SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RETABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-001-2015-00257-02 DEMANDANTE: ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA DEMANDADO: E.S.E. CAMU DE MOÑITOS TEMA: PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS EN RELACIONES LABORALES DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y demandada, contra la sentencia proferida el día 28 de octubre de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda1.

I.

ANTECEDENTES 1. De la demanda, sus hechos y pretensiones. Con la demanda se pretende que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, suscrito por el Gerente de la E.S.E Camu de Moñitos Córdoba, mediante el cual se negó a la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA, entre otros, la existencia de un contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales.

Que se declare que operó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Constitución Política entre la E.S.E Camu de Moñitos y la actora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA. En consecuencia, se liquide y se ordene a la E.S.E Camu de Moñitos – Córdoba pagar las sumas correspondientes al valor de las prestaciones sociales causadas y no canceladas, desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones, subsidio de transporte, dotaciones, domingos y feriados, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, cotizaciones a salud y pensión, los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos correspondientes.

Que se le reintegren los dineros descontados al salario a favor de la DIAN por concepto de retefuente, así como la sanción moratoria por el no pago ni consignación de las cesantías al fondo. Que las sumas que se reconozcan sean indexadas. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 CPACA, por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Como antecedentes fácticos en la demanda se narra que la actora fue vinculada a la E.S.E Camu de Moñitos como Auxiliar de Enfermería a través de cinco (5) contratos de prestación de servicios sucesivos entre uno y otro desde el 02 de mayo de 2012 hasta el 1 La presente sentencia se profiere alternando el orden de los expedientes que se encuentran para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 31 de diciembre de 2013, cancelándole como último salario la suma de $788.500 mensuales.

Que la señora Marelis Torres ejercía funciones bajo la subordinación de los superiores y del Gerente de la E.S.E Camu de Moñitos, quienes determinaron las funciones y horario de trabajo y a quienes además rendía informes de su trabajo, sin que se hubiese presentado en el tiempo de su labor ningún llamado de atención por parte del empleador.

Que los servicios se prestaron en las instalaciones de la E.S.E Camu de Moñitos, utilizando equipos y elementos de dicha institución. Que el 22 de abril del 2014 la parte demandante y otros, solicitaron la E.S.E Camu de Moñitos que se declare la existencia de contrato realidad entre ellos y la E.S.E Camu de Moñitos por haber laborado, en el caso puntual de la demandante, en el cargo de Auxiliar de Enfermería durante los tiempos ya mencionados.

Que la solicitud fue resuelta de forma negativa por Oficio del 22 de mayo de 2014, acto administrativo que fue notificado personalmente el 23 de mayo de 2014. En el concepto de violación señala la violación de normas tales como los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución y la Ley 80 de 1993. A grandes rasgos indica que la entidad demandada no garantizó el reconocimiento de las prestaciones en los términos que la Ley le establece, ya que a través de contratos de prestación de servicios se disfrazó una relación laboral, devengando honorarios inferiores a los salarios y prestaciones sociales percibidas por los otros empleados que ostentan la misma calidad del poderdante.

Relación laboral que se prolongó en el tiempo de manera continua, permanente, subordinada y remunerada, sin solución de continuidad. Señala así mismo que el contrato de prestación de servicios se creó para atender asuntos accesorios ajenas al giro ordinario de las entidades, fueron diseñados exclusivamente como instrumento especial de colaboración para el cumplimiento de actividades transitorias de carácter técnico o científico, no para evadir responsabilidades laborales, ejercer funciones de carácter público ni sustituir planta de personal como lo hace la E.S.E Camu de Moñitos.

Por su parte, la E.S.E Camu de Moñitos dio contestación a la demanda, señaló que unos hechos son ciertos y otros no, toda vez que no se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo como son actividad personal, subordinación o dependencia y salario como retribución del servicio; ya que la demandante prestó sus servicios de manera independiente, de los contratos no se puede inferir la imposición jornada u horarios y por sus servicios no recibió salario, sino honorarios.

Se opuso a las pretensiones de la demandada, argumentando que en la reclamación efectuada por la accionante solicitó el reconocimiento y pago de algunas prestaciones sociales; y ellas fueron negadas debido a que consideró que su mandante actuó de buena fe y la relación que existió entre las partes fue una vinculación por disposición legal de la Ley 80 de 1993.

Propuso como excepciones de mérito: i) La prescripción de los derechos laborales y prestacionales: por cuanto, el último contrato suscrito por la actora finalizó el 31 de diciembre de 2013, que los 3 años de prescripción se cumplieron el 31 de diciembre de 2016, dado el caso que el 18 de noviembre 2018 se notificó el auto admisorio de la demanda habiendo pasado más de un año desde su admisión, no se interrumpió el termino de prescripción tal como lo señala el artículo 94 del CGP. ii) Improcedencia de la pretensión de reconocimiento y pago de vacaciones y prima de vacaciones: debió reclamarse el reconocimiento y pago de la compensación de vacaciones, pero no está contenida en la demanda y ellas no deben ordenarse oficiosamente por el despacho. iii) Improcedencia del cobro de la prima de servicios: por cuanto, para el tiempo en que laboró la demandante, no estaba reconocido ese derecho.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 iv) Improcedencia de la pretensión de cobro de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado: toda vez que el tipo de vinculación no genera relación laboral alguna. v) Improcedencia de la pretensión de condena de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado: debido a que, en el texto de los contratos suscritos por las partes, a la contratista se le impuso la obligación de pagar los aportes o cotizaciones a un Fondo de Pensiones periódicamente durante el tiempo de contratación. vi) Improcedencia de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías: en razón de que dicha obligación solo surgiría a la ejecutoria de la sentencia que así lo imponga, momento desde el cual la demandada debería producir el acto reconociendo y ordenando el pago de dicha prestación. vii) Improcedencia de indexación a las posibles condenas: la obligación a cargo de la demandada surgiría en el evento de proveerse una sentencia que así lo impusiere y no antes. viii) Improcedencia de cobro de dominicales, feriados, horas extras diurnas y/o nocturnas: dado que la expediente no se allegue prueba alguna que acredite que laboró en fechas dominicales o feriados u horas extras, además la entidad nunca las autorizó. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo en sentencia proferida el día 28 de octubre de 2020, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR como probada la excepción de improcedencia del cobro de la prima de servicios; y como no probadas las de: Prescripción extintiva de los derecho laborales del actor, improcedencia de la pretensión de reconocimiento y pago de vacaciones y prima de vacaciones; ausencia de causa en la pretensión de cobro de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado; improcedencia de la pretensión de condena de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado; improcedencia sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías e improcedencia de indexación a las posibles condenas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio de fecha 22 de mayo de 2014. mediante el cual la ESE Camu de Moñitos, resolvió negar la existencia de una relación laboral con la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA, producto de los contratos y ordenes de prestación de servicios celebrados entre éstas. En consecuencia;

TERCERO: DECLARAR que entre la E.S.E. Camu de Moñitos y la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA existió una relación laboral comprendida entre el primero (sic) de 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013. (Lo anterior en consideración a que no existió interrupción entre una orden de prestación de servicios y otra durante el señalado periodo).

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. Camu de Monitos a reconocer y pagar a favor de la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA, el valor equivalente a las prestaciones sociales de los empleados públicos (auxiliar de enfermería) de la E.S.E. Camu de Moñitos, en el período en que prestó sus servicios, es decir desde el 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, siempre y cuando las anteriores prestaciones eran reconocidas por la entidad demandada para la época que Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 se reconoce el contrato realidad- tomando como base para esa liquidación el valor de los honorarios devengados por ella en el periodo señalado en el numeral TERCERO.

QUINTO: DECLARAR que para todos los efectos legales, el período contractual definido en el NUMERAL TERCERO DE ESTE CAPÍTULO RESOLUTIVO será computado para efectos Pensionales Con tales propósitos, la E.S.E. Camu de Moñitos deberá tomar (entre el 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumpla como trabajadora, para lo cual la entidad accionada descontará de las sumas de la presente condena, el valor del porcentaje de cotización que por ley le competa realizar a la demandante.

SEXTO: CONDENAR a la E.S.E. Camu de Moñitos a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: CONDENAR a la E.S.E. Camu de Moñitos a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamento de la decisión señaló que frente a la prestación personal del servicio, que no existe duda del mismo en razón del objeto de los contratos pactados que señalan que la labor a prestar por la actora era la de auxiliar de enfermería de la ESE en el área de urgencias, además de la prohibición de cesión que aparece como clausula en los contratos, del interrogatorio de parte de Alejandra Melissa Castro y del testimonio rendido por la señora Diana Hernández Martínez; que si bien no hay prueba que acredite expresamente la ejecución de los contratos, existe en el plenario certificación expedida por la demandada certificando que la actora desempeñó funciones en la ESE en el cargo de auxiliar de enfermería. En el mismo sentido, respecto a la contraprestación del servicio, indicó que se encuentra acreditado en las órdenes y contratos de prestación de servicios, además de los comprobantes de egreso, que se pactó un valor y forma de pago por los servicios prestados.

A su vez, respecto de la subordinación, indicó que las actividades realizadas por la actora en ocasión al contrato y órdenes de prestación de servicios, estuvieron sujetas al cumplimiento de órdenes directas por los jefes inmediatos en esa entidad, por cuanto, las actividades de auxiliar de enfermería están relacionadas directamente con la prestación del servicio público de salud de la ESE, por lo tanto, obedecen a funciones públicas de carácter permanente que debían desarrollarse conforme lo dispusiera la E.S.E., conforme la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993, aunado que el cargo de auxiliar de enfermería está previsto como un empleo público del nivel asistencial dentro del sistema de salud (artículo 3 del Decreto 1335 de 1990, artículos 13, 15 y 21 del Decreto 785 de 2005, Ley 909 de 2004).

Desvirtuadas la autonomía e independencia de la actora para prestar el servicio, como la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral, en el caso bajo estudio, se concluye que la ESE Camu de Moñitos utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir una relación laboral.

Por lo anterior, declaró que entre las partes existió una relación laboral conforme el principio de la prevalencia de realidad sobre las formas durante 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013; dispuso que no se configuró prescripción de derechos, por cuanto la Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 actora presentó petición a la demandada reclamando el pago de las prestaciones dentro de los 3 años a la terminación de los contratos.

A su vez ordenó a la demandada cancelar a la actora las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos vinculados a la ESE, así como el pago de las cotizaciones al fondo de pensiones. Por su lado, negó lo referente al reconocimiento a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y de dineros retenidos por la ESE, pues la sentencia que declara el contrato realidad solo permite reconocer las prestaciones que devengaba un empleado público de la entidad.

Igualmente negó la prima de servicios porque los Decretos N° 2418 de 2014 y 2351 de 2015, por los cuales se creó esta prestación a los empleados territoriales, se expidieron con posterioridad a la fecha de terminación de los contratos. III. RECURSO DE APELACIÓN Los apoderados de las partes interpusieron recurso de apelación así: Parte demandante: Solicitó se revocara parcialmente la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 por cuanto, se denegaron las pretensiones de condena a la prima de servicios, a las vacaciones y prima de vacaciones, a las cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado, sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías e indexación a las posibles condenas; así como no se condenó en costas a la demandada.

Alega frente a la prima de servicios que es discutible el hecho de que para la época en que terminó unilateralmente el empleador el vínculo laboral con la actora, no se habían expedido los Decretos 2418 y 2351 de fecha 2014 y 2015, los cuales consagran la solicitada prestación en favor de los entes territoriales, ello en razón a que no está en discusión la fecha de entrada en vigencia del derecho a la prima de servicios, lo que está en duda es que a pesar de esa circunstancia si se le debe conceder a la demandante por la razón de que la terminación de su relación laboral fue injusta y que la declaratoria por vía judicial de la existencia del contrato de trabajo entre la actora y la ESE Camu de moñitos se dio bajo la vigencia de esas disposiciones (Decretos 2418 y 2351 de fecha 2014 y 2015) y también en vigencia del principio protector que gobierna a las relaciones del trabajo y que opera en favor de la parte débil de esas relaciones como lo es el colaborador.

En la presente causa judicial, tenemos que, de los hechos y pruebas obrantes en el plenario, que se dio el despido injusto y sin solución de continuidad por tanto la relación se extiende, alcanzando a desarrollarse tácitamente en vigencia de la normatividad que consagra el beneficio laboral pretendido. Frente a la improcedencia de la pretensión de reconocimiento y pago vacaciones y prima de vacaciones; mediante el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia objeto de alzada, procede el Despacho a negar la pretensión de pago de vacaciones y prima de vacaciones, consagradas en los artículos 8 y 17 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 20 de la Ley 1045 de 1978 y el artículo 1 de la ley 995 de 2025; situación flagrantemente violatoria de los derechos laborales de la actora, pues queda demostrado el interés de la E.S.E Camu de Moñitos en disfrazar la relación laboral existente entre las partes para omitir el pago de las acreencias laborales a que tendría lugar en caso de haber realizado el tipo de contratación legal y reglamentaria correspondiente, esto es, el contrato de trabajo.

Que no le asiste razón jurídica al A-quo para negar le pago de las cotizaciones a pensión, puesto que es un derecho fundamental en conexidad a la vida y la dignidad humana, de estirpe universal, es un beneficio mínimo irrenunciable consagrado expresamente en la ley sustancial laboral en favor de quien ha puesto su fuerza de trabajo al servicio de otra.

En lo atinente a la improcedencia de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, contemplado por la Ley 244 de 1995; alega la actora que tal sanción obedece a Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 un criterio objetivo, es decir, se configura una vez se ha dejado de cancelar las mismas en el tiempo indicado, así las cosas, mal haría el fallador en premiar el actuar de mala fe vislumbrado por parte de la E.S.E Camu De Moñitos, al desconocer los derechos a que daba lugar su relación contractual con la demandante, que como ya se dijo, debió disfrutar durante y después de la relación laboral que la unió a tal entidad de las prestaciones sociales a que tenía derecho al igual que la planta de personal de la E.S.E CAMU DE MOÑITOS.

En lo referente a la improcedencia de indexación a las posibles condenas, tampoco tiene asidero jurídico el juez Aquo, si se atiende a la devaluación inevitable de la moneda y por tanto se tendría una justicia justa ni equitativa si por parte de los operadores judiciales aceptáramos que la parte débil le toca de afrentar que su empleador para burlar sus derecho apelando a una figura distinta de la que en verdad correspondía, le toque también aceptar que el valor a pagar en la condena impuesta al empleador por sus acreencias laborales que le debió reconocer y pagar, para el caso en concreto, era en el año 2013 por ser la época en que finiquito su contrato de trabajo, tenga a la fecha el mismo valor adquisitivo por tanto lo que corresponde es que la suma resultante de la condena se indexe, lo cual no resulta desproporcionado.

Con respecto a negar las demás pretensiones, está llamada a ser revocado esta parte resuelta en desfavor de la accionante, ello se fundamenta en la falta de motivación de la decisión, pues ella brilla por su ausencia, donde vemos que el Despacho se limitó solo a decir “NEGAR las demás pretensiones” olvidando el deber que por ley se le ha impuesto al juez de motivar con razón suficiente la decisión en que finque una negación de pretensión de conformidad con el artículo 279; 280; 281 del C.G.P. Y por último, de cara con la declaratoria de no condena en costas y gastos del proceso, bajo la tesis que las misma no se acreditaron dentro del proceso, no es de recibo toda vez que en el expediente se encuentra aportado la consignación de gastos para el proceso como arancel judicial de una parte y de otra que, el juez administrativo desconoce la consagración legal al derecho que se condene en costas en los procesos en que haya controversias se condenara a la parte vencida según el artículo 365 CGP, por ser un punto de puro derecho no se le puede imponer la carga de acreditar su existencia, lo que resulta desproporcionado y salido de contexto, cercenando arbitrariamente un derecho de la parte victoriosa en el proceso, como también resulta ilógico pensar que por la duración y complejidad que demanda este tipo de proceso contencioso no haya lugar a condenar en costas, cuando en de público conocimiento que enfrentar estos tipo de procesos demandan gastos dinerarios para poderlos adelantar, tramitar y llevarlos a feliz término. Entidad demandada: Solicitó se revocara la sentencia objeto de la alzada y en su lugar, se negaran todas las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que la prueba testimonial sobre la cual se basa la sentencia, no evidencia la existencia del elemento prestación personal del servicio, sino que la desmiente toda vez que, a la demandante no le fue prohibida la facultad de ceder el contrato, sino que en la cláusula quinta se estipuló que el contrato es intuitu personae, por lo tanto, el contratista no podrá cederlo, salvo en los casos en que el contratante así lo autorice por escrito, sin embargo, la demandante cuando requería ausentarse de su sitio de trabajo, pagaba a otra persona por cubrir el turno que dejaba de cubrir, de lo que se colige que la demandante cedía su lugar de trabajo a otra persona, lo cual desnaturaliza la subordinación que se afirma existía entre ella y personal de la empresa, pues de ser así hubiera atendido la condición que se deriva de la cláusula quinta de los contratos, es decir, no cederlos sin previa autorización escrita de la empresa, no obrando en el expediente prueba alguna de que la actora se le haya autorizado en alguna ocasión buscar quien la reemplazara en su actividad.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 Alega que se tuvo en cuenta el dicho de testigos que tienen pleitos con la entidad por situaciones similares, además son personas que no prestaban sus servicios en las mismas dependencias que la actora, lo que no les permite afirmar que atendieran una jornada laboral impuesta por la empresa o que tuviera subordinación con esta.

Que no encuentra suficiente claridad en cuanto a que se declara no probada la excepción de “Improcedencia de sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías” debido a que se estaría contrariando lo que ha dispuesto la jurisprudencia; y, en la parte motiva de la sentencia, señaló el a quo que se negará todas aquellas pretensiones que no surgen como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad, tales como los dineros retenidos en virtud de los contratos suscritos y lo referente a la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995.

Desistimiento parcial del recurso de la parte actora: Mediante escrito allegado el 12 de noviembre del 2020, la apoderada de la parte demandante solicitó declarar el desistimiento parcial del recurso de apelación parcial interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre del 2020, frente a la negación de las pretensiones de reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, cobro de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado, condena de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado, sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías e indexación de la condena.

Mediante auto de fecha 29 de abril de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, aceptó el desistimiento del recurso parcial de apelación presentado por la parte demandante. IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 02 de febrero de 20232, fueron admitidos los recursos de apelación presentados por las partes.

Por auto del 27 de febrero de 20233, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta etapa las partes no presentaron alegatos. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5.2 CUESTIÓN PREVIA Previo a desatar el problema jurídico, la Sala analiza el recurso de apelación de la parte actora y el desistimiento parcial al recurso presentado por ella, desistimiento aceptado por el A-Quo mediante auto de fecha 29 de abril de 20214. 2 Doc.

N° 04 C02 expediente digital 3 Doc. N° 07 C02 expediente digital 4 Doc. N°13 C1 expediente digital Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 Bajo este entendido, los reparos de la parte actora en el recurso de apelación giraron en torno que a su juicio le fue negado5: I) la condena a la prima de servicios, II) al reconocimiento y pago de las vacaciones y prima de vacaciones, III) a las cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado, IV) a la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, V) indexación de la condena, VI) negación de las demás súplicas de la demanda, y VII) no se condenó en costas a la demandada.

Posteriormente, la actora presenta escrito donde desiste del recurso de apelación6 en lo referente a los cargos de: I) Improcedencia de la pretensión de reconocimiento y pago de vacaciones y prima de vacaciones, II) Improcedencia de la pretensión de condena de cotizaciones a un fondo de pensiones por todo el tiempo laborado, III) Improcedencia de sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, IV) improcedencia de indexación a las posibles condenas.

Visto así, y aceptado el desistimiento parcial del recurso por el A-quo, el Tribunal concluye entonces que la actora ya no presenta reparos frente al fallo del A-quo en lo referente a: I) el reconocimiento de las vacaciones y la prima de vacaciones, II) las cotizaciones al fondo de pensiones, III) no condena a la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías e IV) indexación de la condena; conceptos que, dicho sea de paso por la Sala, sí fueron concedidos por el A-Quo en el fallo apelado, excepto el reconocimiento de la sanción moratoria.

En consecuencia, se mantienen entonces los reparos de la actora frente al fallo de primera instancia, dado que no fueron desistidos por ella, en lo referente a que: I) le fue negado el reconocimiento y pago a la prima de servicios, II) el A-Quo dispuso en el numeral 8 de la parte resolutiva del fallo que negaba las demás pretensiones de la demanda, III) no se condenó en costas a la parte demandada.

Por ende, será respecto de estos tres puntos que se analizará el recurso de apelación de la parte actora. 5.3 PROBLEMA JURÍDICO En el asunto, de acuerdo con la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación interpuestos, el problema jurídico se centra en establecer si entre la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA y la ESE Camu de Moñitos, existió una verdadera relación laboral, durante el lapso de 1° de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de auxiliar de enfermería. En dado caso que se acredite que entre las partes se acreditó una relación laboral, determinar, si procedía reconocer la prima de servicios, si estuvo ajustado a derecho lo referente a negar las demás pretensiones de la demanda y, finalmente, si procedía o no condenar en costas en primera instancia a la entidad demandada. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Para efectos ilustrativos en relación al caso controvertido, son aplicables las siguientes disposiciones del ordenamiento jurídico: Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores. 5 Doc.

N°11 C1 expediente digital 6 Doc. 12 C1 Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual los Estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) 3° Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”7.

A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión8. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 8 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: (…) 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder CARMELO PERDOMO CUETER.

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 (…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20229, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 5.5 CASO CONCRETO Ahora bien, la parte demandada interpone el recurso de apelación por considerar en esencia que en el asunto no se acreditó que la demandante laboró para la ESE Camu de Moñitos bajo una verdadera vinculación laboral, en razón que considera no se presentó la prestación personal del servicio por cuanto la demandante cuando necesitaba ausentarse pagaba el turno a otra persona para cubrir dicho turno sin permiso del contratante tal como lo señalaba la cláusula quinta de los contratos, además los testigos son sospechosos.

Por su parte, el recurso de alzada de la parte demandante solicita se le reconozca la prima de servicios, se revoque el numeral octavo que declaró denegadas las demás pretensiones, y finalmente se condene en costas a la demandada en primera instancia. Para desatar el problema jurídico, se tiene acreditado lo siguiente: CONTRATO Nº VIGENCIA OBJETO ASIGNACION FOLIO CPS N| 12-042 del 02 de mayo de 2012 2 meses; del 02 de mayo al 30 de junio de 2012 Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $1.577.000 ($788.500 mensuales) FL.30--31- archivo01 Demanda digital.

CPS Nº 12-122 del 1 de julio de 2012. 3 meses: del 1 de julio de 2012 a 30 de septiembre de 2012. Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $2.365.500 ($788.500 mensuales) FL.108-110 archivo 03 Demanda. CPS Nº 12-204 del 1° de octubre de 2012. 3 meses: del 1° de octubre de 2012 a 31 de diciembre de 2012.

Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el $2.365.500 ($788.500 mensuales) FL.35-37 archivo01 Demanda digital. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 área de urgencias OPS Nº 013 - 13 del 2° de enero de 2013. 2 meses: de 2° de enero de 2013 a 28 de febrero de 2013. Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $1.577.000 ($788.500 mensuales) FL.30--31- archivo01 Demanda digital.

Contrato N° 2013 - 0007 del 1° de marzo de 2013 4 meses: del 1° de marzo de 2013 a 30 de junio de 2013 Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $3.154.000 $788.500 mensuales) FL. 39- 41 archivo01 Demanda digital Otro sí al contrato N° 2013-007 del 1° de julio de 2013 2 meses: desde el 1° de julio de 2013 a 31 de agosto de 2013 Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $1.577.000 FL.44-45 archivo 01 Demanda digital.

Contrato N° 2013 - 0101 del 1° de septiembre de 2013 4 meses: del 1° de septiembre de 2013 a 31 de diciembre de 2013 Prestar servicios profesionales como técnico auxiliar de enfermería en el área de urgencias $3.154.000 ($788.500 mensuales) FL.46-48 archivo 01 Demanda digital Asimismo, se aporta certificado expedido por el Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E. Camu de Moñitos, donde señala que la actora prestó sus servicios a la entidad bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el día 2 de mayo de 2012 hasta el día 31 de diciembre de 2013 (fl. 49 Doc.

N° 01 C1). Visto así, se evidencia que entre las partes se dio la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios desde el dos (02) de mayo de 2012 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2013 de forma ininterrumpida. Se encuentra acreditado a su vez, que el objeto de los 7 se establecía que la actora se comprometía a prestar sus servicios de manera personal en las instalaciones de la entidad, con herramientas de la entidad para desarrollar labores de auxiliar de enfermería a favor de la ESE Camu de Buenavista en el área de urgencias.

Ahora bien, respecto de los elementos de la relación laboral; se encuentra probado en el expediente que la parte demandante prestó sus servicios de auxiliar de enfermería a la Ese Camu de Moñitos de manera personal, de acuerdo a lo consagrado en los contratos de prestación de servicios, el certificado expedido por la entidad accionada y los testimonios rendidos en el proceso.

Ahora, la entidad demandada en el recurso de apelación alega que en la cláusula quinta de los contratos se estipuló que el contrato es intuitu personae, por lo tanto, el contratista no podía cederlo, salvo en los casos en que el contratante así lo autorice por escrito, sin embargo, la demandante cuando requería ausentarse de su sitio de trabajo pagaba a otra persona por cubrir el turno que dejaba de cubrir, de lo que se colige que la demandante cedía su lugar de trabajo a otra persona.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 Sobre este punto la Sala señala que en efecto en todos los contratos celebrados entre las partes se estipuló la siguiente clausula: “Cesión: el presente contrato es intuito personae, por lo tanto, el contratista no podrá cederlo salvo en los casos que en que el contratante lo autorice por escrito”.

En este sentido la testigo Diana de Jesús Hernández Martínez señala lo siguiente: “PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si sabe y le consta que las personas que se encuentran aquí demandando, que fueron compañeras suyas de trabajo; para ausentarse de sus cargos temporalmente debían solicitar permiso y a quien debían solicitarle el permiso? CONTESTADO: Sí claro, debíamos solicitar permiso previo para ausentarnos de la E.S.E. Camu a nuestro jefe inmediato.

(…) Min: 00:29:43. PREGUNTADO: Contestó que a usted para ausentarse del lugar donde prestaba sus servicios pedía permiso al superior jerárquico, la pregunta que le hago es ¿Si lo sabe o si ocurrió en los procesos donde usted está como testigo, si alguna de esas personas algún día se ausentaban sin el correspondiente permiso, que ocurrió o que podía ocurrir? CONTESTADO: Que yo tenga conocimiento, ninguna de las personas acá demandando se ausentaron sin previo permiso de la E.S.E. Camu, porque incurrían en que la jefe inmediata hiciera un llamado de atención anexo a la hoja de vida, entonces por eso ninguno de nosotros faltaba sin que fuera un motivo estrictamente de una cita médica o algo pero se pedía el permiso previo y había otra persona que nos cubría ese turno.” Igualmente obra declaración de parte de la actora, señora Alejandra Melissa Castro Padilla, quien expresó: “PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si sabe y le consta que para ausentarse de las labores desempeñadas debían solicitarlo por escrito y de no hacerlo así cuales serían las consecuencias? CONTESTADO: Para uno ausentarse tenía que hacerlo por escrito, 15 días hábiles, 15 días hábiles para un permiso.

(…) Sí, nosotros hacíamos un turno de 7 a 1 de la tarde y el día siguiente lo teníamos de 1 a 7 de la noche y trabajábamos todo el día, y a veces trabajábamos de 7 a 7 de la noche, era un horario continuo porque uno la enfermera es como el ojo del médico, teníamos que estar ahí, al pie, como llegan pacientes, hay que administrarle tal medicamentos al paciente y uno tiene que estar ahí. (…).

PREGUNTADO: ¿Sírvase decirnos ya que ha manifestado que ustedes para ausentarse del cargo requerían de un permiso como una anticipación de 15 días, que finalidad tenía que ustedes solicitaran ese permiso? CONTESTADO: Por causa de alguna cita médica acá en montería, por ejemplo mi persona, yo tuve que meter un permiso cuando mi suegra se me murió. PREGUNTADO: ¿Cuando usted solicitó ese permiso, fue reemplazada en sus labores por alguna otra persona? CONTESTADO: Tuve que pagarle a otra auxiliar para que me reemplazara.

PREGUNTADO: ¿Es decir que cuando ustedes abandonaban el cargo por cualquier circunstancia había otra persona que les cubría ese cargo? CONTESTADO: Sí señor. Acorde el dicho de la testigo y la declaración de parte de la actora, contrario a lo dicho por la ESE Camu de Moñitos, en el plenario no se acreditó que la demandante cedió el contrato que suscribió con la ESE, sino que cuando esta se ausentaba de sus labores debía pedir un permiso previo a las directivas de la ESE, que en caso de ausentarse era cubierta por otras personas, pero la testigo ni la actora especifican si eran cubiertos por personal mismo de la ESE o por personal contratado por prestación de servicios; además estas afirman que la actora sí prestó los servicios de forma personal y que la ausencia era en casos excepcionales por casos de enfermedad o situaciones personales (muerte de su suegra), más no que cedió el contrato a terceras personas para que lo continuaran desarrollando, y que siempre se contaba con el permiso previo de las autoridades de la ESE.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 Por lo anterior, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la entidad apelante que no se acreditó la prestación personal del servicio. Por otro lado, de acuerdo a los contratos aportados, comprobantes de egreso10 y certificado expedido por la ESE, la actora recibía una remuneración periódica como contraprestación del servicio prestado.

Frente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: I) el lugar de trabajo, II) horario de labores, III) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, IV) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En este orden de ideas, se expresa en primer lugar que dentro de las obligaciones contractuales de la actora como auxiliar de enfermería con la ESE demandada estaban, entre otras: I) realizar actividades de auxiliar de enfermería en el área de urgencias, II) priorizar el manejo de pacientes, III) realizar acompañamiento a los pacientes de TAB, IV) dar cumplimiento a los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones, V) participar de actividades de fomento y promoción a la salud, VI) vigilar y mantener los insumos y suministros para las actividades.

Asimismo, en los contratos se indica que forma expresa que las labores a desarrollar por la demandante eran dentro de las instalaciones de la ESE Camu de Moñitos, con los equipos e instrumentos de la ESE (clausula primera de los contratos). Asimismo, dentro del plenario obra el dicho de la testigo señora Diana De Jesús Hernán Martínez y declaración de parte de la actora Alejandra Melissa Castro Padilla, quienes manifestaron aspectos relevantes de la relación sostenida, así: Diana de Jesús Hernández Martínez: ( ) estaban bajo órdenes de cada uno de los jefes inmediatos que teníamos en ese entonces.

PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si sabe y le consta que las personas que se encuentran aquí demandando, que fueron compañeras suyas de trabajo; para ausentarse de sus cargos temporalmente debían solicitar permiso y a quien debían solicitarle el permiso? CONTESTADO: Sí claro, debíamos solicitar permiso previo para ausentarnos de la E.S.E. Camu a nuestro jefe inmediato.

PREGUNTADO: Sírvase informarle a este despacho judicial si cuando fueron despedidos el 31 de diciembre de 2013 que usted manifestó, fueron reemplazados en sus labores? CONTESTADO: Si claro, fuimos reemplazados por las labores de otro personal que llegó en ese momento, el primero de enero ya había un personal nuevo en la E.S.E. Camu. PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si ustedes la labor que presentaban a la E.S.E. Camu era una labor permanente, es decir, que ustedes, su prestación del servicio fue de manera continua durante todo el tiempo laborado, es decir, desde el 2 de mayo que escuche que dijo del 2012 hasta el 31 de diciembre del 2013.

CONTESTADO: Sí claro, desde el 2 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2013, estuvimos en la E.S.E. Camu prestando nuestros servicios ininterrumpidamente. ¿Ustedes le rendían cuentas, informes y atendían requerimientos de un jefe o unos jefes? CONTESTADO: Si claro, cada uno en su servicio tenía un jefe inmediato el cual debía acatar las órdenes que nos daban los jefes y rendir cuentas a cada uno de ellos.

PREGUNTADO: ¿Sírvase a informarle a este despacho judicial cuanto sepa y le consta, que las labores que ustedes prestaban las prestaba en las instalaciones del empleador y con herramientas o equipos personales, o de la entidad? CONTESTADO: Prestábamos nuestros servicios en la entidad y con herramientas propias 10 Fl. 123- 126 C03 Expediente digital Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 de la entidad.

PREGUNTADO: sírvase a informar a este despacho judicial si sabe y le consta que el empleo o la actividad que los demandantes aquí prestaban se encuentran en la planta de personal de la entidad E.S.E. Camu de Moñitos. CONTESTADO: Si, claro que se encuentran en la planta porque era un personal que estaba trabajando, que estaba laborando en ese momento, y la E.S.E. Camu contaba con ese personal que tenía en planta en ese momento y el cual fue reemplazado por otro personal igual ocupando cada uno de los cargos que nosotros anteriormente teníamos.

(…) Min: 00:29:43. PREGUNTADO: Contestó que a usted para ausentarse del lugar donde prestaba sus servicios pedía permiso al superior jerárquico, la pregunta que le hago es ¿Si lo sabe o si ocurrió en los procesos donde usted está como testigo, si alguna de esas personas algún día se ausentaban sin el correspondiente permiso, que ocurrió o que podía ocurrir? CONTESTADO: Que yo tenga conocimiento, ninguna de las personas acá demandando se ausentaron sin previo permiso de la E.S.E. Camu, porque incurrían en que la jefe inmediata hiciera un llamado de atención anexo a la hoja de vida, entonces por eso ninguno de nosotros faltaba sin que fuera un motivo estrictamente de una cita médica o algo pero se pedía el permiso previo y había otra persona que nos cubría ese turno. PREGUNTADO: ¿Responda al despacho si a usted le consta que las personas que están demandando en los procesos que es testigo, cumplía un horario de trabajo y cuál era el horario de trabajo? CONTESTADO: Si claro, en el área de urgencias en la que yo laboraba nosotros teníamos tres turnos, que era un turno de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche y de 7 de la noche a 7 de la mañana, el personal que estaba por P y P, ese personal laboraba desde las 7 de la mañana hasta las 12 del día y nuevamente de 2 de la tarde a 5 de la tarde.

PREGUNTADO: ¿Usted afirmó que trabajaba en Urgencias? COTESTADO: Si señor. PREGUNTADO: Con respecto a los de P y P usted como se daba cuenta que llegaban a esa hora y salían a esa hora que dice? CONTESTADO: Porque si yo entraba a las 7 de la mañana ellos también entraban a las 7 de la mañana y ahí nos encontrábamos el personal que trabajaba en P y P y el personal que trabajábamos en urgencias, entonces muchas veces coincidíamos en la hora y nos dábamos cuenta en la hora que ellos salían porque nosotros salíamos a la 1 y ellos a las 2.

Actora- Alejandra Melissa Castro Padilla: Min: 00:35:34. PREGUNTADO: ¿Señora Alejandra sírvase a indicarnos si usted conoce a las señoras ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA, Diana de Jesús Hernández Martínez, Andy Silgado Vásquez, Rubiela Julio Sevilla, Enedina Del Carmen Sánchez Teherán y Sandra Marcela Fajardo Morales? CONTESTADO: Si, Señor.

PREGUNTADO: ¿Indíquenos por favor desde cuando las conoces y por qué las conoce? CONTESTADO: Las conozco de infancia, viven en Moñitos y trabajamos juntas en la E.S.E. Camu de Moñitos PREGUNTADO: ¿Podría indicarnos por favor en que periodos trabajaron estas personas en la E.S.E. Camu Moñitos? CONTESTADO: Desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.

PREGUNTADO: ¿Por qué le consta esta situación? CONTESTADO: Porque trabajaba con ellas. PREGUNTADO: ¿Podría decirnos que tipo de vinculación existió entre la E.S.E. Camu Moñitos y estas personas? CONTESTADO: Éramos empleados de ellos, de la E.S.E. Camu. PREGUNTADO: ¿De qué forma se vincularon, por contrato, de qué forma hubo la vinculación? CONTESTADO: Por contratos.

PREGUNTADO: ¿Usted conoció los contratos de esas personas? CONTESTADO: Si, porque cuando nos hacían los contratos nos llamaban a todos e íbamos todos a la oficina a firmarlos. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si en dichos contratos venia pactado el pago de prestaciones sociales? CONTESTADO: No. PREGUNTADO: ¿Indíquenos por favor cual era el horario que cumplían estas personas en sus trabajos? CONTESTADO: Ellas si trabajaban de 7 a 4 de la tarde.

PREGUNTADO: ¿Todas o algunas? CONTESTADO: algunas. PREGUNTADO: ¿La señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA en que horario trabajaba? CONTESTADO: Trabajaba de 7 de la mañana a 4 de la tarde. (…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted si estas personas tenían algún jefe a quien rendirle cuentas? CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué tipo de informe debían presentarle o qué tipo de cuentas debían rendirle a su jefe? CONTESTADO: El Jefe inmediato de ella era Arnel Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 Martínez y les tenían que rendir cuenta de los pacientes que iban porque ellos se encargaban de tomarle los datos a los pacientes, como a los que iban a consulta externa como a hacerse exámenes de laboratorio.

Min: 00:39:30. PREGUNTADO: ¿Sírvase a informarle a este despacho si sabe y le consta la distancia que existe entre la urgencia y la otra zona donde laboraban los otros compañeros que no trabajaban en urgencias que se encuentran aquí demandante? CONTESTADO: La distancia que hay entre urgencias, crecimiento y desarrollo, facturación, no es mucha la distancia, es como aquí como están los juzgados aquí. PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle a este despacho judicial si la labor que prestaron las personas que se encuentran aquí demandante donde usted es testigo fue de manera continua o intermitente? CONTESTADO: Los contratos eran de manera continua porque nunca nos sacaban del trabajo, nosotros nos quedábamos laborando y nuevamente nos hacían el contrato, nunca nos sacaron disque “no, vete para la casa, cuando te hagamos el otro contrato vienes” fue un contrato continuo.

PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si sabe y le consta que para ausentarse de las labores desempeñadas debían solicitarlo por escrito y de no hacerlo así cuales serían las consecuencias? CONTESTADO: Para uno ausentarse tenía que hacerlo por escrito, 15 días hábiles, 15 días hábiles para un permiso. ¿Sírvase informarle a este estrado judicial cuanto sepa y le conste si ustedes disponibilidad permanente para su empleador, me explico, ustedes la prestación del servicio lo hacían de manera personal, no podían mandar a otra persona a trabajar por ustedes sino que tenían que hacerlo ustedes personalmente, y un ejemplo, los que hacían turnos tenían disponibilidad, es decir, que hoy tenían turno, descansaban y mañana tenían que ir otra vez? CONTESTADO: Sí, nosotros hacíamos un turno de 7 a 1 de la tarde y el día siguiente lo teníamos de 1 a 7 de la noche y trabajábamos todo el día, y a veces trabajábamos de 7 a 7 de la noche, era un horario continuo porque uno la enfermera es como el ojo del médico, teníamos que estar ahí, al pie, como llegan pacientes, hay que administrarle tal medicamentos al paciente y uno tiene que estar ahí. PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho judicial si sabe y le consta que las funciones, la actividad o los cargos que desempeñaron las personas que se encuentran aquí como demandantes existen en una planta de personal de la E.S.E. Camu de Moñitos? CONTESTADO: Sí, si es una planta de personal.

Min: 00:45:29. PREGUNTADO: ¿Usted dice que laboró en el Camu en el área de Urgencias, sírvase decirnos con claridad, cuál era la actividad que usted desarrollaba en ese cargo? CONTESTADO: Las actividades que yo desarrollaba en la E.S.E. Camu era como Auxiliar de Enfermería en el área de urgencias. PREGUNTADO: Al preguntársele sobre su grado de escolaridad manifestó solamente ser bachiller, explíquenos usted hizo algún curso o especialización como Auxiliar de Enfermería. CONTESTADO: sí señor, en la fundación Casalud aquí en Montería. PREGUNTADO: ¿Sírvase decirnos ya que ha manifestado que ustedes para ausentarse del cargo requerían de un permiso como una anticipación de 15 días, que finalidad tenía que ustedes solicitaran ese permiso? CONTESTADO: Por causa de alguna cita médica acá en montería, por ejemplo mi persona, yo tuve que meter un permiso cuando mi suegra se me murió. PREGUNTADO: ¿Cuando usted solicitó ese permiso, fue reemplazada en sus labores por alguna otra persona? CONTESTADO: Tuve que pagarle a otra auxiliar para que me reemplazara.

PREGUNTADO: ¿Es decir que cuando ustedes abandonaban el cargo por cualquier circunstancia había otra persona que les cubría ese cargo? CONTESTADO: Sí señor. Así las cosas, la testigo y la actora coindicen en señalar: I) que la actora tenía un jefe inmediato a quien debía rendirle informes de su trabajo, II) que tenía un horario laboral por turnos, III) que la actora prestó sus servicios en las instalaciones de la E.S.E. demandada y con elementos propios de la ESE, IV) que no le cancelaban prestaciones sociales a la actora, V) que si debía ausentarse de la ESE debía solicitar permiso previo a las directivas de la ESE.

Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 Sea del caso establecer, que la testigo Diana de Jesús Hernán Martínez no ofrece imparcialidad a la Sala conforme el artículo 21111 del CGP, ya que esta afirma que también estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios con la E.S.E. CAMU demandada, empero, respecto este tipo de testigos el juez al valorar la declaración deberá someterla a mayores niveles de rigurosidad que aquellas declaraciones que están libres de sospecha.

Sobre este aspecto el Consejo de Estado en providencia 4 de marzo de 2022: “Lo cierto es que esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica”12.

Siendo así, el dicho de la testigo tachada de sospecha tiene sustento en otras pruebas como lo son los mismos contratos de prestación de servicios, ya que de estos se desprende que la actora debía prestar sus servicios en el área de urgencias, dentro de las instalaciones de la ESE y con los equipos de propiedad de la misma, así como debía cumplir con los procesos y procedimientos de la ESE.

Por lo anterior, las labores de la actora de auxiliar de enfermería en el área de urgencias, correspondía al servicio público de salud, objeto misional de las E.S.E Camu, actividades entendidas como un servicio público y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consonancia con lo anterior, es evidente que se trata del cumplimiento, en forma permanente, de funciones propias de la entidad que implican subordinación, las cuales no podían ser contratadas mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a las normas vigentes, en especial a lo estatuido en el artículo 17 de la Ley 790 de 200213 y a los parámetros dados por la Corte Constitucional en sentencia C- 171 de 2012 sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por las entidades de esta naturaleza, sobre el particular se indicó: “(iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.

No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.

(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la 11 ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00663-01 (50.472) 13 “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

(…). (Resaltado de la Sala). Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.

En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)” De conformidad con la jurisprudencia constitucional traída a colación resulta evidente que el carácter permanente de las funciones que desempeñó la actora, que impedían su contratación por prestación de servicios, se establece desde el criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 Constitución)”14.

Por lo que sin mayores elucubraciones, se concluye que el cargo de auxiliar de enfermería correspondía al giro misional de la entidad, que debía ser de carácter permanente debido a la necesidad del cumplimiento de las funciones por ella desplegada, por lo tanto, debía ser provisto mediante un vínculo laboral y en consecuencia, las actividades desplegadas por la actora no pueden considerarse como simple coordinación entre las partes, sino a labores realizadas de manera dependiente y por lo tanto, no podía existir autonomía en la prestación del servicio.

Finalmente, en reciente providencia de tutela (T-366 de 2023 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera), la Corte Constitucional efectuó el siguiente análisis respecto de contrato realidad en el caso de las auxiliares de enfermería -se transcribe in extenso por su pertinencia-: 5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56.

El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal15 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57.

Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un AUXILIAR DE ENFERMERÍA es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”16 58.

La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”17. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.

La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular18.

Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.

En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.

Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre 14 Sentencia C- 171 de 2012. Corte Constitucional. 15 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 17 Ley 1164 de 2007, artículo 17. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad.

No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo.

(Se destaca). 66. La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”19. Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación20. (Se destaca). Como se observa, la labor de las auxiliares de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.

Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, en el sub examine al no lograr desvirtuar la ESE Camu Moñitos el elemento subordinación, esta Sala de Decisión ha de concluir que la prestación del servicio desarrollada por la demandante como auxiliar de enfermería no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente, de modo que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe declararse la existencia del contrato realidad, ya que se encuentran presentes los elementos constitutivos de la relación laboral, puesto que la labor desempeñada por la señora ALEJANDRA MELISSA CASTRO PADILLA, debió prestarse personalmente, y cumplida de forma subordinada, sin que ello implique que la actora obtenga la condición de empleado público, ya que no existen los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria.

En consecuencia, no le asiste razón a la entidad demandada en su recurso de apelación cuando señala que de los elementos obrantes en el plenario no se acreditó la relación laboral. Por lo tanto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la existencia de relación laboral entre las partes desde el 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, tal y como lo declaró el A-Quo.

Decantado lo anterior, se procede a desatar el inconformiso de la parte actora en su recurso de apelación referente a que: I) le fue negado el reconocimiento y pago a la prima de servicios, II) el A-Quo dispuso en el numeral 8 de la parte resolutiva del fallo que negaba las demás pretensiones de la demanda, III) no se condenó en costas a la parte demandada.

En lo tocante a la prima de servicios, el A-quo negó la prestación porque los Decretos N° 2351 de 2014 y 2418 de 2015, por los cuales se creó esta prima a los empleados territoriales, se expidieron con posterioridad a la fecha de terminación de los contratos suscritos entra la actora y la ESE. Ante lo cual la actora alega en el recurso de apelación 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de abril de 2016.

Rad. 13001-23-31-000-2012-00233- 01 (2820- 14). 20 Esta línea jurisprudencial fue reiterada recientemente por el Consejo de Estado en la Sentencia del 18 de mayo de 2023. Rad. 41001-23-33-000-2016-00139-01 (1064 – 2022). Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 que no está en discusión la fecha de entrada en vigencia del derecho a la prima de servicios, lo que está en duda es que a pesar de esa circunstancia sí se le debe conceder a la demandante en razón a la terminación de su relación laboral fue de forma injusta y que la declaratoria por vía judicial de la existencia del contrato de trabajo se dio bajo la vigencia de esas disposiciones.

En este orden de ideas, el Tribunal confirma la decisión del A-Quo bajo estos argumentos: I) en efecto por medio del Decreto 2351 de 201421, se reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial (como lo es la ESE demandada) a partir del 2015; sin embargo, tal y como lo estipuló el A-Quo la vinculación contractual de la actora finalizó el 31 de diciembre de 2013, por lo tanto, no estaba vigente el derecho al reconocimiento de esta prima de servicios;

II) además, cuando se declara una relación laboral encubierta o subyacente, el restablecimiento del derecho derivado de este, consiste en el reconocimiento de las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho un empleado de la entidad por el tiempo que perduró el vínculo contractual 22, por tanto, como quiera que el vínculo laboral de las partes se configuró entre el 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, en este interregno no se había creado esta prestación a los empleados del nivel territorial y por ende no procede ordenar su conocimiento en el fallo que declara el principio de la realidad sobre las formas.

III) A su vez, debe recordarle el Tribunal a la actora que dado el carácter de irretroactividad de la ley (establecido en la Ley 153 de 1887), no se puede aplicar retroactivamente esta norma a una situación que se finalizó en el año 2013, por lo que no es posible reconocerle este derecho en virtud del principio de favorabilidad. IV) Finalmente, se le indica a la actora que lo debatido en sede judicial es si existió una relación laboral entre las partes, sin que la actora pidiera en sus pretensiones que se analice si la terminación del vínculo contractual estuvo o no ajustado a derecho, por lo que carece de asidero el argumento de la actora en el recurso que su despido fue injusto y, por lo tanto, de haber continuado hubiera tenido derecho a esa prestación. Por lo dicho, se confirma la decisión del A-Quo de negar la pretensión de reconocimiento y pago de la prima de servicios.

Ahora, analiza la Sala la inconformidad de la actora referente a que en el numeral octavo del fallo apelado se le negaron las demás pretensiones de la demanda, sin que existiera motivación de la decisión, pues el Despacho de primera instancia se limitó solo a decir “NEGAR las demás pretensiones” olvidando el deber que por ley se le ha impuesto al juez de motivar con razón suficiente la decisión en que finque una negación de pretensión, de conformidad con los artículos 279, 280 y 281 del C.G.P. Sobre este punto, el Tribunal observa que contrario a lo dicho por la apelante, el en fallo del A-quo sí estuvieron debidamente motivados los argumentos para negar las demás pretensiones de la demanda, esto se observa porque el A-Quo negó varias pretensiones que fueron solicitadas la demanda, como lo es que no procedía el reconocimiento a la prima de servicios, por lo que se debía negar esta pretensión; también fundamentó el fallo de primera instancia la negación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y de los dineros retenidos en virtud de los contratos suscritos; pues este consideró que acorde Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201623, el restablecimiento del derecho producto del principio de primacía de la realidad sobre las 21 Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial. 22 Consejo de Estado- sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 formas en la relación laboral, una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto desaparece del mundo jurídico y los derechos y situaciones afectados vuelven a su inicial, es decir, solo hay lugar a reconocer únicamente las prestaciones que el contratista dejó de devengar.

A su vez, si bien el A-Quo no hizo pronunciamiento expreso respecto del reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos; la Sala no advierte acreditada su causación, por lo que no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo; en consecuencia, no le asiste el derecho a que se le ordene el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos (sobre un caso similar de contrato realidad así lo dijo el Consejo de Estado en fallo de fecha 26 de agosto de 202124).

Por lo dicho, no prospera el argumento de la parte actora respecto a revocar el numeral 8 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, que dispuso negar las demás pretensiones de la demanda. Finalmente, respecto a la no condena en costas y agencias en derecho en primera instancia, se tiene que el fallo del A-quo negó las mismas bajo el argumento que estas no aparecen acreditadas; frente a lo cual apela la actora indicando que el juez administrativo desconoce la consagración legal al derecho que se condene en costas en los procesos en que haya controversias se condenara a la parte vencida según el artículo 365 CGP, por ser un punto de puro derecho no se le puede imponer la carga de acreditar su existencia, lo que resulta desproporcionado y salido de contexto, cercenando arbitrariamente un derecho de la parte victoriosa en el proceso, como también resulta ilógico pensar que por la duración y complejidad que demanda este tipo de proceso contencioso no haya lugar a condenar en costas.

Para resolver este punto la Sala cita el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (vigente al momento de dictar el fallo de primera instancia, sin la modificación introducida por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), que disponía: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Siendo así, se transcribe el artículo 365 del CGP, que frente al tema señala: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 24 Tomado del fallo del Consejo de Estado SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Expediente: 66001-23-33-000-2016-00762-01 (4938-2018) Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Sobre la condena en costas el Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 202125, señaló: “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos 25 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A;

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, veintiuno (21) de enero de 2021, Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016) Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” (Negrillas por fuera del texto). Acorde la jurisprudencia en cita, la condena en costas atiende un criterio objetivo, pues la norma señala que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, acorde lo reglado en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso; y un criterio valorativo, en cuanto requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación, como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso, sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando el trámite procesal, y teniendo en cuenta que para la fecha en que se profirió de la sentencia de primera instancia, no se había efectuado la modificación de la Ley 2080 de 2021; considera la Sala que si bien la parte actora actuó en el proceso, a través de apoderado judicial, presentando la demanda, asistió a las audiencias inicial y de pruebas y presentó alegatos en este proceso; la misma norma del estatuto general procesal en su numeral 5 dispone que cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones de la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas, y bajo este entendido se observa que en este caso existe una condena parcial, por cuanto fue negado lo relativo a la prima de servicios, sanción por mora por la no consignación de cesantías, dineros retenidos por retefuente, así como no se concede lo relativo a las horas extras; en consecuencia, en este caso se puede abstenerse a la condena en costas en primera instancia. Es así, no prospera el argumento de la actora frente a condenar en costas y agencias en derecho en primera instancia. Por lo dicho se CONFIRMARÁ entonces el fallo de primera instancia que declaró que la relación laborar entre las partes del 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, ordenando a la ESE demandada a reconocer y pagar a la actora las prestaciones sociales que devengada un empleado de la ESE para esa época, así como las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. 5.5 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.

Siendo así, en el sub lite ninguno de los recursos de apelación presentados por las partes actora y demandada prosperan, por lo que se mantiene incólume el fallo del A- Quo que concedió parcialmente las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez puede abstenerse de condenar en costas cuando se Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.001.2015.00257.02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 acceda de forma parcial a las pretensiones, por lo tanto, la Sala se abstiene de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO