Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Acción Popular. Radicado 13001-33-33-001-2019-00184-01. Demandantes Yenis Gamarra Mercado y otros. Demandado Municipio de El Carmen de Bolívar. Tema Protección a derechos e intereses colectivo / ocupación del espacio público. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte demandante pretende que se protejan los derechos e intereses colectivos de la comunidad de El Carmen de Bolívar, con ocasión a la presunta invasión del espacio público ocurrida en el barrio Mateo Gómez de esta misma municipalidad. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que: (i) se adoptaran acciones tendientes a evitar el daño contingente provocado;
(ii) adelantar las actuaciones tendientes a legalizar el predio a favor del municipio, y (iii) ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, prevaleciendo lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) del municipio de El Carmen de Bolívar. 1.2. HECHOS2. En la demanda se narra que, desde el 15 de diciembre de 2018, el parque recreativo ubicado en la carrera 51 entre calles 17 y 19 del barrio Mateo Gómez, 1 Folios 4-5 del archivo 01 del expediente electrónico. 2 Folios 1-3 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 municipio de El Carmen de Bolívar fue ocupado irregularmente por un grupo de personas, quienes decidieron dividir la cancha en trece (13) lotes asignados a sus familiares y amistades.
Además, refiere la existencia de acumulación de basuras en un sector del parque recreativo, así como la construcción de cinco (5) viviendas que han ocupado el terreno por más de diez (10) años. Aduce que, se radicaron varias peticiones ante diferentes dependencias de la Alcaldía Municipal de El Carmen de Bolívar, tales como, la Secretaría de Planeación Municipal y la Inspección Central de Policía, los días 18 de diciembre de 2018, 18, 29 de enero y 12 de febrero de 2019, con el fin de remediar la situación ocurrida en el barrio Mateo Gómez.
Luego de promover estas peticiones, el 12 de marzo de 2019 se realizó una audiencia pública en el lugar ocupado, donde el inspector de policía ordenó el desalojo del lugar, otorgando un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que los ocupantes se retiraran del lugar. La decisión en comento fue apelada por unos ocupantes, siendo resuelta desfavorablemente por el Alcalde Municipal a través de la Resolución No. 0161 del 10 de abril de 2019.
Exponen que la administración municipal no ha procedido con el desalojo de los invasores u ocupantes de hecho del mencionado predio, pese a las múltiples peticiones de la comunidad y, además, sostiene que dentro del expediente administrativo quedó acreditado que dicha ocupación y perturbación se dio sobre un bien inmueble privado.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. El apoderado judicial del Municipio de El Carmen de Bolívar se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que, los demandantes no pueden desconocer la naturaleza privada del predio presuntamente ocupado. Así pues, se vuelve improcedente la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que, el bien objeto de litigio le pertenece a un particular.
De hecho, expone que en el folio de matrícula inmobiliaria obra una medida cautelar que limita el dominio del bien inmueble, con sustento en la oferta de compra presentada por el Municipio de El Carmen de Bolívar a la señora Blanca Elena Martelo Márquez. Además, precisó que la acción popular no es el medio idóneo para discutir los asuntos de propiedad, ni tampoco para exigir la legalización de predios.
Finalmente, señaló que el ente territorial ha venido actuando dentro de los límites legales, sin que exista ninguna violación o desconocimiento de las garantías procesales y sustanciales. 3 Archivo 07 del expediente electrónico. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. La jueza de instancia indicó que la cancha recreativa Mateo Gómez ubicada en el municipio de El Carmen de Bolívar pertenece a la municipalidad, según la certificación expedida por la Oficina Asesora de Planeación Municipal, así como lo previsto en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT).
En virtud de lo anterior, resultaba procedente la protección de los derechos e intereses colectivos alegados en la demanda. De igual manera, se indicó que la administración municipal ha adelantado varias gestiones para la recuperación del espacio, no obstante, no han sido suficientes para salvaguardar los intereses colectivos de la comunidad.
Se transcriben en extenso, las consideraciones expuestas por el juzgado de instancia: “Lo anterior indicaba que el predio en el cual fue construida la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ" era un inmueble de propiedad privada y no pública, pese a que era destinado para la recreación y deporte de la comunidad. No obstante, según informe rendido por la entidad accionada el 01 de diciembre de 2021 (archivos 23 y 24), mediante escritura pública No. 593 de 25 de julio de 1997 el Municipio El Carmen de Bolívar adquirió a título de compraventa la propiedad del inmueble referido (f. 17-19 archivo 24), acto que fue inscrito solo hasta el 8 de abril de 2021 como consta en las anotaciones No. 3 de los certificados de tradición expedidos en fecha 24 de noviembre de 2021 (f. 8-9, 14-15 archivo 23).
Así mismo, de acuerdo al certificado de fecha 29 de noviembre de 2021, expedido por la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de El Carmen de Bolívar aportado por dicha entidad en el informe antes mencionado (f. 6-7 archivo 23), los predios identificados con FMI 062-22801 y 062-22802 son de uso público, según lo establecido en el tomo V del Plan Básico de Ordenamiento Territorial- PBOT.
En ese orden, está plenamente acreditado que, actualmente el predio donde se encuentra construida la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ" es de propiedad de la entidad demandada y, además, que se trata de un bien de uso público; por lo que el despacho pasará a analizar si se configura la violación o amenaza de los derechos colectivos de los habitantes del barrio Mateo Gómez, ante de la ocupación de hecho deesta área.
De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, la cancha recreativa en cuestión fue ocupada o invadida de forma irregular por un grupo de personas, lo cual se colige de las resoluciones No 001-12032019 de fecha 12 de marzo de 2019 expedida por la Inspección de Policía de Carmen de Bolívar (f. 8-14 archivo 01) y No 0161 de fecha 10 de abril de 2019 expedida por el Alcalde de Carmen de Bolívar3 (f. 15-24 archivo 01), dentro del proceso policivo adelantado por tales hechos. […] 4 Archivo 29 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Debe destacarse que, si bien de las probanzas recaudadas se evidencia que la administración municipal de El Carmen de Bolívar, no ha permanecido inactiva frente a la problemática que sustenta la presente acción, sus gestiones no han sido suficientes para resolverla, pues si bien se surtió la legalización de los predios a favor del municipio a través de la inscripción de la escritura pública de compraventa ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (f. 17-19 archivo 24 y f. 8-15 archivo 23), no se ha materializado su restitución pese haberse adelantado el proceso policivo por perturbación a la posesión (f. 8-14 y 15-23 archivo 01).”.
Como consecuencia de lo anterior, la jueza dictó las siguientes órdenes: “PRIMERO: Declarar que el MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLIVAR vulneró los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.
SEGUNDO: Ordenar al alcalde del municipio de EL CARMEN DE BOLIVAR que en el término de un (01) mes lleve a cabo la diligencia de restitución del espacio público donde se encuentra ubicada la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ", y realice el desmonte y demolición de cualquier tipo de estructura que se encuentre dentro de los predios, si a la fecha de la presente providencia no lo hubiere realizado.
TERCERO: Ordenar al alcalde del municipio de EL CARMEN DE BOLIVAR que adopte las medidas necesarias para evitar que se presenten futuras invasiones u ocupaciones irregulares en los predios donde está ubicada la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ", una vez se realice la restitución de que trata el artículo anterior.
CUARTO: Ordenar al alcalde del municipio de EL CARMEN DE BOLIVAR que en el término de seis (6) meses adelante las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para realizar las obras de adecuación, rehabilitación y mantenimiento de la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ", en el evento en que luego de su restitución esta no se encuentre en condiciones aptas para los fines recreativos y deportivos a que debe estar destinada.
Dentro del mismo término deberán ejecutarse y culminarse las referidas obras de adecuación, rehabilitación y mantenimiento.
QUINTO: Ordenar la conformación de un Comité de Verificación que se integrará por la parte actora, un delegado del Municipio de El Carmen de Bolívar y un delegado de la Defensoría del Pueblo. El Comité de Verificación deberá rendir informes periódicos a este Juzgado sobre el avance de las gestiones adelantadas para el cumplimiento de la presente sentencia.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.”.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado del Municipio de El Carmen de Bolívar pidió que se revocara el fallo de primera instancia, señalando que, no se tuvo en cuenta la existencia de terceros con interés directo en el resultado del proceso judicial, lo cual, provocó la vulneración a su derecho a la defensa y a la contradicción. Además, precisó que hubo una vulneración al principio de congruencia, dado que, se condenó a la entidad demandada a realizar órdenes que no fueron contempladas en el escrito introductorio.
Reprocha que la jueza de instancia hubiese ordenado la 5 Archivo 31 del expediente electrónico. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 restitución del espacio público, así como la adecuación, rehabilitación y mantenimiento de la cancha recreativa Mateo Gómez, para que se encuentre en condiciones aptas para los fines recreativos.
Bajo su criterio, estas órdenes judiciales implican la consecución de recursos públicos, así como la colaboración de la Personería Municipal, el ICBF, las Comisarías de Familia, entre otras, para reubicar a las personas afectadas por las medidas de desalojo. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 31 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, a su vez, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión en segunda instancia6.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes demandante y demandada no se pronunciaron en esta etapa procesal, según el informe secretarial del 29 de junio de 20237, así como en el registro de actuaciones del aplicativo SAMAI8.
3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No se registra pronunciamiento por parte del Agente del Ministerio Público. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición de los artículos 37 de la Ley 472 de 1998 y 153 de la Ley 1437 de 2011, que disponen que los Tribunales Administrativos conocen en 6 Archivo 04 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 7 Archivo 06 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=130013333001201900184011300123 Rad.
No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Le corresponde a esta Colegiatura resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe protegerse el derecho colectivo al goce del espacio público de la comunidad de El Carmen de Bolívar, con ocasión a la ocupación irregular ocurrida en la cancha recreativa Mateo Gómez ubicada en dicha municipalidad? En caso de que el anterior interrogante tenga una respuesta positiva, deberán resolverse los siguientes problemas jurídicos conexos: ¿Hubo una vulneración del derecho a la defensa de aquellos terceros que no intervinieron en el presente proceso judicial? ¿El juzgado de primera instancia vulneró el principio de congruencia? ¿Debe adoptarse una serie de órdenes judiciales que atiendan a la realidad presupuestal del municipio de El Carmen de Bolívar y que, a su vez, estén dirigidas a proteger a grupos de especial protección constitucional ubicados en el predio objeto del procedimiento policivo de desalojo?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala de Decisión sostendrá como tesis que debe confirmarse la sentencia de primera instancia. En la parte motiva, se indicará que se encontró probada la vulneración al derecho colectivo del goce al espacio público, en la medida que, se demostró la ocupación irregular por parte de particulares en la cancha recreativa Mateo Gómez, la cual, es considerara como un bien de uso público, según lo preceptuado en Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) y en el artículo 139 de la Ley 1801 de 2016.
A su vez, se explicará que, (i) no se vulneró el derecho a la defensa de las personas afectadas con la medida de desalojo, ya que el juzgado de instancia ordenó que se informara de este proceso judicial a través de un medio de comunicación, o de cualquier otro medio eficaz; (ii) no se afectó el principio de congruencia, en la medida que, las órdenes dispuestas por el juzgado de primera instancia fueron acordes con los hechos y pretensiones de la demanda; y por último, (iii) se ordenará una serie de medidas subsidiarias con el fin de salvaguardar el derecho a la vivienda digna de aquellos sujetos de especial protección constitucional que resulten afectados por la medida de desalojo.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La protección del derecho colectivo al goce del espacio público. De conformidad con el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, constituye un derecho colectivo el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Para entender el marco de protección de este derecho, es necesario entender la dimensión y profundidad que conlleva la definición de espacio público.
Así pues, se reseñarán los diferentes conceptos previstos en el ordenamiento jurídico colombianos sobre el espacio público y, concretamente, los bienes de uso público. Norma Definición Código Civil, artículo 674 ARTÍCULO 674. <BIENES PUBLICOS Y DE USO PUBLICO>. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales. Ley 9 de 1989, artículo 5, modificado por los artículos 138 de la Ley 388 de 1997 y 22 de la Ley 2044 de 2020.
ARTÍCULO 5 (adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997). Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
PARÁGRAFO 1. (adicionado por el artículo 22 de la Ley 2044 de 2020). El espacio público resultante de la adopción de instrumentos de planeamiento o de gestión o de la expedición de licencias urbanísticas se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización o la parcelación en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. Constitución Política de 1991, artículo 63.
ARTÍCULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Decreto 1504, 1998, artículos 2, 3 y 5.
ARTÍCULO 2. El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 colectivas que transcienden los límites de los intereses individuales de los habitantes.
ARTÍCULO 3. El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas por la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este Decreto.
Ley 1801 de 2016, artículo 139.
ARTÍCULO 139. Definición del espacio público. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.
Constituyen espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales, rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
PARÁGRAFO 1. Para efectos de este Código se entiende por bienes fiscales, además de los enunciados por el artículo 674 del Código Civil, los de propiedad de entidades de derecho público, cuyo uso generalmente no pertenece a todos los habitantes y sirven como medios necesarios para la prestación de las funciones y los servicios públicos, tales como los edificios, granjas experimentales, lotes de terreno destinados a obras de infraestructura dirigidas a la instalación o dotación de servicios públicos y los baldíos destinados a la explotación económica.
PARÁGRAFO 2. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren. En atención con el recuento normativo expuesto, puede concluirse que, el espacio público comprende;
(i) los bienes de uso público; (ii) los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; y (iii) las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público. A su vez, los bienes de uso público son “aquellos cuya titularidad pertenecen al Estado destinados al uso, goce y disfrute de todos los habitantes del territorio; están sometidos al régimen de derecho público y sobre ellos el Estado ejerce derechos de administración y de policía”9.
De esta manera, se advierte que, los bienes de uso 9 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. No. 13001-23-31-000-2002-01856-01(AP), Sentencia del 31 de enero de 2019. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 público tienen un régimen jurídico especial, en la medida que, son inalienables, inembargables e imprescriptibles10.
Todo lo anterior, ha permitido que la jurisprudencia del Consejo de Estado establezca una serie de elementos y características del espacio público y de los bienes de uso público. “98. En torno al alcance y las implicaciones obligacionales que suponen los conceptos de espacio público y bienes de uso público, resulta de particular importancia aludir a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 18 de marzo de 2004, de la cual se procede extractar los siguientes elementos: i) El concepto de espacio público tiene un carácter amplio, no se limita exclusivamente al ámbito del suelo físicamente considerado, sino que, también se refiere al espacio aéreo y a la superficie del mar territorial. ii) El Estado, por ser el representante legítimo del pueblo, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público y el espacio público. iii) Las autoridades administrativas tienen como deber prioritaria la recuperación del espacio público. iv) El Decreto 1504 de 1998, precisa el deber estatal de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el interés particular. v) De tal manera, los alcaldes y, en general, las autoridades administrativas están investidos de facultades suficientes para lograr la restitución de los bienes de uso público. vi) El goce y disfrute del espacio público debe ser garantizado por encima de cualquier interés particular, ya que ese derecho les pertenece a todos y cada uno de los habitantes del territorio. vii) Entre los elementos constitutivos del espacio público se encuentran las plazas y los parques.
Estos siempre deben ser utilizados en forma apropiada, esto es, cumpliendo la finalidad para la cual fueron destinados o creados. No deben ser utilizados para la obtención de finalidades distintas a las públicas y, mucho menos, para finalidades que limiten el uso, goce, aprovechamiento y disfrute de los ciudadanos.”11. Teniendo en cuenta el deber de protección que existe en cabeza del Estado sobre los bienes de uso público, el Legislador estableció una serie de medidas para garantizar su efectividad.
Así pues, el artículo 77 de la Ley 1801 de 2016 consagró una serie de conductas que vulneran la posesión de los bienes de uso público. Dentro de los comportamientos contrarios a la posesión y tenencia de bienes inmuebles, se destaca, la conducta de “[p]erturbar alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupándolo ilegalmente”.
En caso de infringir esta disposición normativa, la autoridad de policía debe ordenar la 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. No. 20001-23-31-000- 2010-00478-01(AP), Sentencia del 5 de julio de 2018. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad.
No. 47001-23-33-000-2018-00155-01 (AP), Sentencia del 10 de diciembre de 2021. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 restitución y protección de bienes inmuebles, en concordancia con los siguientes procedimientos policivos: “ARTÍCULO
79. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES. Para el ejercicio de la acción de Policía en el caso de la perturbación de los derechos de que trata este título, las siguientes personas, podrán instaurar querella ante el inspector de Policía, mediante el procedimiento único estipulado en este Código: 1. El titular de la posesión o la mera tenencia de los inmuebles particulares o de las servidumbres. 2.
Las entidades de derecho público. 3. Los apoderados o representantes legales de los antes mencionados.
PARÁGRAFO 1 o. En el procedimiento de perturbación por ocupación de hecho, se ordenará el desalojo del ocupante de hecho si fuere necesario o que las cosas vuelvan al estado que antes tenía. El desalojo se deberá efectuar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la orden.
PARÁGRAFO 2 o. En estos procedimientos se deberá comunicar al propietario inscrito la iniciación de ellos sin perjuicio de que se lleve a cabo la diligencia prevista.
PARÁGRAFO 3 o. La Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Agustín Codazzi y las administraciones municipales, deberán suministrar la información solicitada, de manera inmediata y gratuita a las autoridades de Policía. El recurso de apelación se concederá en efecto devolutivo.
PARÁGRAFO 4 o. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor demostrados, excepcionalmente deba suspenderse la audiencia pública, la autoridad competente decretará el statu quo sobre los bienes objeto de la misma, dejando constancia y registro documental, fijando fecha y hora para su reanudación. […]
ARTÍCULO
81. ACCIÓN PREVENTIVA POR PERTURBACIÓN. Cuando se ejecuten acciones con las cuales se pretenda o inicie la perturbación de bienes inmuebles sean estos de uso público o privado ocupándolos por vías de hecho, la Policía Nacional lo impedirá o expulsará a los responsables de ella, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ocupación. El querellante realizará las obras necesarias, razonables y asequibles para impedir sucesivas ocupaciones o intentos de hacerlas por vías de hecho, de conformidad con las órdenes que impartan las autoridades de Policía.”. 5.4.2.
Derecho a la vivienda digna en el marco de procesos policivos de desalojo. La vivienda digna es considerada un derecho fundamental autónomo, que garantiza a las personas vivir en seguridad, paz y dignidad, ya sea en un lugar propio o ajeno12. En múltiples oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la importancia de la vivienda, dado que, permite el acceso y 12 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-146 de 2022.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 disfrute a diversos derechos económicos, sociales y culturales. Igualmente, se han identificados siete (7) elementos que delimitan y dan alcance al concepto de vivienda digna, a saber: “(i) la seguridad jurídica de la tenencia;
(ii) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; (iii) los gastos soportables; (iv) la habitabilidad; (v) la asequibilidad; (vi) el lugar y (vii) la adecuación cultural”13. Ahora bien, el Estado tiene dos (2) obligaciones en relación con el derecho a la vivienda digna, a saber: (i) las obligaciones de cumplimiento inmediato y (ii) las obligaciones de cumplimiento progresivo.
A continuación, se delimita el alcance de cada uno de estos deberes a cargo de las autoridades estatales. “80. Obligaciones del Estado en relación con el derecho a la vivienda digna. El derecho a la vivienda digna es un derecho social fundamental. Por lo tanto, como ocurre con los demás derechos económicos, sociales y culturales, su ámbito de protección está compuesto por dos tipos de obligaciones para el Estado: obligaciones de cumplimiento inmediato y obligaciones de cumplimiento progresivo.
(i) Obligaciones de cumplimiento inmediato. Según la jurisprudencia constitucional, existen tres obligaciones de cumplimiento inmediato: (i) las de respeto, que constituyen “deberes de abstención del Estado, quien no debe interferir en el disfrute y goce del derecho”; (ii) las de protección, “que hacen referencia a los mecanismos de amparo frente a las injerencias ilegítimas de terceros en el disfrute del derecho”; y (iii) algunas obligaciones de garantía entre las que se encuentran las de (a) no discriminar injustificadamente;
(b) proteger especialmente a personas en situación de debilidad manifiesta; (c) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho y (d) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección alcanzado. (ii) Obligaciones de cumplimiento progresivo. La realización plena del derecho a la vivienda digna de todas las personas es una obligación de carácter progresivo.
Tal y como ocurre con todos los otros derechos económicos, sociales y culturales, su satisfacción plena “exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata”. El Estado tiene la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a una vivienda digna y adecuada.”14.
Ahora bien, frente a los procedimientos policivos de desalojo, provocados con ocasión a ocupaciones ilegales del espacio público, o en contravención de las normas urbanísticas aplicables, se definieron una serie de reglas para la protección del derecho a la vivienda digna de las personas sujetos de especial protección constitucional que resulten afectadas por este tipo de medidas.
“1. Los sujetos de especial protección constitucional que participen en los procesos de policía como presuntos infractores urbanísticos, son titulares de medidas de protección especiales que buscan salvaguardar el derecho fundamental a la vivienda digna y garantizar que no queden sin hogar. 13 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-016 de 2021. 14 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-146 de 2022.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 2. La seguridad jurídica de la tenencia de la vivienda de los sujetos de especial protección constitucional es una de las facetas de cumplimiento inmediato del derecho a la vivienda digna y adecuada que es exigible por medio de la acción de tutela.
Esta faceta impone al Estado la obligación de proteger jurídicamente las distintas formas de tenencia de la vivienda contra los desalojos forzados, el desahucio, el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal. 3. La Corte Constitucional y el Comité DESC han señalado que los desalojos forzados y las órdenes de demolición de la vivienda de los ocupantes irregulares de predios públicos y privados, que tienen la calidad sujetos de especial protección constitucional, no cuentan con otra alternativa de vivienda y carecen de los medios materiales para procurarla, son prima facie incompatibles con la Constitución. Estas medidas correctivas o sancionatorias sólo serán constitucionales si existen razones poderosas que las justifiquen y respetan el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 8º de la Ley 1801 de 2016 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional.
En concreto, una medida correctiva de desalojo o demolición en el marco de un proceso policivo por infracción urbanística sólo será constitucional si satisface las exigencias del juicio estricto de constitucionalidad: (i) Finalidad constitucionalmente imperiosa. Las medidas de desalojo y demolición deben perseguir una finalidad constitucionalmente imperiosa.
La Corte Constitucional ha indicado que la protección de la propiedad privada y el cumplimiento de las normas urbanísticas justifican prima facie ordenar el desalojo forzado y la demolición de una construcción. (ii) Idoneidad. Las órdenes de desalojo y demolición deben ser rigurosamente idóneas, lo que implica que deben contribuir de manera sustancial y evidente a la protección de la integridad urbanística y la convivencia. (iii) Necesidad.
El desalojo forzado y la demolición son medidas correctivas de ultima ratio, que sólo deben ser adoptadas si no existe ninguna otra medida alternativa factible que permita proteger la integridad urbanística y la propiedad privada con el mismo grado de idoneidad. Antes de ordenar el desalojo o demolición, las autoridades de policía deben, por ejemplo, verificar si el predio o la vivienda construida son susceptibles de legalización. (iv) Proporcionalidad en sentido estricto.
Las medidas de desalojo y demolición causan una afectación intensa a los derechos fundamentales a la vivienda y mínimo vital de aquellos sujetos de especial protección constitucional que no cuentan con los recursos para procurarse un hogar por sus propios medios. En aquellos eventos en que estas medidas correctivas son inevitables, antes de hacerlas efectivas, las autoridades de policía deben adoptar tres medidas de protección especiales: a) Otorgar alternativas transitorias de vivienda, bien sea por medio de un subsidio de arriendo o con un albergue o alojamiento temporal adecuado, hasta que les sea entregada una solución de vivienda definitiva. b) Incluir a los ocupantes afectados en los programas de satisfacción de vivienda que correspondan conforme a sus circunstancias y necesidades; c) Proveer un acompañamiento y asistencia técnica al afectado de modo que circunstancias de tipo formal no le impidan acceder a los beneficios de los programas de vivienda.”15. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos relevantes probados. 15 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T-146 de 2022. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.1.
El 12 de marzo de 2019, la Inspección Central de Policía de El Carmen de Bolívar llevó a cabo una audiencia pública, con el fin de continuar con el proceso policivo de perturbación por ocupación de hecho. En la diligencia, el inspector de policía ordenó adoptar diferentes medidas para salvaguardar el espacio público en la cancha recreativa Mateo Gómez, decisión frente a la cual, se presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, por parte de una de las personas afectadas por las órdenes impartidas16. 5.5.1.2.
Luego, el 10 de abril de 2019, el Alcalde Municipal de El Carmen de Bolívar profirió la Resolución No. 161 de 2019, donde confirmó la decisión adoptada por la Inspección Central de Policía. Los fundamentos del acto administrativo fueron los siguientes17: “En el caso que nos ocupa está más que claro que los señores JAVIER GONZÁLEZ MONTERROZA, MARLON FERNÁNDEZ TOVAR y OTROS se encuentran violentando las normas del Código Civil Colombiano y las normas consagradas en el Código Nacional de Policía que protegen los bienes inmuebles.
En este sentido los señores querellados han venido ejerciendo una PERTURBACIÓN POR OCUPACIÓN DE HECHO del bien inmueble denominado “CANCHA RECREATIVA MATEO GÓMEZ”, ubicado en el Barrio Mateo Gómez de esta municipalidad, contrariando las normas jurídicas que protegen este tipo de inmuebles. Es evidente para el Despacho, que en desarrollo de la actuación administrativa - PERTURBACIÓN POR OCUPACIÓN DE HECHO-, se le dieron todas las garantías Constitucionales y Legales a los querellados para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.
Así mismo, con posterioridad a la realización de la audiencia pública, se le comunicó el auto que avocó conocimiento ante este Despacho y se le brindó la oportunidad legal de sustentar el recurso impetrado y, en el trámite del mismo presentar las pruebas que consideren necesarias para desvirtuar la decisión tomada por el Inspector Central de Policía de -El Carmen de Bolívar-.
Por tanto, no se accederá a la solicitud de nulidad impetrada por el apelante, por carecer dicha petición de asidero jurídico que le permita ser viable y procedente. Así mismo, se pudo constatar con el acta de la audiencia pública desarrollada, anexa al expediente administrativo -folios 46 a 49-, la presencia en la mencionada diligencia de la Comisaría de Familia y del Personero Municipal en salvaguarda de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y en [sic] de todos los ciudadanos en general, desvirtuándose por completo el argumento esbozado por el apelante de no garantizarle el derecho de los niños, niñas y adolescentes.
Sin lugar a equívoco, se encuentra acreditado y probado en el expediente, la ocupación y la perturbación continuar de un bien inmueble privado, y que producto de dicha ocupación, los derechos a la propiedad y posesión han venido siendo afectados, limitados y menoscabados por los hoy querellados.”. 5.5.1.3. El 11 de junio de 2019, la Alcaldía Municipal de El Carmen de Bolívar contestó la petición presentada por los hoy demandantes, dirigida a hacer efectiva la recuperación del espacio público en la cancha recreativa Mateo Gómez.
En respuesta a lo anterior, indicó que el bien objeto de reclamo no 16 Folios 8-14 del archivo 01 del expediente electrónico. 17 Folios 15-24 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 estaba en cabeza del ente territorial, ya que en las matrículas inmobiliarias números 062-22801 y 062-22802 se entrevé la existencia de una medida cautelar que limita el dominio del inmueble, ya que se registra una oferta de compraventa por parte del Municipio de El Carmen de Bolívar.
Así pues, concluyó que, “se encuentra acreditado y probado en el expediente administrativo, que la ocupación y la perturbación continua se dio sobre un bien inmueble privado, y que producto de dicha ocupación, los derechos a la propiedad y posesión han venido siendo afectado, limitados y menoscabados por los hoy querellados, razón por la cual se decidió amparar la propiedad y la posesión del bien inmueble”.
Además, manifestó que, una vez estén dadas las condiciones de logística, seguridad y jurídicas (en razón a una acción de tutela presentada por los afectados de la decisión policiva), se procederá a realizar el desalojo ordenado por el inspector de policía18. 5.5.1.4. De acuerdo con el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Carmen de Bolívar, el bien inmueble identificado con número de matrícula 062-22801 pertenece al Municipio de El Carmen de Bolívar, según la escritura pública de fecha 25 de julio de 1997, la cual, fue registrada el 8 de abril de 202119. 5.5.1.5.
El 29 de noviembre de 2021, la Alcaldía Municipal de El Carmen de Bolívar certificó que “basados en el TOMO V correspondientes a los documentos del PBOT del municipio de El Carmen de Bolívar. Se toma como predio de uso público el lote ubicado en el Barrio MATEO GÓMEZ con referencia catastral No. 13244010200170004000, Destino económico: A – HABITACIONAL Dirección K51 18 79, Área del terreno: 1619 m2”20. 5.5.1.6.
De igual manera, el 4 de diciembre de 2021, la Alcaldía Municipal de El Carmen de Bolívar rindió el informe solicitado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, donde detalló las gestiones realizadas para recuperar el espacio público en la cancha recreativa Mateo Gómez21. “Por otra parte cabe anotar que mi apoderado hizo lo pertinente para llevar acabo [sic] el lanzamiento por ocupación de hecho, se llevó a cabo consejo de seguridad en cabeza de todas las autoridades de policía, bienestar familiar, comisarías de familia, secretaría de planeación, secretaría del interior, arma e inspección de policía 18 Folios 25-28 del archivo 01 del expediente electrónico. 19 Folios 9-10 del archivo 24 del expediente electrónico. 20 Folio 7 del archivo 24 del expediente electrónico. 21 Folios 4-6 del archivo 24 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 y personería municipal. El día de la diligencia estando las partes ya mencionadas, se da inicio al operativo donde los ocupantes realizaron oposición a la misma y le solicitaron al personero municipal que interviniera teniendo en cuenta su condición de víctimas del conflicto armado y de personas en situación de vulnerabilidad, por lo que el personero solicitó la suspensión provisional de la diligencia hasta constatar dicha condición. Posterior a esto se convocó nuevamente a consejo de seguridad, para requerirle a la policía nacional el despliegue del escuadrón ESMAT [sic] a lo que respondieron, que no se podía desplegar debido a la situación de salud pública y de seguridad, por las protestas a nivel nacional que venían presentando en ese momento, a raíz de eso la defensoría del pueblo realizó una solicitud dirigida al alcalde municipal Carlos Torres, en ara de salvaguardas cualquier derecho fundamental que pudiera ser vulnerado.
Hasta la fecha se está a la espera de convocar el nuevo consejo de seguridad para desarrollar la diligencia.”. 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. De conformidad con la confrontación entre la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el Tribunal se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la vulneración del derecho al goce del espacio público;
(ii) la vinculación al proceso de terceros interesados; (iii) la aplicación del principio de congruencia en las acciones populares; y (iv) la imposibilidad de conseguir recursos públicos para gestionar el cumplimiento de las órdenes judiciales y la protección a grupos vulnerables en el marco del proceso de desalojo. (i) La vulneración del derecho al goce del espacio público.
En el presente caso, se encuentra acreditado que la cancha recreativa Mateo Gómez pertenecía al Municipio de El Carmen de Bolívar, según las certificaciones expedidas por la Alcaldía Municipal de El Carmen Bolívar22 y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos23. A su vez, el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) hizo un listado de los parques urbanos existentes en dicha municipalidad, donde se encuentra expresamente la cancha recreativa Mateo Gómez, veamos24: Con base en lo anterior, se puede advertir que el Municipio de El Carmen de Bolívar tiene la obligación de velar por la protección y adecuado funcionamiento 22 Folio 7 del archivo 24 del expediente electrónico. 23 Folios 9-10 del archivo 24 del expediente electrónico. 24 Folio 46 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de la cancha recreativa Mateo Gómez, ya que, con ello, garantiza un espacio de recreación para la comunidad del sector. Además, se precisa que los parques se encuentran incluidos expresamente dentro del listado de la definición de espacio público25, por lo tanto, la entidad territorial debía promover las medidas adecuadas para recuperar este bien de uso público.
A pesar de la carga obligacional descrita, se evidencia una actitud omisiva por parte del Municipio de El Carmen de Bolívar, toda vez que, se constató la ocupación irregular por parte de pobladores en el lugar. Lo anterior, con fundamento en la Resolución No. 161 del 10 de abril de 201926 y en el informe27 rendido por la Alcaldía Municipal de El Carmen Bolívar, donde se constató la invasión en la cancha recreativa Mateo Gómez.
Cabe destacar que, estos medios de prueba no fueron tachados de falsos por parte de la entidad demandada, por ende, revisten de presunción de autenticidad. Según los hechos descritos en el acto administrativo antes referenciado, la querella policiva fue presentada el día 16 de enero de 2019. No obstante, el último informe rendido por la autoridad estatal de fecha 4 de diciembre de 2021, expone que se sigue presentando la ocupación irregular en el espacio público.
De esta manera, existe un retardo de más de dos (2) años en hacer efectiva las sanciones impuestas por la autoridad de policía, lo cual, comprueba la desidia y negligencia de la entidad territorial. Ahora bien, esta Colegiatura no desconoce que han existido intentos para proceder a desalojar a las personas que están ocupando la cancha recreativa Mateo Gómez.
No obstante, los esfuerzos realizados por la autoridad municipal no han sido suficientes para garantizar el derecho colectivo al goce del espacio público de los habitantes de El Carmen de Bolívar, por lo cual, resulta acertada la conclusión esbozada por el juzgado de primera instancia. (ii) La vinculación al proceso de terceros interesados.
El apoderado del Municipio de El Carmen de Bolívar pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado, en la medida que, no se tuvo en cuenta la existencia de terceros con interés 25 Ley 1801 de 2016, artículo 139. Definición del espacio público […] Constituyen espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales, rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo. [subrayas fuera de texto]. 26 Folios 15-24 del archivo 01 del expediente electrónico. 27 Folios 4-6 del archivo 24 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 directo en el resultado del proceso judicial, lo cual, provocó la vulneración a su derecho a la defensa y a la contradicción. Al respecto, esta Corporación Judicial se pronunció frente a esta nulidad mediante auto de fecha 31 de marzo de 202328, la cual, quedó en firme y debidamente ejecutoriada.
En aquella oportunidad, se explicó la entidad territorial carecía de legitimación para promover la nulidad, toda vez que, no es la persona afectada por la presunta irregularidad29. Además, en la providencia del 12 de septiembre de 2019, se ordenó informar a los miembros de la comunicada a través de un medio de comunicación, o de cualquier otro medio eficaz, sobre el curso de la presente acción de popular30.
Luego, en auto del 24 de agosto de 2021 se requirió a la Policía Nacional para que, a través de la emisora de la entidad, surtiera la publicación ordenada por el juzgado de primera instancia31. De esta manera, la Policía Nacional certificó que “a través de la Emisora Radio Policía Nacional 106.0 FM, se realizó la difusión del oficio del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, que corresponde a la acción popular, interpuesta por YENIS DEL SOCORRO GAMARRA MERCADO Y OTROS, contra [el] MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR”32.
En este orden de ideas, se evidencia que el juzgado de primera instancia realizó las gestiones pertinentes para informar de este proceso judicial a las personas que pertenecían a la comunidad implicada en los hechos objeto de controversia, por lo cual, se despachará desfavorablemente la solicitud de nulidad propuesta en el recurso de apelación por la parte demandada.
(iii) La aplicación del principio de congruencia en las acciones populares. En criterio del apoderado del Municipio de El Carmen de Bolívar, el juzgado de primera instancia condenó a la entidad demandada a realizar órdenes que no fueron contempladas en el escrito introductorio, lo cual, vulnera el principio de congruencia desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Sobre el particular, la Sala de Decisión advierte que el juez popular tiene competencia para proferir fallos ultra y extra petita (más allá de lo pedido), con el fin de amparar los derechos colectivos invocados por el demandante33. Esta 28 Archivo 04 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 29 Código General del Proceso, artículo 135.
REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. // No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. 30 Archivo 03 del expediente electrónico. 31 Archivo 12 del expediente electrónico. 32 Archivo 15 del expediente electrónico. 33 “Sobre el particular, la Sala reitera su postura jurisprudencial según la cual, en materia de acciones populares, los jueces pueden extender su competencia sin restricción y proferir fallos extra y ultra petita en aspectos diferentes a los planteados en la demanda o en el recurso de apelación, con el fin de amparar derechos de especial protección constitucional y, Rad.
No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 determinación tiene como sustento, garantizar la efectividad de los derechos e intereses colectivos de los habitantes que se ven afectados por la acción u omisión de un particular o autoridad estatal infractora.
La única limitación que existe en este sentido, se presenta cuando se ampara un derecho que no guarda relación alguna con la demanda inicialmente presentada, ya que en estos casos impediría el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la entidad34. Descendiendo al caso concreto, se evidencia que la demanda centró su análisis fáctico, probatorio y jurídico en reprochar la ocupación irregular de la cancha recreativa Mateo Gómez por parte diferentes particulares.
Así pues, pidió que se ampararan los derechos colectivos de la comunidad de El Carmen de Bolívar y, en consecuencia, solicitó que (i) se adoptaran acciones tendientes a evitar el daño contingente provocado; (ii) adelantar las actuaciones tendientes a legalizar el predio a favor del municipio, y (iii) ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, prevaleciendo lo establecido en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) del municipio de El Carmen de Bolívar.
Por su parte, la jueza de primera instancia dictó las siguientes órdenes en contra del Alcalde Municipal de El Carmen de Bolívar: (i) llevar a cabo la diligencia de restitución del espacio público, así como el desmoten y demolición de cualquier tipo de estructura que se encuentre en la cancha recreativa Mateo Gómez; (ii) adoptar las medidas necesarias para evitar que se presenten futuras invasiones u ocupaciones en el predio objeto de litigio; y finalmente (iii) adelantar las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para realizar las obras de adecuación, rehabilitación y mantenimiento del inmueble.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Administrativo considera que, no se evidencia ninguna determinación por fuera de lo pedido en la demanda, ya que, el fallo de primera instancia adoptó las medidas correspondientes para lograr la recuperación del espacio público, respecto a la cancha recreativa Mateo Gómez ubicada en el municipio de El Carmen de Bolívar.
El único reproche que podría realizarse a la jueza de instancia pudo haber sido que adoptó un fallo ultra petita (es decir, más allá de lo solicitado). No obstante, la parte resolutiva de la sentencia tuvo una relación intrínseca con los hechos y derechos debatidos a lo largo del proceso, por lo cual, no se estaría vulnerando el derecho a la defensa y contradicción de la entidad territorial.
(iv) La imposibilidad de conseguir recursos públicos para gestionar el cumplimiento de las órdenes judiciales y la protección a grupos vulnerables en el marco del proceso de desalojo. El defensor de la entidad demandada señaló por ello, en sus decisiones debe primar lo sustancial sobre lo formal.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad.
No. 25000-23-24-000-2012-00487-01(AP), Sentencia del 15 de diciembre de 2017) 34 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad. No. 88001-23-33-000-2019-00043-01, Sentencia del 23 de junio de 2023. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 que las órdenes emanadas por la autoridad judicial de primer grado, implican la consecución de recursos públicos, así como la colaboración de la Personería Municipal, el ICBF, las Comisarías de Familia, y otras entidades públicas, para reubicar a las personas afectadas por las medidas de desalojo.
Sobre este argumento, el Tribunal Administrativo recuerda que, las entidades públicas no pueden alegar la falta de capacidad presupuestal para prescindir del cumplimiento de órdenes judiciales proferidas en el marco de una acción popular. Aceptar la posición de la parte demandada, implicaría restringir el margen de competencia y eficacia de las decisiones emitidas por los jueces populares, ya que la mayoría de derechos e intereses colectivos implican la apropiación de gastos presupuestales para hacer efectivo su cumplimiento.
De hecho, la Ley 472 de 1998 faculta al juez para que profiera “órdenes de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado un daño al derecho o interés colectivo, a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a cargo y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, cuando sea físicamente posible”35.
La única limitante que establece la jurisprudencia del Consejo de Estado es que el juez popular tenga en cuenta el tiempo que conllevará materializar la orden judicial impartida, con el fin de que la autoridad estatal pueda realizar las gestiones que sean necesarias y pertinentes para cumplir con la sentencia judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación Judicial concluye que la decisión proferida por el juzgado de primera instancia fue acertada, en cuanto a disponer el desalojo de los particulares que estaban ocupando irregularmente la cancha recreativa Mateo Gómez.
No obstante, el plazo que se dispuso para cumplir con la orden judicial resulta insuficiente para materializar el cumplimiento efectivo de la providencia, ya que, esta medida afectará potencialmente los derechos fundamentales de aquellas personas que sean sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de las víctimas del conflicto armado.
Si bien, la parte demandada no ha realizado ningún tipo de censo que permita caracterizar a las personas que se encuentran habitando la cancha recreativa Mateo Gómez, existen indicios razonables dentro del expediente electrónico, que permiten constatar la existencia de grupos en estado de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la audiencia pública realizada por el inspector de policía del municipio de El Carmen de Bolívar, una de las mujeres afectadas por la decisión de desalojar el inmueble señaló que: “[…] la mayoría somos personas víctimas del conflicto armado, y no contamos con un techo donde vivir, y nos conllevó a tomar poseción [sic] de este lote, ya que se encontraba en estado de abandono”36. 35 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad.
No. 13001-23-33-000-2015-00725-01(AP), Sentencia del 23 de agosto de 2019. 36 Folio 13 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 A su vez, el informe rendido el 4 de diciembre de 2021 por la Alcaldía de El Carmen de Bolívar manifestó que, se ha intentado recuperar el espacio público, sin embargo, al iniciar el operativo policial varios opositores “le solicitaron al personero municipal que interviniera teniendo en cuenta su condición de víctimas del conflicto armado y de personas en situación de vulnerabilidad, por lo que el personero solicitó la suspensión provisional de la diligencia hasta constatar dicha condición”37.
De esta manera, viendo que existe un posible grado de afectación del derecho fundamental a la vivienda digna respecto a las personas que se encuentran ocupando irregularmente el predio objeto de litigio, quienes afirman ser víctimas del conflicto armado y, por ende, sujetos de especial protección constitucional, se modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de ampliar el plazo para materializar la orden de desalojo de la cancha recreativa “Mateo Gómez” ubicada en el municipio de El Carmen de Bolívar, Igualmente, se ordenará a la entidad territorial que adopte los parámetros delimitados por la jurisprudencia constitucional, relacionados con la protección del derecho a la vivienda digna de los grupos de especial protección constitucional que se vean afectados por la orden de desalojo dispuesta en el procedimiento policivo, así como en este proceso judicial.
En específico, se ordenará a la Alcaldía de El Carmen de Bolívar a: a. Realizar en el término máximo de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, un censo con el objetivo de determinar las características de la población que se encuentra ocupando irregularmente la cancha recreativa Mateo Gómez ubicada en el municipio de El Carmen de Bolívar.
El censo deberá contener la siguiente información: - El número de familias situadas en el predio objeto de desalojo. - Las personas que cuenten con la calidad de desplazados de la violencia, conforme al Registro Único de Víctimas (RUV). - Identificar a los grupos poblacionales que cuenten con subsidios de vivienda, o en su defecto, que hayan recibido una indemnización equivalente. b. Una vez realizado el respectivo censo, se deberá adelantar dentro del término de cinco (5) meses, las gestiones administrativas, presupuestales y financieras para la reubicación transitoria o definitiva de las familias que sean víctimas de desplazamiento forzado y que no han sido beneficiarias de subsidios de vivienda o de una indemnización equivalente. c. Brindar acompañamiento y asistencia técnica a aquellos sujetos de especial protección constitucional que no cuenten con algún subsidio de vivienda, o indemnización equivalente. 37 Folios 4-6 del archivo 24 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 d. En caso de que los ocupantes irregulares de los inmuebles situados en la cancha recreativa Mateo Gómez se rehúsen a abandonar el sito, el alcalde municipal de El Carmen de Bolívar deberá ordenar la desocupación con el apoyo de las autoridades de Policía, en marco de la Ley 1801 de 2016, por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
5.6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). Asimismo, esta disposición normativa refiere que solo se podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, en la medida que no se evidencia mala fe o temeridad en el presente caso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual quedará así: “SEGUNDO: Ordenar al alcalde del municipio de EL CARMEN DE BOLIVAR que en el término de seis (6) meses lleve a cabo la diligencia de restitución del espacio público donde se encuentra ubicada la “CANCHA RECREATIVA MATEO GOMEZ", y realice el desmonte y demolición de cualquier tipo de estructura que se encuentre dentro de los predios, si a la fecha de la presente providencia no lo hubiere realizado.
Para tales, se ordenará al municipio de EL CARMEN DE BOLÍVAR que adopte los parámetros delimitados por la jurisprudencia constitucional, relacionados con la protección del derecho a la vivienda digna de los grupos de especial protección constitucional que se vean afectados por la orden de desalojo dispuesta en el procedimiento policivo, así como en este proceso judicial.
En específico, se ordenará a la Alcaldía de El Carmen de Bolívar a: a) Realizar en el término máximo de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, un censo con el objetivo de determinar las características de la población que se encuentra ocupando irregularmente la cancha recreativa Mateo Gómez ubicada en el municipio de El Carmen de Bolívar.
El censo deberá contener la siguiente información: - El número de familias situadas en el predio objeto de desalojo. Rad. No. 13001-33-33-001-2019-00184-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 004/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 - Las personas que cuenten con la calidad de desplazados de la violencia, conforme al Registro Único de Víctimas (RUV). - Identificar a los grupos poblacionales que cuenten con subsidios de vivienda, o en su defecto, que hayan recibido una indemnización equivalente. b) Una vez realizado el respectivo censo, se deberá adelantar dentro del término de cinco (5) meses, las gestiones administrativas, presupuestales y financieras para la reubicación transitoria o definitiva de las familias que sean víctimas de desplazamiento forzado y que no han sido beneficiarias de subsidios de vivienda o de una indemnización equivalente. c) Brindar acompañamiento y asistencia técnica a aquellos sujetos de especial protección constitucional que no cuenten con algún subsidio de vivienda, o indemnización equivalente. d) En caso de que los ocupantes irregulares de los inmuebles situados en la cancha recreativa Mateo Gómez se rehúsen a abandonar el sito, el alcalde municipal de El Carmen de Bolívar deberá ordenar la desocupación con el apoyo de las autoridades de Policía, en marco de la Ley 1801 de 2016, por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes, la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costa de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA