, por cuanto el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando la nulidad del acto administrativo proferido el 10 de junio de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial equivalente al 20% que sobre el salario mínimo se le ha dejado de pagar desconociendo su derecho adquirido como soldado voluntario, así como las diferencias correspondientes a las cesantías, vacaciones, prima de actividad militar, subsidio familiar que han liquidado en indebida forma teniendo en cuenta que el factor salarial que se ha cancelado es errado.

Que la demanda, según informa, correspondió al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Barranquilla, bajo el radicado número consecutivo 2016-00359, el cual profirió sentencia el 08 de agosto de 2016, en sentido favorable a las pretensiones del demandante. En virtud de lo anterior y al realizar una comparación de ambas demandas, el Juez a quo concluyó que resultan coincidentes en cuanto al objeto, causa y sujetos que intervienen en relación con la reliquidación de las cesantías por todo el tiempo laborado como soldado profesional, teniendo en cuenta para ello la asignación salarial establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, equivalente a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, pues si bien los actos administrativos demandados en ambos asuntos resultan disimiles, lo cierto es que la causa petendi en comento resultó Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 materia de análisis y decisión en la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 8 de agosto de 2016. Indica que, en el fallo judicial en cita se condenó a la entidad demandada a reliquidar a partir del 1° de noviembre del 2003 el salario y demás prestaciones devengadas por el actor, utilizando para ello un salario mínimo incrementado en un 60% conforme el artículo 4° de la Ley 138 de 1985 y el Inciso segundo del artículo 1% del Decreto 1794 de 2000.

En ese sentido declaró parcialmente probada la excepción de Cosa Juzgada pero única y exclusivamente en lo relativo a las pretensiones y causas petendi que coinciden en ambas controversias, por lo que en esta oportunidad solo se abordará el estudio de las pretensiones y cargos que no hicieron parte de la demanda tramitada ante el Juzgado Doce Administrativo, y que por ende no hicieron parte de estudio de la sentencia proferida por dicho despacho judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior, planteó que el problema jurídico a resolver, era determinar si era procedente la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición presentada por el actor el 8 de noviembre de 2017, y que negó reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los tiempos de servicio como soldado voluntario y la reliquidación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2017, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, incluida la sanción moratoria por el pargo tardío de las cesantías.

Para dar solución al problema jurídico, destaca que, las cesantías no son una prestación devengada por los soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, pues la misma fue creada para los soldados profesionales (incluyendo los voluntarios que fueron incorporados como tal) en los términos del artículo 9° del Decreto 1794 de 2000.

Señala que, en el sub examine el actor acredita tiempos de servicio como soldado voluntario y profesional, sin embargo, en lo que respecta a los soldados voluntarios, la Ley 131 de 1985, dispuso que éstos percibían únicamente una “bonificación mensual” equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; una “bonificación de navidad” recibida en el mes de noviembre del respectivo año y; al retiro del servicio, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año del servicios prestados u proporcionalmente por fracción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 Que en efecto, dicha prestación, fue creada para los soldados profesionales, incluyendo los voluntarios que fueron incorporados como tal en el artículo 9° del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, las cesantías reconocidas en favor de los soldados profesionales, se deben liquidar con las prestaciones laborales o factores taxativamente señaladas en el artículo 9°, esto es “…equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.”; por lo que no se pueden tener en cuenta factores adicionales como los reclamados en la demanda.

Finalmente, el juez determinó que no hay lugar a reconocer sanción moratoria, por cuanto se acreditó que al actor se le han reconocido y pagado cesantías por sus servicios prestados como soldado profesional, desde el año 2003 a 2018, y lo solicitado en la demanda corresponde a las diferencias de las cesantías no canceladas por la indebida liquidación del salario básico mensual, lo que implica que la entidad demandada no ha incumplido con el deber legal de consignar las cesantías anualizadas en el término señalado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues de acuerdo con las reglas de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, estas son exigibles únicamente por el incumplimiento en la consignación de las mismas en el plazo indicado en dicha normatividad, y en el expediente no obra prueba de que ello no haya ocurrido en el presente caso.

Agregó que, en caso de existir diferencias en la liquidación de las cesantías consignadas y pagadas, lo procedente es el reconocimiento de interés legales, pues el empleador ha cumplido con el deber de consignación. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apela la decisión, argumentando que no le asiste razón al fallador de primer grado, pues se debe declarar la nulidad del acto ficto acusado por expresar una respuesta tácita negativa a un derecho adquirido legítimamente y, además, por encontrarse demostrado que la entidad demandada incumplió con su deber legal de consignar de manera total y oportuna el auxilio de cesantía anual, pues existe suficiente sustento normativo como probatorio que demuestra que tiene derecho a percibir las cesantías durante su vínculo como soldado “voluntario” por la naturaleza especial de esta prestación y, así mismo, se demostró que la demandada no consignó de manera total y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 oportuna sus cesantías anualizadas, ya que ejecutó una liquidación incorrecta de tal emolumento al tener en cuenta un salario base distinto al que debió percibir, hechos que son ratificados por la jurisprudencia del Consejo de Estado que fundamenta la procedencia de lo pretendido. Afirma que, se encuentra acreditado en el plenario que el demandante gozó de un vínculo legal y reglamentario, y que no existió solución de continuidad, es decir, que el actor permaneció vinculado desde el 6 de febrero de 2000, el actor tiene derecho a percibir las cesantías anualizadas desde esta fecha y hasta el año 2003, que fue la anualidad desde cuando la demandada empezó a consignar dicha prestación. Sostiene que, el tiempo laborado por el demandante como soldado voluntario-2000 a 2003- fue tenido en cuenta como tiempo de servicio activo para hacerse con la asignación de retiro, lo que demuestra que no existe duda alguna sobre el tipo de vinculación que ostentó el accionante en dicho periodo, motivos suficientes por lo que se debe reconocer su derecho irrenunciable a la consignación de las cesantías, durante los años en que fue denominado como soldado voluntario, esto teniendo en cuenta para su liquidación la asignación percibida durante este periodo efectivamente laborado al servicio de la demandada.

Agrega que, se encuentra acreditado dentro del proceso que la consignación de las cesantías se hizo de manera incompleta, razón por la cual la entidad encargada se constituyó en la mora y debe darse aplicación de la sanción que la misma legislación dispone por la consignación incompleta e inoportuna de las cesantías anualizadas, en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que debe ser aplicada en este caso particular en virtud del principio de analogía normativa.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA. El recurso interpuesto fue admitido mediante proveído del 19 de enero de 2023 y teniendo en cuenta que no hay pruebas por practicar, se prescindió de los alegatos de conclusión, conforme al artículo 67 de la Ley 2080, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación emitió concepto dentro del sub judice, manifestando que se debe confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto la sanción moratoria es una penalidad para el empleador por su incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo en tiempo oportuno, de manera que solo la ausencia en el pago de las cesantías es la castigada con la mora, por consiguiente, no puede extenderse la sanción cuando se presenta una discusión sobre ese monto que puede, a su turno, generar o no un reajuste.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y encontrándose el Tribunal en la oportunidad para decidir el fondo del asunto, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en los artículos 153 del CPACA. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo lo expuesto en el recurso de apelación, la Sala procede a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague las cesantías correspondientes a los tiempos servidos como soldado voluntario, el reajuste de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2017, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados y la sanción moratoria por el pargo tardío de las cesantías.

Colombia 9 SC5780-4-2 TESIS La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el actor no tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías correspondientes a los tiempos servidos como soldado voluntario y que las mismas se extiendan hasta la fecha de su retiro, porque en vigencia de la Ley 131 de 1985, no cumplía la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social, es decir, el derecho no se causó y, por lo tanto, no ingresó a su patrimonio, así como no hay lugar a reconocer sanción moratoria, pues según las pruebas obrantes en el expediente no quedó probado que la demandada haya incumplido con el deber legal de consignar las cesantías anualizadas.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 131 de 19851 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario y estarían, a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

De acuerdo con los artículos 4º2, 5º3 y 6°4 de la referida Ley los soldados voluntarios eran remunerados con una <<bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario>>. Así mismo, tenían derecho a percibir una <<bonificación de navidad>> igual al monto recibido como bonificación mensual <<en el mes de noviembre del respectivo año>>.

Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a <<una suma equivalente a un mes de bonificación por cada 1 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario” 2 “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. 3 Artículo 5.

El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. 4 Artículo 6.

El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar5>>. Régimen de carrera de los soldados profesionales. La Ley 578 de 20006 facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional.

Con fundamento en las anteriores facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional: “Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000,7 definieron que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Frente al régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 20008, en su artículo 38, autorizó al Gobierno Nacional para su 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-003-16 de fecha 25 de agosto de 2016 C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 7 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 8 Ib.

Colombia 11 SC5780-4-2 expedición, en los siguientes términos: “Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 19929 a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 200010 y en el artículo 9 definió las condiciones en que devengarían los soldados profesionales las cesantías.

“Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional” La referida disposición del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece claramente que en relación con el reconocimiento de la aludida prestación social, la misma le sería reconocida a los soldados profesionales en equivalencia a un salario mínimo más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente, es decir, bajo un régimen distinto al concebido en la Ley 131 de 1985 como quiera que esta última consagraba una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 10 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Colombia 12 SC5780-4-2 prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. Tal es el entendimiento que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado a esta temática en particular, por cuando ha dicho: “(…) si bien el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1793 de 2000, a pesar que en el artículo 38 ibídem consagró con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, el principio de respeto por los derechos adquiridos, lo cierto es que, en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 no dispuso nada respecto de las cesantías y el régimen aplicable con relación de aquellos servidores que tuvieran su derecho adquirido en aras de respetar la retroactivo de cesantías para el personal que venían de ser soldados voluntarios vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985. 33.

En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló11: <<Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.

Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél…>>. 34.

En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa12. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439), C.P.: María Inés Ortiz Barbosa 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 17 de julio de 2020, Rad.: 63001-23-33-000-2018-00232-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 CASO CONCRETO El actor, a través del medio de control de la referencia, pretende la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición no resuelta de fecha 8 de noviembre de 2017, consistente en el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías correspondientes a los servicios prestados como soldado voluntario, el reajuste de las cesantías que le fueron consignadas por todo el tiempo laborado como soldado profesional y la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades del 2003 a 2017.

El A quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme a la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios percibían únicamente una “bonificación mensual” equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; una “bonificación de navidad” recibida en el mes de noviembre del respectivo año y; al retiro del servicio, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año del servicios prestados u proporcionalmente por fracción y, que frente a los soldados profesionales, el artículo 9° del Decreto 1794 de 2000, dispone que las cesantías se deben liquidar con las prestaciones laborales o factores taxativamente señaladas en el artículo 9°, razón por la cual. no se pueden tener en cuenta factores adicionales como los reclamados en la demanda.

Así mismo determinó que no hay lugar a reconocer sanción moratoria, por cuanto se acreditó que al actor se le han reconocido y pagado cesantías por sus servicios prestados como soldado profesional, desde el año 2003 a 2018, y lo solicitado en la demanda corresponde a las diferencias de las cesantías no canceladas por la indebida liquidación del salario básico mensual, lo que implica que la entidad demandada no ha incumplido con el deber legal de consignar las cesantías anualizadas en el término señalado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 La parte actora apeló la sentencia, argumentando que la entidad demandada incumplió con su deber legal de consignar de manera total y oportuna el auxilio de cesantía anual, pues existe suficiente sustento normativo como probatorio que demuestra que tiene derecho a percibir las cesantías durante su vínculo como soldado “voluntario” desde el 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780-4-2 de febrero de 2000 hasta el año 2003, que fue desde cuando la demandada empezó a consignar dicha prestación. Indica, además, que está demostrado que la demandada no consignó de manera total y oportuna las cesantías anualizadas, ya que ejecutó una liquidación incorrecta de tal emolumento al tener en cuenta un salario base distinto al que debió percibir, por lo tanto, se debe dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Hechos probados 1.- Petición presentada por el accionante ante el Ejército Nacional el 8 de noviembre de 2017, en el cual se advierte que solicita el reconocimiento y pago de las acreencias reclamadas en la presente demanda13 2.- Oficio de radicado número 20173172175621: MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 5 de diciembre de 2017, suscrito por la Sección de Nómina del Ejercito Nacional, en donde se informa que una vez sea asignado el presupuesto requerido por el particular, se cancelaran los valores a que haya lugar conforme a las reglas de prescripción ordenadas en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 003-2016 del Consejo de Estado14. 3.- Certificación suscrita por el OFICIAL SECCION ATENCION AL USUARIO DIPER”, del Ejército Nacional, en el cual hace constar que, al 5 de septiembre de 2019, el demandante presenta los siguientes tiempos de servicios15: NOVEDAD FECHA (DESDE – HASTA) Servicio Militar DIPER 02/06/1998 – 05/02/2000 Soldado Voluntario DIPER 06/02/2000 – 31/10/2003 Soldado Profesional DIPER 01/11/2003 – 30/11/2018 Tres meses de alta DIPER 30/11/2018 – 28/02/2019 4.- Resolución 260485 del 18 de febrero de 2019 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas con fundamento en el expediente 12635099 de 2019”.

En 13 Folios 15-16 documento 1. Expediente digital. 14 Folios 59-60 documento 5. Expediente digital. 15 Folio 66 documento 5. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 15 SC5780-4-2 esta, se reconoce y ordena pagar al hoy demandante, bonificación ($2.327.541) y cesantías ($19.195.937) en un valor total de $21.523.478. De igual manera se determina que el valor neto a cancelar al hoy demandante es la suma de $666.957 y que la suma de $20.856.521 debe ser girada a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía16.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En primer lugar, es menester precisar que el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, establece que “(…) el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio (…)” En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único17 De manera que esta Sala solo resolverá aquellos aspectos que fueron planteados en el escrito de apelación. En el presente asunto, el apelante repara que la entidad demandada incumplió con su deber legal de consignar de manera total y oportuna el auxilio de cesantía anual, pues existe suficiente sustento normativo como probatorio que demuestra que tiene derecho a percibir las cesantías durante su vínculo como soldado “voluntario” desde el 6 de febrero de 2000 hasta el año 2003, que fue desde cuando la demandada empezó a consignar dicha prestación. Pues bien, del material probatorio obrante en autos, nótese que respecto de la vinculación como soldado voluntario (6 de febrero de 2000 al 31 de octubre de 2003), al actor le fueron reconocidas cesantías definitivas con aplicación del régimen contenido en la Ley 131 de 1985, por cuanto le fue pagada por una sola vez una suma equivalente a 16 Folios 80-83 documento 5.

Expediente digital. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, Rad.: 05001-23-31-000-2001-03068-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 16 SC5780-4-2 un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial básica por cada año de servicio sin exceder del 58.5%, para lo cual le fue reconocida la suma de $2.327.541. Y, en cuanto a su vinculación como soldado profesional (1º de noviembre de 2003 al 30 de noviembre de 2018), la Resolución 260485 del 18 de febrero de 2019 acredita que al actor le fue liquidado el auxilio de cesantías conforme lo estatuido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación básica por cada año, sin exceder el 58.5%, los cuales se liquidaron anualmente, ascendiendo a la suma de $19.195.937, sin efecto retroactivo.

Es importante precisar que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto ley 1794 de 2000, esto es, el 01 de enero de 2001 e inclusive, para la época en que el actor se incorporó como soldado profesional, es decir, el 1º de noviembre de 2003 no había consolidado su derecho al goce de las cesantías definitivas, toda vez que ésta solo se produjo en fecha 30 de noviembre de 2018, tal como aparece anotado en la hoja de servicios No. 3-12635099 del 7 de diciembre de 201818 y en la prenotada Resolución 260485 del 18 de febrero de 2019.

En ese sentido, no le asiste razón al apelante sobre la existencia de derechos adquiridos en lo atinente a las cesantías definitivas toda vez que, al no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social por retiro del servicio en vigencia de la citada ley, el derecho no se causó y, por lo tanto, no ingresó a su patrimonio.

La realidad es que solo hasta el año 2019 que le otorgaron tres meses de alta, fue que completó los 20 años necesarios que dieron lugar al retiro de actividad por tener derecho a la asignación pensional y al reconocimiento de sus cesantías definitivas, por lo tanto, solo tuvo una mera expectativa de gozar de tal beneficio, la cual carece de amparo en la 18 Folios 70- 71 documento 5.

Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 17 SC5780-4-2 resolución de casos concretos, toda vez que solo los derechos adquiridos gozan de una salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular. Entonces, si bien el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 2000 así como el artículo 2º, literal a) de la Ley 4 de 1992 consagran el respeto a los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los soldados profesionales, también lo es que, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular, circunstancia que no se encuentra acreditada por parte del señor Yomedis Manuel Orozco Fandiño, en la medida que el derecho a disfrutar de las cesantías definitivas por retiro del servicio no lo consolidó en vigencia de la Ley 131 de 1985.

En ese orden, teniendo en cuenta que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en su artículo 9 regula de manera íntegra lo atinente al auxilio de cesantías de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales encontrándose ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4219 del Decreto ley 1793 del 14 de septiembre de 2000, la Sala advierte que para el momento en que el actor causó su derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, estas se encontraban regidas por el Decreto 1794 de 2000, fundamento normativo con el cual le fueron liquidadas sus cesantías a partir del año 2003.

En suma, la Sala encuentra que al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 179320 y 179421 de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba. 19 ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. 20 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 21 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Colombia 18 SC5780-4-2 En virtud de lo anterior, al no existir derechos adquiridos que impliquen la salvaguarda en favor del actor respecto de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución 260485 del 18 de febrero de 2019, que conlleven el reconocimiento de dicha prestación social en su integridad con aplicación del régimen retroactivo, no hay lugar a lo pretendido en la demanda, incluyendo la sanción moratoria reclamada, por cuanto, como quedó probado, la entidad demandada no ha incumplido con el deber legal de consignar las cesantías anualizadas del actor, y aun si se aceptara que la demandada incurrió en error al realizar el cálculo y liquidación de las cesantías, no puede confundirse la situación fáctica que genera la sanción moratoria establecida por la ley con el pago de reliquidación después de desatar la discusión sobre el monto consignado.

En consecuencia, esta Corporación confirmará la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda, según lo visto. COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 9 de diciembre de 2022, que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yomedis Manuel Orozco Fandiño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 08-001-33-33-005-2018-00365-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e9deca51c782729a39fc6b6579fa81131901d4ef60d2c7080b71e2c100002591 Documento generado en 04/08/2023 09:13:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA