1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23001-33-33-005-2018-00379-01 Demandante: José Seney Orozco Gómez.
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reajuste asignación de retiro – prima de actividad. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La Demanda. La parte demandante pretende que se declare la nulidad del oficio No. E00003201802247 CASUR - Id. 301365 del doce de febrero de 2018 expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad del 25% al 33% a partir del 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 conforme a los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y desde el 1 de julio de 2004 con el incremento del 16.5% en aplicación del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA Como consecuencia, insta como restablecimiento del derecho que se ordene a CASUR a reajustar y pagar la asignación de retiro incluyendo el incremento de la prima de actividad en un 8% a partir del 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 y del 4% adicional desde el 1 de julio de 2004.
Asimismo, se condene a la p. demandada al pago de las diferencias causadas entre el valor pagado y el reajustado desde el 1 de enero de 2005 hasta la fecha de inclusión en nómina, y que las sumas a pagar sean actualizadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así como el reconocimiento de los intereses a que haya lugar en los términos de los artículo 187 y 195 del CPACA.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda lo siguiente: Refiere la parte actora, que el actor percibe una asignación de retiro reconocida por parte de Casur con anterioridad al año 2004. Indica que le son aplicables las normas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 que incrementó el porcentaje de la prima de actividad, partida computable incluido en la asignación de retiro del actor, así como el Decreto 2863 de 2007 que realizó otro ajuste al referido concepto extendido al personal retirado con asignación reconocida con anterioridad al año 2004, por lo cual solicita el reajuste de prestación de retiro.
Expone que, en virtud de lo anterior, solicitó a la demandada dicho reajuste, el cual el fue negado a través del acto administrativo cuya nulidad insta en la demanda. La parte actora expuso como normas violadas las siguientes: Artículos 2, 13, 25, 29, 53, 58, de la Constitución Nacional; artículo 153 del Decreto 2062 de 1984, Articulo 3 Numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004, artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, artículos 2 inciso 1 y 4 del Decreto 2863 de 2007, artículo 137 del CPACA.
Como concepto violación expresa que la norma en virtud de la cual se le reconoció la asignación de retiro al demandante, Decreto 2062 de 1984 dispone en el artículo 153 el principio de oscilación y en el artículo 141 la liquidación de las prestaciones sociales aplicables al actor. Argumenta que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, pues u marco jurídico incurre en la violación al principio de oscilación que rige en todo tiempo las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública en todo tiempo, y en virtud del cual cada vez que la normatividad sea 3 SIGCMA modificada a futuro y se disponga la variación de cualquier partida base del personal activo debe reflejarse en la misma partida del personal retirado o pensionado, ello de forma autónoma y sin que se expida en norma alguna debe realizarse dicho ajuste de normas posteriores en las asignaciones de retiro, así pues, expone que el acto demandado omitió aplicar el sistema de oscilación. 2.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Alega que al actor se le reconoció asignación de retiro tomando el 25% de la prima de actividad con base en la norma vigente al momento de liquidar su asignación de retiro. A su vez, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada, principio de irretroactividad de la Ley, fundados, en síntesis, en que, revisada la hoja de servicios y resolución mediante la cual se reconoció la asignación de retiro del demandante, se observan cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 2062 de 1984 que regía su prestación, en ese orden no le asiste el derecho al reajuste de la prima de actividad solicitado pues ya tiene definido situación jurídica pensional, y solicitar la aplicación de normas posteriores en cuanto al porcentaje de la partida, rompe el esquema de retroactividad y confusión jurídica, siendo imposible conceder las pretensiones de la demanda.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, norma que desarrolló la Ley 923 de 2004, señaló en su artículo 23 que la prima de actividad es una partida computable para liquidar la asignación de retiro, mientras que en su artículo 42 expresó el principio de oscilación como fundamento del incremento sobre las asignaciones de retiro en relación con los incrementos del personal en actividad, sin que en ese cuerpo normativo se haya señalado o reconocido un incremento porcentual al personal en 4 SIGCMA actividad cuyos efectos sea extendidos al personal en retiro y deba aplicarse al actor conforme el principio señalado, por lo que no tuvo ningún efecto respecto de las situación jurídica consolidada del actor en el régimen prestacional que le fue aplicado.
Más aun, revisados los incrementos porcentuales decretados por el Gobierno Nacional y su aplicación sobre la prima de actividad computada a la asignación de retiro que devenga el demandante, no se observa que se haya realizado un incremento porcentual por debajo del establecido y en consecuencia que la citada prima se encuentre mal liquidada, lo que refuerza la tesis que al actor no le asiste derecho al reajuste reclamado por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 30 de junio del año 2007.
Finalmente, si bien el actor solicita el reajuste del 8% en su prima de actividad, pretendiendo se incremente hasta el 33% desde el 25% inicial, el Despacho se permite manifestar que si bien el principio de oscilación ordena incrementar las asignaciones de retiro y pensiones en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, también es cierto que conforme la reglamentación aquí estudiada el porcentaje que se debe reconocer por concepto de prima de actividad para el personal retirado varia conforme el tiempo de servicio prestado en actividad por el titular de la prestación, y atendiendo que el demandante prestó sus servicios entre veinte (20) y veinticinco (25) años (exactamente 21 años, 08 meses y 27 días), lo procedente era mantener la prima de actividad en porcentaje del 25% hasta el periodo estudiado (30 de junio de 2017) como efectivamente lo hizo la entidad demandada.
Conclusión. En consecuencia, no es procedente ordenar reajuste de la prima de actividad computable para liquidar la asignación de retiro que devenga el señor José Seney Orozco Gómez entre el 01 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2007 conforme el principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004.” De otra parte, respecto a la solicitud del incremento de la prima de actividad a partir del 1 de julio de 2007, estimó el A quo lo siguiente: “Aplicando las reglas anteriores a las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al primero (01) de julio de 2007, es de advertir que para proceder a liquidar la asignación de retiro de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, debe atenderse el tiempo total de servicio prestado, que para el caso del actor fue de 21 años, 08 meses y 27 días, por lo que la prima de actividad como factor computable para el caso que nos ocupa se liquidó en el 25% según la regla contenida en el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984.
De igual forma, al dar aplicación a la norma 5 SIGCMA desarrollada en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, los mencionados ex miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a un incremento del cincuenta por ciento (50%) sobre el porcentaje tomado como factor computable por concepto de la prima de actividad para liquidar la asignación de retiro.
En ese orden de ideas, para el caso del Sargento Segundo (R) José Seney Orozco Gómez, Casur le reconoció para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, el factor computable prima de actividad en porcentaje del 25% de la asignación básica, concepto que al multiplicarlo por el incremento del cincuenta por ciento (50%) ordenado por el Decreto 2863 de 2007, arroja un 12,5% adicional, para un total del 37,5% como prima de actividad.
Para mejor claridad, se toma la fórmula desarrollada por el Consejo de Estado en sentencia del veintiséis (26) de octubre de 2017 con radicación número 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15) y ponencia de la Honorable Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, para asuntos como el aquí estudiado. (…) Conclusión: Al actor no le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con el incremento del porcentaje del cincuenta por ciento (50%) de la prima de actividad como factor computable de la prestación reconocida por Casur, por cuanto se demostró que se realizó el incremento ordenado por el articulo 4° del Decreto 2863 de 2007” Finalmente niega las costas y agencias en derecho, por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación. IV.
RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: “Las partidas que conforman la asignación de retiro se toman en todo tiempo del salario del personal activo, por esa razón son oscilantes y no se cierran con ninguna norma, por ello no puede hablarse de norma que consolidó derecho, tampoco de irretroactividad de la ley, y mucho menos que el sistema o principio de oscilación necesita de una norma que autorice su aplicación, toda vez que se trata de una figura jurídica con identidad propia que opera en forma automática 6 SIGCMA Llama la atención por qué el A-quo, entró en el galimatías jurídico para justificar la negativa del derecho reclamado, como si estuviera predispuesto para negar las pretensiones Costa de lo que fuera, esto, porque en la demanda se trajo a colación y se aportaron sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y cinco de la Sección Segunda, en las cuales se deja claro qué es el principio o sistema de oscilación, cuáles son las partidas oscilantes y la forma de aplicarse para los aumentos de las asignaciones retiro y pensiones del personal de la fuerza pública.” Continuó el recurrente, citando diferentes sentencias que sobre el principio de oscilación y el incremento de mesadas ha proferido el Consejo de Estado y otros Tribunales administrativos, para finalmente indicar que, de conformidad con ellos, el fallo de primera instancia debe revocarse, toda vez que no le asiste razón al A quo al afirmar que la entidad demandada computó en debida forma el incremento de la prima de actividad.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 09 de abril de 2021. Mediante providencia adiada 4 de octubre de 2021, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. La entidad demandada CASUR allegó alegatos en el sentido de solicitar se confirme la decisión del a-quo toda vez que estima, en síntesis, que la pauta normativa y jurisprudencial que sobre el principio de oscilación y el incremento de la prima de actividad fue correctamente aplicado en el fallo de primera instancia y la prestación pensional del actor fue liquidada de conformidad con las normas vigentes a la fecha de reconocimiento al tiempo que se le han realizado los incrementos de acuerdo con las normas aplicables.
Insistió la parte pasiva en que la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2.004, traducida en la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, ningún efecto tuvo respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores.
Sumado a lo anterior, el propio Decreto 4433 de 2.004 precisó en su artículo 45 que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación (31 de 7 SIGCMA diciembre de 2.004), hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse su aplicación retroactiva, so pretexto de guardar una igualdad que no es tal entre los retirados con posterioridad a dicha fecha y aquellos que como el aquí demandante ya habían consolidado la prestación, según lo marcó la Corte Constitucional.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 6.2.
Problema Jurídico. Acorde a los cargos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver por parte de esta Sala se centra en determinar: Si el señor José Seney Orozco Gómez, en su calidad de Sargento Segundo retirado de la Policía Nacional, tiene derecho a que CASUR reajuste o reliquide su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actividad en el porcentaje establecido en el Decreto 4433 de 2004 para el periodo del 1 de enero de 2005 al 30 de junio de 2007 y en el porcentaje indicado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 desde el 1 de julio de 2007 hasta la fecha de inclusión en nómina; o por el contrario esta debe ser computada, como lo estableció el acto de reconocimiento, en base al porcentaje dispuesto en el Decreto 2062 de 1984 y con el respectivo incremento del Decreto 2863 de 2007 pero sobre el porcentaje inicialmente reconocido y reglado en la norma vigente a la fecha de reconocimiento de la prestación de retiro, como lo consideró el A quo. 8 SIGCMA Para a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar (i) la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional, (ii) el principio de oscilación para proceder a (iii) desatar el caso concreto. i) De la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional.
En sentencia de 16 de abril de 20092, el Consejo de Estado explicó que, desde su creación, la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
La evolución normativa de la prima de actividad a grandes rasgos puede describirse así: El Decreto 613 de 1977 en su artículo 53 estableció la Prima de Actividad para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico: Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al 33% del respectivo sueldo básico Igual que arriba con los decretos y sus artículos sobre esta prima.
Luego, el Decreto 2062 de 1984 en sus artículos 81 y 142 consagró: Artículo 81. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…) 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila;
Rad: 25000-23-25-000-2002-10194-01 (2137-07). 9 SIGCMA A su vez el artículo 142 Ibidem estatuyó que, a partir de su vigencia, para efectos de la asignación de retiro, pensión de demás prestaciones sociales, la Prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional se computará de la siguiente manera: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.
Por su parte, el Decreto 0096 de 1989 preceptuó: Artículo 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Posteriormente los Decretos 1211 de 1990, artículo 84, 1212 de 1990, artículo 68 y 1214 de 1990, artículo 38, previeron la prima de actividad no solamente para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sino también para los de las Fuerzas Militares y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así: Decreto 1211 de 1990 (…) Artículo
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1212 de 1990 (…) Artículo
68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 10 SIGCMA Decreto 1214 de 1990 (…) Artículo
38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. Posteriormente, el Presidente de la República de Colombia en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 20043, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", en cuyo artículo 23 se estableció como partidas computables de la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otras, la prima de actividad.
Aunado a esto, el articulo 24 relativo a la asignación de retiro, consagró los parámetros para su liquidación. De otra parte, se tiene que mediante el artículo 32 del Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional;
Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, se estableció que la “(l) prima de actividad de que trata el Artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual.” Finalmente se expidió el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, dispuso un incremento en la prima de actividad, en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, para suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Consagraron los artículos 2º y 4º: 11 SIGCMA “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…) Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” La Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de octubre de 20173 al analizar las previsiones del artículo 20 del Decreto No. 2863 de 2007, y un caso con contornos similares, concluyó lo siguiente: "- El Decreto 1212 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo que haya prestado sus servicios por espacio entre 15 y 20 años de servicio, para efectos de asignación de retiro, tendrían derecho a la prima de actividad con el cómputo del 20% del sueldo básico. 3 4 Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida en el proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2014- 01655-01(1717-15), demandante: Nemesio Aguilar Parra contra la Caja De Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR): 12 SIGCMA - El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. - Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo. - El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad." (…) Para el caso del Cabo Segundo (R) Nemesio Aguilar Parra, quien prestó sus servicios por 34 años, 10 meses y 1 día, CASUR le tuvo en cuenta para reconocer la asignación de retiro el 33% de la prima de actividad, porcentaje que al multiplicarlo por el 50% arrojaría un 16.5% y que sumado equivaldría a un total del 49,5%.
Para mejor claridad de lo expuesto anteriormente, la Sala establece la siguiente operación matemática: 33%5X 50%6= 16.57 + 33% = 49.5% (…) Para la Sala, cuando el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2° del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990.
Es de resaltar que para el cómputo del aumento referido debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del status, por cuanto de acuerdo a éstos es que se ajusta la prima de actividad en un 50%, en tanto la disposición hace referencia al aumento en el valor de una variable, lo cual implica que el ajuste de la prima de actividad del 50% tiene lugar respecto de la proporción reconocida al demandante cuando consolidó su derecho." (destacado de la Sala).4 4 Este criterio ha sido reiterado en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 con la misma ponente, dentro del proceso con radicado No 25000-23-42-000-2012-01126-01(2773-14), demandante Héctor Guillermo Santos Solano, Demandado CASUR; y en sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección "B" con ponencia del Consejero Doctor César Palomino Cortés, en el proceso con radicación número: 25000 23 25 000 2012 01653 01 (1762-17), demandante Ramón Salazar Parada, demandada la Caja de Retiro De Las Fuerzas Militares, última providencia en que se expuso " No sobra resaltar, que para el 13 SIGCMA Así pues, de acuerdo con la normativa y pauta jurisprudencial transcrita, ha de colegirse que el ajuste del 50% de que trata el artículo 20 del Decreto No. 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro.
En tal medida, esta Sala asume este criterio. (ii) El principio de oscilación. Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
Dicha relación de proporcionalidad se puede advertir desde el Decreto 2295 de 19545 para el caso de los miembros de la Policía Nacional, la cual continuó en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales previstas en el Decreto 2338 del 3 de diciembre de 1971, y así en los que posteriormente lo han modificado o adicionado.6 Ahora bien, con respecto al principio de oscilación de asignaciones de retiro, en términos generales los artículos 62 del Decreto 609 de 1977, 109 del Decreto 2063 de 1984, 151 del Decreto 1212 de 1990, 109 del Decreto 1213 de 1990, 56 del Decreto 1091 de 1990, 42 del cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro, pues conforme a ello, es que se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho." 5 Artículo 62.
Las asignaciones de retiro de que trata el presente Estatuto, no se causarán por cantidad fija, sino en forma oscilante tomando como base las fluctuaciones de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada grado. 6 Decretos 612 del 15 de marzo de 197722 (artículo 13923), 89 del 18 de enero de 198424 (artículo 16125), 95 del 11 de enero de 1989 (artículo 16426), entre otros. 14 SIGCMA Decreto 2070 de 2003, 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, consagran que las asignaciones de retiro se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
Puntualmente el artículo 109 del Decreto 2063 de 1984, norma bajo la cual se liquidó la asignación de retiro del actor en el sub examine, se refirió al principio de oscilación así: “OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad par un agente y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 98 de este estatuto; en ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los agentes o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. “ A su vez, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 hizo referencia al principio de oscilación aplicable a las asignaciones de retiro y de la pensión, previendo para ello que: "Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley." Posteriormente, la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.13 contempló que "El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo".
Con lo cual se conservó la esencia del principio bajo estudio, tal y como lo hizo el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de la misma anualidad. Ahora bien, es importante precisar, que la jurisprudencia ha visto algunas limitantes en la aplicación del principio de oscilación, tales como el principio de favorabilidad, como ocurrió 15 SIGCMA en el caso de la aplicación del incremento con base en el IPC para las asignaciones de las vigencias 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 debido a la favorabilidad en la comparación de la variación porcentual entre el IPC y el del régimen especial para esos años.
Igualmente sucede con el carácter de algunas prestaciones económicas, como quiera que debe advertirse que no puede predicarse este mecanismo de ajuste cuando se trata de primas vinculadas a la permanencia en el servicio y a la asunción de los riesgos que ello implica, como se indicó al referirse a la no inclusión de una prima sin carácter salarial para efectos de incrementar la asignación de retiro7.
Otra limitación impuesta por la jurisprudencia al alcance de este principio se refiere a que en su aplicación no es viable la creación de un nuevo factor computable, sino que solamente está dirigido a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación, cuestión que se estudió en un caso en el que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima mensual y se concluyó que tal emolumento no era una partida computable en la liquidación de dicha prestación.8 Asimismo, se deben observar limitaciones tales como la prescripción cuatrienal o la aplicación del test de igualdad. 6.3 Análisis Del Caso Concreto Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se tendrá en cuenta los elementos probatorios arrimados al expediente, en los cuales se encontró acreditado lo siguiente: Que conforme la hoja de servicios No. 0458 expedida el 28 de enero de 19879 por el Jefe de Grupos de Hojas de Servicio y aprobada por el Secretario General de la Policía Nacional, se tiene que el señor JOSÉ SENEY OROZCO GÓMEZ ingresó a la Policía Nacional como Agente el día 5 de agosto de 1968 y finalizó el día 13 de febrero de 1987, 7 Sección Segunda, sentencia de 22 de septiembre de 2010, Radicación número: 11001-03-25-000-2008- 00041- 00(1083-08), Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila; y de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2011, Radicación: 25000-23-25- 000-2008- 00106-01(0471-09), actor: Ricardo de la Cruz Zapata Díez, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2007- 00900-01(1615-08), Actor: Ismael Enrique Talero Suarez, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 9 Ver expediente administrativo aportado con la contestación de la demanda en archivo digital, pagina 3. 16 SIGCMA siendo retirado en el cargo de Sargento Segundo, para un total laborado de veintiún (21) años, ocho (08) meses y veintisiete (27) días.
Acorde esa misma hoja de servicios, se relacionan los siguientes factores prestacionales devengados por el actor al momento de su retiro del servicio: sueldo básico, prima antigüedad, subsidio familiar, prima de navidad, y prima de actividad en porcentaje al 33%, Mediante Resolución No. 1352 del 23 de abril de 198710, CASUR le reconoció al actor, en su calidad de Sargento Segundo retirado, una asignación mensual de retiro a su favor, en cuantía del 74% del sueldo básico y demás partidas computables devengadas en actividad a partir del día 13 de febrero de 1987.
La liquidación de la asignación de retiro del demandante11, expedida por la misma CASUR, registra que se liquidó la asignación de retiro con el sueldo para el grado, el 21% de la prima de antigüedad, el 35% del subsidio familiar y el 25% de la prima de actividad. Así las cosas, observa el Tribunal que al demandante se le reconoció y liquidó asignación de retiro con base en el Decreto 2062 de 1984 – artículo 142 que estatuyó el cual prescribe que los miembros de la fuerza que se retiren del servicio, tienen derecho a que, dentro de su asignación de retiro, sea computable la prima de actividad, así: “(…) - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.(…)”; como en este caso el actor tenía veintiún (21) años, ocho (08) meses y veintisiete (27) días de servicio, la asignación de retiro tomó como partida computable la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 25% del sueldo básico.
Pues bien, respecto de la aplicación de esta norma se centra el debate, ya que la parte actora alega que debe serle aplicado el Decreto 4433 de 2004, en cuanto al incremento de la prima de actividad que dicha norma fijó en el 33%, alegando que su ajuste se da en virtud del principio de oscilación que regula el incremento de los salarios en actividad y 10 Ver expediente administrativo aportado con la contestación de la demanda en archivo digital, pagina 29-30. 11 Ver expediente administrativo aportado con la contestación de la demanda en archivo digital, pagina 25. 17 SIGCMA las asignaciones de retiro.
Cargo principal de la objeción contenida en el recurso de apelación contra la sentencia del a quo. Para dirimir este punto, la Sala considera necesario precisar, que de conformidad con la pauta normativa y jurisprudencial transcrita, se arriba a las siguientes conclusiones a saber: La prima de actividad ha sido reconocida desde dos perspectivas: como elemento salarial para los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de la llamada asignación de retiro.
A la par, se estableció que siendo factor salarial, para nivelar el régimen prestacional de los miembros activos y en retiro de la Fuerza Pública, es susceptible de variaciones y de ahí que se permita el reajuste de las asignaciones de retiro reconocidas, a través del llamado PRINCIPIO DE OSCILACIÓN, como sistema de actualización de las prestaciones económicas de seguridad social propio del régimen de la Fuerza Pública, según el cual, el incremento anual de la asignación de retiro y pensiones de este personal, se hará tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para el personal en servicio activo, y conforme a las partidas computables para dicha asignación12.
Así las cosas, para liquidar las partidas computables para la asignación de retiro, con fundamento en la normatividad vigente al momento del retiro – en este caso D. 2062 de 1984-, se revisa el sueldo básico para el grado del personal en servicio activo, y sobre dicho valor total se aplican los porcentajes correspondientes a cada una de las partidas computables para la asignación pensión; determinados estos valores, se suman todos los conceptos o partidas, y a dicho total se aplica el porcentaje de asignación de retiro o pensión que corresponde al respectivo beneficiario, según el tiempo de servicios, que en el presente 12 Ver artículo 109 del Decreto 2063 de 1984 y artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 18 SIGCMA caso se fijó dicho porcentaje -el de la asignación de retiro- en un 74% de las partidas computables tal como lo deja ver la liquidación de retiro.
De acuerdo con lo anterior, la prima de actividad se ajusta sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico -que en este caso fue del 25%-, tal como lo estimó el A quo en la sentencia apelada, y no como lo señala el demandante, quien alega que sí en normas posteriores se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, ello representa automáticamente el incremento del porcentaje que se debe reconocer al personal en goce de asignación de retiro o pensionado, a menos, que expresamente lo haya establecido así la norma.
Conforme viene, si bien en el caso concreto se reclama el reajuste de la asignación mensual de retiro en el porcentaje correspondiente a la partida de prima de actividad del 33% con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, que retomó la aplicación del mencionado principio de oscilación; tal disposición no resulta aplicable de la forma indicada por el recurrente, ya que el demandante no adquirió su derecho pensional en vigencia de dicha norma 4433, sino en vigencia del Decreto 2062 de 1984 y el monto a reconocer por concepto de la prima de actividad en su asignación de retiro, está sujeto al tiempo de servicio que hubiese prestado para obtener el porcentaje aplicable indicado en la norma que regula su prestación pensional, que de acuerdo al -Decreto 2062 de 1984, articulo 142- resulta en un 25% del sueldo básico, puesto que es la norma bajo la cual se consolida el derecho pensional la que se debe aplicar en el caso concreto.
Lo anterior, teniendo en cuenta la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado citada en el acápite anterior, según la cual las normas posteriores no pueden afectar las pensiones o asignaciones de retiro consolidadas bajo normatividad anterior, lo cual indica además, que no es dable la aplicación del precedente horizontal – decisiones de otros Tribunales – si existe, como efecto así sucede, un precedente vertical en sentido contrario, el cual acoge esta Sala, no existiendo además una carga argumentativa que conduzca a separase del mismo. 19 SIGCMA La Sala estima importante precisar, como argumento adicional, que aun cuando por una parte, el Decreto 4433 de 2004 consagra una situación más favorable en materia de prima de actividad por el tratamiento integro que da a la prima de actividad como factor salarial y partida computable en la asignación de retiro, de otro lado establece unas condiciones más gravosas como lo son la exigencia del tiempo requerido para acceder a la prestación, la obligatoriedad de efectuar aportes sobre las partidas computables para la pensión, entre otros aspectos, lo que lleva a concluir que la modificación de la base compatible traída por esta norma en materia de prima de actividad, no necesariamente ubica a quienes reciben asignación de retiro con anterioridad al D. 4433 en una situación menos favorable, puesto que en aspectos como los indicados, estos pensionados se vieron más favorecidos.
Bajo las anteriores premisas, no podría en el asunto hablarse, si quiera de una aplicación favorable del régimen consagrado en la norma cuya aplicación de depreca D. 4433/04 respecto al que reguló la pensión del actor, pues haciendo la revisión integral de los sistemas y no sobre sus aspectos aislados se podría colegir que están equilibradas las diferencias entre uno y otro sistema prestacional, resaltando al punto, que en todo caso no pueden desmembrarse las normas para tomar solo su aspecto favorable, en virtud del principio de inescindibilidad de las Leyes que va de la mano con el de favorabilidad.
En conclusión, no puede aplicársele al actor el principio de oscilación establecido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2.004, para reajustar su asignación de retiro, de la forma instada en la demanda, porque como se dijo, esa no era la norma vigente para la época en que adquirió su derecho pensional, y con la que debe regirse el porcentaje de la partida cuyo incremento se solicita prima de actividad.
Por el contrario, para el caso del actor continúa produciendo efectos el decreto que reguló la asignación de retiro D. 20623 de 1987, sin que pueda considerarse que la situación del actor se encuentre ahora regida por dos normas vigentes, (Decreto 2062 de 1987 y el 4433 de 2004), pues se ha producido en esta materia una suerte de sucesión normativa en el tiempo, donde hay una norma anterior que perdió vigencia al entrar a regir la nueva ley, que la sustituye y deroga, pero que rigió y continúa haciéndolo, para los actos y situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia (Decreto 2062 de 1987).
Y existe una norma posterior, derogatoria de la anterior, que entra a regular las condiciones de las prestaciones económicas que se causan a partir 20 SIGCMA de su vigencia (Decreto 4433 de 2.004), de forma diferente a como preveía en la ley anterior. Conforme lo expuesto, la Sala considera que el primer cargo del apelante no tiene virtud de prosperidad, como quiera que se concluyó que al demandante NO le asiste el derecho a que su prima de actividad sea liquidada en su asignación de retiro, acorde los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004, tal y como lo estableció el juez de primera instancia. Como segundo aspecto a resolver, referente a que el actor considera que no se computó en debida forma el aumento de la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el D. 2863 de 2007, esta Corporación considera: Viene acreditado en el expediente que, la entidad demandada, efectuó en el periodo de agosto de 2007 el incremento de la partida computable -prima de actividad- dentro de la asignación de retiro del demandante, en un porcentaje del 12.5%, cuyo pago se hizo efectivo de forma retroactiva al 1 de julio de 2007, ello dando aplicación al Decreto 2863 de 2007, calculando el ajuste en el 50% del porcentaje reconocido en la asignación que fue del 25%, para un total del 37,5%.13 Ahora bien, el Consejo de Estado ha establecido que, para el ajuste del 50% en aplicación del Decreto 2863 de 2007 se debe tomar en cuenta el valor percibido por el actor por concepto de prima de actividad al momento del retiro, ha de concluirse que al 25% por concepto de prima de actividad que se tuvo en cuenta como partida computable en la asignación de retiro reconocida al demandante, se le debe aplicar el 50% que establece el artículo 20 del Decreto 2863 de 2007, lo que arroja un 12.5%, que al ser sumado con el 25% que se había reconocido, arroja el 37.5% por concepto de prima de actividad, tal como lo hizo la entidad demandada CASUR y que es el porcentaje en que viene siendo reconocida la prima de actividad con efectos desde julio de 2007. 13 Como se observa en los certificados de haberes devengados de 1997 a 2017 en los folios 6 al 9 del expediente principal. 21 SIGCMA En consecuencia, aplicando los razonamientos ya decantados por la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso, colige la Sala que el actor no puede pretender que la prima de actividad reconocida en la asignación de retiro sea incrementada al 16.5%, alegando que ello resulta del 50% del 33% devengado por el personal en actividad para el demandante, pues lo cierto es que, el incremento ordenado en el artículo 20 del D. 2863 de 2007 debe forzosamente resultar del 50% del porcentaje reconocido en la referida prestación, que lo fue del 25%, sumado a este último porcentaje, es decir: (25% x 50% = 12.5 + 25% = 37.5%), como se señaló en el párrafo anterior.
Por consiguiente, le asiste razón al fallador de primera instancia, en tanto estimó que no era posible conceder la pretensión de la demanda, bajo el entendido que CASUR realizó ya el incremento establecido en la norma D. 2863 de 2007, de conformidad con los parámetros establecidos para ello pro el H. Consejo de Estado. En ese orden, se desestima igualmente este cargo.
En atención al análisis normativo y jurisprudencial realizado, se impone entonces a la Sala conforme a los argumentos expuestos CONFIRMAR la sentencia que en primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda. 6.4. Costas. Sin condena en costas en esta instancia para la parte demandante vencida, ya que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal (art. 188 del CPACA).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 SIGCMA FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen en el Distrito judicial de Montería.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO